TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-001-2019-00249-01 DEMANDANTE: NOEMÍ SOFÍA CONTRERAS GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora NOEMÍ SOFÍA CONTRERAS GÓMEZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 acto ficto, configurado el día 18 de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el día 18 de agosto de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante NOEMÍ SOFÍA CONTRERAS GÓMEZ, que el día 22 de abril de 2015 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 1524 del 13 de noviembre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 2 de marzo de 2016 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 18 de agosto de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al reconocimiento y pago de reliquidación de cesantías de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Señaló, que ha sido reiterativo por parte de la Jurisdicción Contenciosa “que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG- tramiten el reconocimiento y pago de cesantías, la cual está a cargo de esta última”.
En tal sentido, concluye que “lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación”. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 -.
Culpa exclusiva de un tercero, aplicación Ley 1955 de 2019: el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, esto es, la Secretaria de Educación, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas. -.
Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado. -.
Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías. Resulta improcedente la el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria que se pretende, ello si se considera que la normas que contemplan tal sanción, resultan ser inaplicables al actor, si se considera que pertenece al Régimen Retroactivo de Cesantías, que de suyo le excluye del marco de aplicación de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Lo anterior si además se considera que dicha postura se encuentra soportada por los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, v. gr. Sentencias proferidas dentro de los radicados 08001-23-31-000-2011-00638- 01(2873-15), 27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15) y 08001-23-33-000- 2013-00786-01(0328-16), por medio de las cuales se arribó a la conclusión antes expuesta, y se determinó a través de la ratio decidendi de los referidos pronunciamientos judiciales, la improcedencia del reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a aquellos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 -. Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante una eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita dicho ministerio, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -.
De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: No es la Fiduprevisora “con cargo a los recursos del FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar. -. Improcedencia de la condena en costas, en el presente caso no procede la condena en costas, teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso que establece que las costas deben ser debidamente demostradas.
En ausencia de su comprobación no procede la condena, por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO.- Declárase la nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 18 de agosto de 2018, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías..
SEGUNDO. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Noemí Sofía Contreras Gómez, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 desde el 18 de agosto de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016 (197 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2015.
Esta suma no será indexada,… TERCERO: Declarar la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada desde el siete (7) de agosto de 2015 hasta el diecisiete (17) de agosto de 2015… SEXTO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda”. Fundamentó el A-quo: “ La señora Noemí Sofía Contreras Gómez prestó sus servicios como docente en la Institución Segovia del Municipio de Sampues (Sucre).
(fl. 19) Mediante petición de fecha 22 de abril 2015 (fl. 19 Documento19), solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 1525 del 13 de noviembre de 2015, y pagadas el día 02 de marzo de 2016 (fl. 21). El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales venció el día 14 de mayo de 2015 por lo que la resolución 1525 de 13 de noviembre de 2015 fue expedida por fuera de los términos legales.
El término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 06 de agosto de 2015 por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó 01 de marzo de 2016, día anterior al pago efectivo. En consecuencia, desde 07 de agosto de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016, transcurrieron 208 días de mora. /…/ En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el desde el 07 de agosto de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016, y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 18 de agosto de 2018 (fls. 23-24) interrumpiendo la prescripción hasta el 18 de agosto de 2015, por lo que, la misma se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal en el periodo de tiempo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 comprendido desde el 7 de agosto de 2015 hasta el 17 de agosto de 2015” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apeló, a fin de que se revisada en esta instancia la sanción reconocida, argumentando que “la sanción por mora inicia su conteo 70 días posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías, que en el caso en el sub examine sucedió el 06 de agosto de 2015, causándose la mora a partir del 07 de agosto de 2015.
No obstante, las cesantías fueron puestas a disposición el 29 de febrero de 2016”. /…/ siendo responsabilidad de la entidad que generó la mora por la tardanza en el trámite a su cargo y no con recursos de FOMAG, de conformidad con lo señalado el artículo 57 de la ley 1955 de 2019”. Así mismo, adujo que “no es aplicable al caso en concreto…la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 14 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante y reconocida por el A-quo? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006. Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1.
La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 8 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que la señora NOEMÍ SOFÍA CONTRERAS GÓMEZ en su calidad de docente en el Centro Educativo Segovia del Municipio de Sampués, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías, el día 22 de abril de 20159; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1525 del 13 de noviembre de 2015, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda. 9 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1525 del 13 de noviembre de 2015.
Ver páginas 17 - 18 del archivo 01DemandaAnexos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 2 de marzo de 2016, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA10.
Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto – Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 23 de abril de 2015 y feneció el 6 de agosto de 2015. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante el 2 de marzo de 2016.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 208 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (7 de agosto de 2015), hasta el día anterior a su efectivo pago (1 de marzo de 2016); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo 10 Página 19 del archivo 01DemandaAnexos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
No obstante lo anterior, el derecho al pago de la sanción moratoria se ve afectado por el fenómeno de la prescripción. En efecto, en el sub examine, se observa que la demandante radicó petición de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, el día 18 de agosto de 201811, la cual dio lugar al acto administrativo traído a control judicial.
En orden de lo anterior, cuando se realizó formalmente la petición de pago de sanción moratoria, la indemnización solicitada se encontraba prescrita, en atención a que la exigibilidad de la misma (momento que da inicio igualmente al conteo de la prescripción) como se vio en líneas anteriores, se dio desde 7 de agosto de 2015 (día siguiente al plazo máximo para la cancelación de las cesantías), y los tres años para reclamar, vencieron 7 de agosto de 2018, es decir, antes de haberse formulado la petición. De ahí que, deba revocarse la sentencia de primera instancia que ordenó el pago de la sanción moratoria desde el 18 de agosto de 2015, hasta el 01 de marzo de 2016; en su lugar, se declarará probada la excepción de prescripción del derecho reclamado. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 11 Páginas 20 - 21 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia adiada 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto; en su lugar se dispone: “De oficio, DECLÁRESE PROBADA LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA causada a favor de la accionante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa”.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00284-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)