TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinte (20) de Abril de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00218-01 DEMANDANTE: ELVIRA MARÍA PÉREZ BRIEVA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia adiada 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones: La señora ELVIRA MARÍA PÉREZ BRIEVA, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 430 del 20 de mayo de 2016; y en consecuencia, se ordene al ente hospitalario le reconozca lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 -.
La calidad de empleada pública, por haberse desempeñado en el cargo de Auxiliar de Enfermería, en el periodo comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2012. -. El pago del salario del mes de enero de 2012, correspondiente a la suma de $1.100.000.oo, debidamente indexado. -. Los incrementos legales de los domingos laborados, trabajo nocturno y festivo. -.
Los siguientes conceptos salariales y prestacionales: la asignación básica mensual en el periodo comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2012, la prima de navidad, la prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, compensación de las vacaciones, bonificación por recreación, viáticos y gastos de viaje, cotizaciones al Régimen de Seguridad Social en Salud, pensiones y riesgos profesionales, aportes al fondo de cesantías con sus respectivos intereses, y demás emolumentos a que tiene derecho; así mismo, solicita el pago de la sanción moratoria conforme lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2.- Hechos: Manifestó la demandante, señora ELVIRA MARÍA PÉREZ BRIEVA, que fue vinculad al Hospital Universitario de Sincelejo en el cargo de Auxiliar de Enfermería, mediante la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios.
Señaló, que cumplía funciones propias de los empleados públicos de la administración y cumplía con un horario de trabajo mediante turnos asignados previamente por el hospital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 Indicó que recibía órdenes directas de los empleados públicos del nivel asistencial del hospital, quienes en la práctica fueron sus jefes inmediatos, pues, le impartían órdenes para el cumplimiento de las labores propias del cargo que desempeñaba.
Su última remuneración fue la suma de un millón cien mil pesos $1.100.000.oo. Expresó, que el día 10 de mayo de 2016 solicitó al ente hospitalario el reconocimiento de la relación laboral, pero fue negada mediante Oficio No. 430 del 20 de mayo de 2016. Como normas violadas, adujo las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 93 y 122 de la Constitución Política; artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
Ley 4 de 1992, Decreto 1876 de 1994, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1919 de 2002, Ley 909 de 2004 y Ley 50 de 1990. Concepto de la violación: señaló la demandante que fue vinculado irregularmente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, siendo que cumplía funciones propias de un empleado público, cumplía un horario de trabajo y se encontraba subordinado bajo las órdenes del Gerente de la entidad y de los funcionarios de alto rango.
Sostuvo, que el vínculo que la ataba con la ESE era de índole laboral, lo cual, se acreditaba con la actividad personal del servicio, el horario de trabajo y la subordinación permanente. 1.3. Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y negando los hechos relacionados con el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 vínculo laboral, ya que su vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios, sin que fuera cierto el cumplimiento de un horario, pues, ejercía con independencia y autonomía la ejecución de su contrato Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de lo reclamado y prescripción. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 29 de junio de 2022, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, declaró que existió una relación laboral respecto de los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes, en los siguientes extremos temporales: Servicio y/o Contrato de trabajo Meses Período de duración Valor OPS No. 0324 de 2012 (fl. 10-11) 30 días Desde el 02 de enero 2012 hasta el 31 de enero de 2012 $1.100.000 mensual OPS No. 0943 de 2012 (fl. 14-15) 04 meses Desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2012 $1.100.000 mensual OPS No. 1428 de 2012 (fl. 18-19) 02 meses Desde el 1 de junio de 2012 hasta el 31 de julio 2012 $1.100.000 mensual Adición de OPS No. 1428 de 2012 (FL. 22) 1 MES Desde el 1 de agosto 2012 hasta el 31de agosto 2012 $1.100.000 mensual.
OPS No. 2179 de 2012 (fl. 25-26) 01 mes Desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 30 de septiembre 2012 $1.100.000 mensuales OPS No. 2602 de 2012 (fl. 28-29) 03 meses Desde el 01 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre 2012 $1.100.000 mensuales Así mismo, condenó a la ESE demandada a que “tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor mensual de los honorarios pactados en los contratos), mes a mes, y si existe diferencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, respecto a los periodos señalados…”.
A su vez, declaró que los tiempos anteriormente identificados en precedencia, se debían computar para efectos pensionales. Negó las demás pretensiones de la demanda. Fundamentó el A-quo, que conforme las pruebas practicadas en el expediente y la presunción de subordinación de las actividades de enfermería, se logró acreditar la concurrencia de los elementos que determinaban una relación de carácter laboral como lo señalaba el artículo 23 del C. S. del T. Así mismo, precisó: “Ahora bien, como quiera que la demanda que originó este proceso se admitió sólo para efectos de los aportes en pensiones, sin perder de vista que estos son imprescriptibles, y atendiendo a la declaratoria de relación laboral que por medio de esta providencia se hace, se dispondrá que, a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo - Sucre tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, respecto dichos periodos”. 1.5.- El recurso.
