TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-3333-002-2021-00021-01 DEMANDANTE: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO DEMANDADO: MEN - FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA.
TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES 041-002-2023 I.- ASUNTO. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA1. Por medio de escrito de demanda radicado el 11 de diciembre de 20202, la señora Miriam Angélica Terán Rosero mediante apoderado-solicitó: ▪ Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 30 de noviembre de 2020, frente a la petición presentada por la demandante el día 31 de agosto de 2020, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. ▪ A título de restablecimiento del derecho pidió condenar al FOMAG, al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir del 27 de agosto de 2020 -fecha en la cual adquirió el status de pensionada-, al cumplir los requisitos establecidos en la ley, esto es, 55 años de edad y 1.000 semanas cotizadas, liquidada en el equivalente al 75% de todos los factores devengados con anterioridad a la consolidación del derecho y, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su pago. ▪ Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia y la indexación actualizada del valor que resulte de las mesadas pensionales, así como el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. ▪ Ordenar a la demandada, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina. ▪ Por último, solicitó condenar en costas a la demandada.
En resumen y, para soportar su demanda, la parte actora afirmó que la docente Miriam Angélica nació el 27 de agosto de 1965 y, antes de la entrada en vigencia de 1 Onedrive. Archivo 002 Demanda 2 Onedrive. Archivo 001CorreoRadicaciónDemanda.pdf Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01.
Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG la Ley 812 de 2003, tuvo sendas vinculaciones con la docencia pública, con ocasión de las cuales, sumó 20 años de servicios, así como, al cumplir los 55 años, solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988 -sin retiro definitivo-, lo cual le fue presuntamente denegado por medio del acto ficto demandado.
Como normas violadas citó la Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. En su concepto de violación sostuvo que con el acto ficto demandado y, al no reconocerse la pensión de jubilación solicitada, se vulneraron las normas invocadas, pues en su criterio, los docentes del sector público vinculados hasta el 26 de junio de 2003, tienen derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación docente, respetando el régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
La entidad demandada contestó3, oponiéndose a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el acto administrativo demandado cumple con los parámetros normativos vigentes. Como argumentos de defensa hizo alusión al régimen de pensión de jubilación docente y expuso que a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 en vista que su vinculación se dio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Propuso las excepciones denominadas i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; ii) inaplicabilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a la demandante y, iii) la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 19 de enero de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto hizo un recuento del régimen pensional docente conforme a la normatividad y jurisprudencia sobre el tema. A partir de lo anterior determinó que la demandante se encuentra cobijada por la transitoriedad del régimen pensional toda vez que acreditó su vinculación como docente temporal desde el mes de marzo de 1995, además de cumplir los requisitos de edad y tiempo cotizado, pues al sumar los aportes realizados a Colpensiones “por vinculación a entidades públicas y particulares, comprobándose tiempos cotizados por 382,14 semanas, que equivalen a 7 años (…)”, que sumados con los del FOMAG (13 años 3 meses, 15 días), acreditó 20 años, 3 meses y 15 días, razón por la cual tuvo como desvirtuada la legalidad de la decisión acusada.
En ese orden decretó la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento de la pensión por aportes pretendida, equivalente a un 75% de los factores cotizados por la demandante en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (27 de agosto de 2020), advirtiendo la compatibilidad del sueldo con la mesada pensional.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN5. Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Fomag, solicitó revocarla, señalando en síntesis que para el reconocimiento de la pensión por aportes no pueden tenerse en cuenta las órdenes de prestación de servicios. Como sustento de la alzada aludió a la normatividad sobre el régimen de pensión docente, y señaló que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994 y el Decreto 3752 de 2003, todo docente que acredite en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes en el ISS o varias entidades de previsión social del sector público, tiene derecho a la pensión por aportes, equivalente al 75% del promedio devengado en el último año 3 Expediente ONE DRIVE – Archivo 008 4 Expediente ONE DRIVE – Archivo 016 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 018 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01.
Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG de servicio, sin que sea computable el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS. Adujo que, según la normatividad y las pruebas del plenario, a la señora Martha Emma Salazar Cárdenas (sic) le son aplicables los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.
V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 20 de enero de 20226, y el extremo pasivo apeló la decisión el 01 de febrero siguiente, siendo concedido el recurso el día 28 de marzo de año 20227. Una vez sometido a reparto el proceso, mediante auto del 18 de abril de 20228 se admitió el recurso y la parte actora se pronunció9 señalando que en el expediente aparecen los soportes que acreditan el cumplimiento de los parámetros establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para ser beneficiaria del reconocimiento pensional por aportes y de otra parte citó sentencia proferida por el Consejo de Estado el 24 de febrero de 2022, radicado: 63001- 23-33-000-2018- 00183-01 (4650-2019), para desvirtuar el argumento según el cual no deben ser tenidos en cuenta los contratos por prestación de servicios.
Según constancia secretarial de paso a Despacho no hubo otros pronunciamientos10. VI. PRUEBAS RELEVANTES EN ESTA INSTANCIA11 ▪ Copia de la solicitud radicada por la parte actora ante FOMAG el 31 de agosto de 2020. ▪ Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la demandante12. ▪ Certificaciones laborales, contratos de trabajo y actos de nombramiento de la actora13. ▪ Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones14. ▪ Certificado de historia laboral15. ▪ Certificación de no pensión expedido por Colpensiones16 y el Departamento del Quindío17. ▪ Declaración extra proceso respecto de que la actora no recibe pensión18.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 - trámite de la apelación-. 7.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa.
Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 017 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 020 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – Archivo 005 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – Pronunciamientos 10 Índice 10 SAMAI 11 Onedrive.
Archivo 002 12 Pág. 35-37 13 Pág. 44-96 14 Pág. 38 15 Pág. 97-102 16 Pág. 103 17 Pág. 104 18 Pág. 105 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01. Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG del literal c) del numeral 1 del artículo 16419 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe al derecho pensional de la señora Miriam Angélica Terán Rosero, quien otorgó poder20 para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación - Fomag entidad que guardó silencio frente a la solicitud presentada por la parte actora, generándose así el acto administrativo demandado en esta oportunidad, por lo cual, es a quien correspondería efectuar el reconocimiento prestacional reclamado. 7.3.
Límites del Recurso de Apelación. En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso21 -por remisión del artículo 30622 del CPACA-, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 7.4. Problemas Jurídicos y metodología para resolverlos. Atendiendo el recurso de apelación incoado por la parte demandada corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en el asunto de la referencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará si la demandante cumple con las exigencias legales para que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 27 de agosto de 2020, puntualmente si su vinculación al servicio docente oficial ocurrió o no antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003. 7.5.
La Sala confirmará la sentencia apelada, por encontrar que, en efecto, la actora tiene derecho a que FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes. En el caso concreto, la parte actora pretende que FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes –contemplada en la Ley 71 de 1988-, en el equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 5 de septiembre de 2019, y sin que se le exija el retiro del servicio.
En la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que la demandante pertenece a la transitoriedad del régimen del sector docente, y por ende le son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988 que consagran la pensión por aportes, la cual le fue reconocida al haber cumplido 19 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 20 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 002- Pág. 22-24 21 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014. “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 22 Artículo 306.
“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01.
Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG más de 20 años de servicios sumados los aportes de tiempo público y privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales y al FOMAG y 55 años de edad. Al respecto y, para resolver los problemas jurídicos planteados, debe establecerse principalmente, si la actora, cumple o no con los requisitos necesarios para el reconocimiento pretendido.
Pues bien, por virtud de la Ley 91 de 198923, se estableció que24 los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 -para efectos de las prestaciones económicas y sociales-, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional25, mientras que los nacionalizados - vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989-, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Sin embargo, con la expedición de la Ley 100 de 199326, imperaba determinar en cada caso en concreto, cuál era el régimen pensional aplicable al docente, esto es: i) régimen pensional de la Ley 100 de 1993 o ii) régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa27. Con posterioridad, el artículo 8128 de la Ley 812 de 200329, consagró un régimen especial conforme al cual, los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley -esto es, a 27 de junio de 2003- se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, seguirían gozando del régimen prestacional establecido en las normas hasta ese momento vigentes.
En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200530, se consagró en el Parágrafo transitorio 1º31, entre otras cosas, que, el régimen pensional de los 23 Mediante esta Ley se creó FOMAG, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. 24“ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. 25 Como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro. 26 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 27 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 28 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”.
(Negrillas fuera de texto). La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG.
Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP. ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 29 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 30 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 31 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01.
Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
La interpretación de las anteriores disposiciones, fue trazada por el Consejo de Estado –en sus salas de lo contencioso administrativo32, y de consulta y servicio civil33 -, en el sentido de aclarar que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, pues si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 198934, y, si el docente se vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200335.
La anterior línea jurisprudencial, fue adoptada formalmente en Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2016 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado36, en la cual se dispuso que, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social37, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200338, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En ese orden de ideas y, para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario establecer si, la señora Miriam Angélica Terán Rosero, se vinculó o no al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003. Al respecto obra reporte de semanas cotizadas por la demandante a Colpensiones con un total de tiempos cotizados de 382,14 semanas.
Es de anotar que en este reporte se encuentran incluidos tiempos de servicio como independiente, pero también se registran las cotizaciones efectuadas por las vinculaciones que tuvo en 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000- 2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 33 Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.