La E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, recurrió la decisión de primer grado, argumentando que la demandante confesaba que su vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto era apoyar la gestión en los procesos de auxiliar del área de la salud (enfermería) en los diferentes servicios que le asignara la entidad, advirtiendo que dicha forma de contratación era legal y estaba regulada en la Ley 80 de 1993 (artículo 32) y en la Ley 195 de 1995.
Anotó, que presumir una relación de carácter laboral por el hecho de prestar un servicio de apoyo en el área de enfermería no se ajustaba al precepto legal citado y por ende, debieron negarse las pretensiones, toda vez que el elemento “subordinación o dependencia” debió probarlo la demandante, de conformidad a lo previsto en el artículo 167 del C. G. del P. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 17 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que los problemas jurídicos se circunscriben en determinar: ¿En el presente asunto, se acreditó el elemento subordinación, propio de una relación laboral, la que se dice existente entre la señora Elvira María Pérez Brieva y el Hospital Universitario de Sincelejo, Sucre? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Materialización del contrato realidad - elementos que caracterizan una relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de nuestra organización política y social. Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos, que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección, con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 realidad sobre la forma1, en la contratación de servicios laborales.
Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores, para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento 1 Constitución Política Art. 53.
Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 genera graves consecuencias administrativas y penales.”2(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20213, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del 2 Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 2012. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del C. G. del P., corresponde a las partes probar los supuestos de hecho, tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, debe probar el interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado4: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”.
Es más, de la posición jurisprudencial esbozada, se destaca a su vez, que la tendencia en estos asuntos se dirige, no solo a la valoración y acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo, sino que también, es menester apoyarse de ciertos criterios, como ejercicio hermenéutico, que permitan evidenciar de manera más propia y coherente, la tipología del contrato realidad, donde en muchas decisiones, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, suele recurrir a conceptualizaciones, tales como la permanencia y la similitud, de las funciones desarrolladas por el contratista, con las que ejecuta el personal de planta. 2.3.2 Contrato realidad con ocasión de servicios médicos.
En la prestación de servicios médicos y/o de enfermería, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite la vinculación de este personal, a través contratos de prestación de servicios a entidades hospitalarias, a efectos de prestar servicios de manera especializada, que propugne por el avance y la actualización científica, sin que signifique el surgimiento de derechos laborales, también lo es, que en ciertos eventos muy específicos, no siempre las Empresas Sociales del Estado deben acudir a esta modalidad de vinculación laboral con la administración, como por ejemplo, cuando se requiera vincular a médicos, enfermeras o auxiliares de enfermería, entre otros profesionales de la salud, con el propósito que desempeñen labores y funciones similares, al desarrollado por el personal que tiene las mismas condiciones profesionales, adscritos a la planta de personal permanente de la entidad, pues, de necesitar a profesionales de la salud para el cumplimiento de las funciones anotadas, deben acudir a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 la creación de cargos y no a la contratación de prestación de servicios, en razón a que se propiciaría las denominadas “nóminas paralelas”, el cual no es el fin de este tipo de vínculo contractual.
En relación con el tema del contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-388/20, hizo las siguientes precisiones: “62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.” 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 66. Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”.
Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.
Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción” Conforme a lo desarrollado, es claro que la materialización del contrato realidad, está supeditada a la acreditación de los elementos de una relación laboral, donde el juzgador debe valorar las circunstancias fácticas de cada caso, según la contextualización de la casuística abordada. 2.3.3.- Caso concreto.
Debate la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, que entre las partes del presente asunto nunca existió una relación laboral, puesto que, el vínculo fue netamente contractual, sin que se lograra demostrar la subordinación o dependencia con la ESE, como requisito para el reconocimiento de la relación laboral. Pues bien, para establecer tal elemento, procede la Sala a examinar los elementos materiales probatorios que se relacionan a continuación, en aras de resolver las problemáticas jurídicas propuestas. -.