“(…) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; (…) El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” 34 Disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, pues, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968. 35 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 36 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001- 23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19. Actor: ABADÍA REYNEL TOLOZA. 37 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 38 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01. Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG el municipio de Armenia desde el 01 de agosto de 1995 hasta el 29 de febrero de 2004.
Ahora, de los soportes anexos a la demanda se verifica que la señora Miriam Angélica Terán Rosero además estuvo vinculada al servicio educativo mediante los siguientes actos: i) Mediante Decreto 094 del 09 de marzo de 1995 en el Instituto Quindiano de Educación Especial a partir del 16 de marzo, ii) Con Decreto 252 del 10 de julio de 1995 como docente provisional en el Proyecto de Atención Integral a Población con limitación del municipio de Armenia, desde el 14 de julio, iii) Con igual objeto a través del Decreto 032 desde el 12 de febrero al 30 de noviembre de 1996, con Decreto 015 desde el 19 de febrero al 30 de noviembre de 1997, mediante Decreto 054 desde el 06 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1998 y con Decreto 0424 desde el 19 de abril al 30 de noviembre de 1999, iv) para desarrollar el proyecto de unidad de Atención Integral a la población escolar con necesidades educativas especiales mediante Contrato de Prestación de servicios No 0638 del 16 de agosto de 2000, por 3 meses y con igual objeto y duración mediante contrato de prestación de servicios No 0353 del 10 de mayo de 2001.
Posteriormente la demandante fue vinculada a través de contratos de trabajo a través de COOPEQ - Cooperativa de profesores y educadores del Quindío, así i) Del 19 de septiembre al 30 de noviembre de 2001, ii) Del 05 de marzo al 14 de junio de 2002, iii) Del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002 y con las órdenes de servicio No 276 y 1220 donde fungió como contratante el municipio de Armenia- Secretaría de Educación así: i) Por 90 días desde el 03 de febrero de 2003 con una adición de 45 días y ii) Por 45 días desde el 14 de julio de 2003.
De los citados documentos, puede afirmar esta Sala –sin duda alguna-, que la señora Miriam Angélica Terán Rosero, sí tuvo vinculaciones al sector docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, contrario a lo sostenido por la entidad, no es necesario que cumpla con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 –en la medida que, como se indicó en la citada sentencia de unificación del 25 de abril de 2016, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social39, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993-.
Además, en torno a la procedibilidad de sumar los tiempos en los cuales la demandante estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 202240 señaló que no puede desconocerse la actividad o servicio de enseñanza prestado a través de esta modalidad de contratación, sin que ello conlleve per se la declaratoria de una relación laboral. 39 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 40 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Subsección A. Rad. 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650- 2019) “(…)Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas.
Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado5, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01. Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG En consecuencia, los referidos tiempos de vinculación sí tienen un impacto en el derecho a la pensión reclamada, pues como lo ha señalado el órgano de cierre de esta Jurisdicción dicha situación revela la intención de ocultar una relación laboral y las prestaciones o derechos derivados de la misma.
Conforme a lo expuesto, no le asiste razón a la entidad en sus argumentos de inconformidad, como quiera que en este asunto se probó la vinculación de la demandante al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Además, en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 -reglamentada por medio del Decreto nro. 2709 de 1994-, debe recordarse que el artículo 1141 de la norma preceptúa que su contenido es aplicable a los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión del sector público, por lo cual, puede concluirse que, las disposiciones allí consagradas, se hacen extensivas a los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.
Para el efecto, el artículo 7° ibídem consagró la pensión por aportes, así: “(…) A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
En ese orden de ideas, en el presente asunto aparece dilucidado que: i) la demandante se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por ende le es aplicable la Ley 71 de 1988. Además, acreditó 382,14 semanas cotizadas a Colpensiones, las cuales equivalen a más de 7 años de servicios y su nombramiento provisional en el escalafón docente desde el 02 de septiembre de 2003 hasta el 01 de mayo de 2005 (1 año 8 meses) y en propiedad desde el 02 de mayo de 2005 al 14 de agosto de 2020 (15 años 3 meses, 13 días) tiempos que en total superan 20 años de aportes.
Así mismo, aparece probado que la señora Miriam Angélica nació el 27 de agosto de 1965 y por lo tanto cumplió 55 años de edad el 27 de agosto de 2020, satisfaciendo así los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la norma para el reconocimiento de la pensión pretendida, razones suficientes para confirmar la decisión apelada al no existir otros argumentos de inconformidad para dirimir en esta instancia. VIII.
COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201842, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IX. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia43 y por autoridad de la ley, 41 “Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”. 42 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 43 Artículo 280 CGP.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-002-2021-00021-01. Demandante: MIRIAM ANGÉLICA TERÁN ROSERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala Cuarta de Decisión según Acta N° 010 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ÁLZATE RIOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado NPZ «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»