Contratos de prestación de servicios, suscritos entre la señora Elvira María Pérez Brieva y la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, Sucre, correspondiente a los siguientes periodos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 Contrato/OPS No. Desde Hasta Remuneración OPS No. 0324 de 20125 02/ene/2012 31/ene/2012 $1.100.000 OPS No. 0943 de 20126 01/feb/2012 31/may/2012 $1.100.000 OPS No. 1428 de 20127 01/jun/2012 31/jul/2012 $1.100.000 Adición de OPS No. 1428 de 20128 01/ago/2012 31/ago/2012 $1.100.000 OPS No. 2179 de 20129 01/sep/2012 30/sep/2012 $1.100.000 OPS No. 2602 de 201210 01/oct/2012 31/dic/2012 $1.100.000 Los contratos antes relacionados, tenían como objeto apoyar la gestión en los procesos de Auxiliar de Enfermería en los diferentes servicios que asignara el Hospital Universitario de Sincelejo.
Junto con los respectivos contratos, se allegaron copias de los certificados de registro y disponibilidad presupuestal. Así mismo, se aportaron los cuadros de turnos de enfermería de urgencia, correspondientes al año 2012, en los que aparece relacionado el nombre de la demandante. En cuanto a los elementos de una verdadera relación laboral, se advierte la prestación personal del servicio de la señora Elvira María Pérez Brieva, la cual, se desprende de los contratos y demás pruebas allegadas al expediente, de las que se infiere que la accionante prestó sus servicios a esa entidad como Auxiliar de Enfermería, durante los aludidos periodos.
Adicionalmente, en el expediente no se desvirtúa tal elemento, todo lo contrario es un hecho sin discusión que la señora Elvira María Pérez Brieva, 5 Folios 10 – 11 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 14 - 15 7 Folios 18 - 19 8 Folio 22 9 Folios 25 - 26 10 Folios 28 - 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 ejecutó el objeto contractual pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por ella y el Gerente de la E.S.E. - Asimismo, se encuentra probado que durante la prestación de sus servicios, la demandante, recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los mismos contratos de prestación de servicios, en los que se aprecia, que se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada. - Ahora bien, con relación a la existencia de la subordinación, que es lo que alega finalmente la entidad recurrente, se observa que la relación entre la accionante y la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, se vio rodeada de unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía de la contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
Es de suma importancia entender, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizorada desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas.
En el presente caso, para establecer el elemento subordinación en la vinculación de la demandante, se hace el siguiente análisis atendiendo a cada labor contratada, así. En el presente asunto, se tiene conforme las pruebas antes relacionadas, que el marco temporal de la relación entre la E.S.E. y la demandante, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 data de enero a diciembre de 2012, desbordando los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral.
Así mismo, los tiempos laborados por la demandante en la entidad, advierten, que el servicio de apoyo prestado como Auxiliar de Enfermería y contratado por la entidad hospitalaria, es necesario para el cumplimiento de su objeto y del giro normal del servicio de salud que proporciona, funciones que carecen de conocimientos especializados, en el área de la medicina y la salud.
Igualmente, se advierte que la demandante, cumplía un horario o turnos de trabajo, tal como lo demuestran las planillas de tunos allegadas y que denotan la configuración del elemento de subordinación, como factor sustancial, para la configuración de una relación laboral y la desnaturalización, de un vínculo meramente contractual. De igual forma debe decirse, que la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería en una empresa como la demandada, constituye prestación del servicio de salud, delineado expresamente en el ordenamiento reglamentario11 y que corresponde al giro normal de los negocios de una Empresa Social del Estado, entendiéndose entonces, que el servicio que prestó la accionante, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de las directrices u órdenes impartidas, ya sea por el supervisor del contrato, jefe de enfermería o el propio Gerente de la E.S.E., cargos que a su vez, hacen parte de la estructura organizacional de la entidad demandada.
En ese sentido, las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir, que desde el inicio de la relación entre las partes -en los topes fácticos ya definidos-, la labor contratada correspondía a aquella propia 11 Decreto 1335 de 1990, Decreto 1876 de 1994, Decreto 1569 de 1998, Decreto 785 de 2005. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 de las funciones de la Empresa Social del Estado, delimitada legalmente en el Art. 195.2 de la ley 100 de 199312, tal y como puede apreciarse en los acuerdos de voluntades suscritos por la señora ELVIRA MARÍA PÉREZ BRIEVA y la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, en los que se estipuló la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería. En ese orden de ideas, este Tribunal, confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto se encuentra debidamente probada la relación laboral entre las partes, luego de demostrarse, especialmente, la subordinación, tema de preocupación de la entidad apelante.
Aclarando, que no se aborda el tema de la prescripción, en tanto, el objeto del litigio se limitó exclusivamente a la prestación pensional de la demandante, tal y como lo indicó la primera en su sentencia al señalar expresamente: Y en tal sentido se indicó en la parte resolutiva de la sentencia, al señalar como restablecimiento del derecho: 12 Art. 195.2 ley 100 de 1993: “Régimen jurídico.
Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: … 2. 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2018-00218-01 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS