TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-001-2020-00104-01 DEMANDANTE: ROBER DE JESÚS MERCADO DE LA ROSA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor ROBER DE JESÚS MERCADO DE LA ROSA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de diciembre de 2019, frente a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 presentada el día 26 de septiembre de 2019, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante ROBER DE JESÚS MERCADO DE LA ROSA, que el día 6 de octubre de 2017 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 1321 del 27 de diciembre de 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 14 de agosto de 2019 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 26 de septiembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: -. Cobro de lo no debido: Atendiendo a que el accionante solicita el pago de sanción moratoria, sin tener en cuenta que la fecha de disposición real del pago por concepto de cesantías, reconocidas mediante resolución No. 1321 de fecha 27 de diciembre de 2017, corresponde al 08/04/2019. -.
Culpa de un tercero, aplicación Ley 1955 de 2019: teniéndose en cuenta que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley, se dio por parte de la entidad territorial, al evidenciarse la clara inobservancia en los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas. -.
Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal, para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado. -.
Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante una eventual condena deberá ser pagada con cargo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 a los Títulos de Tesorería que emita dicho ministerio, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -.
De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: no es la Fiduprevisora “con cargo a los recursos del FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar. -. Improcedencia de la condena en costas, en el presente caso no procede la condena en costas, teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas.
En ausencia de su comprobación no procede la condena, por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos -. El Departamento de Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento factico y jurídico, conforme lo siguiente: “En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el Reconocimiento y Pago de las Cesantías Definitivas y que mediante la Resolución No.1321 del 27 de diciembre de 2017, la Entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales para reparación de vivienda”, lo que significa que el derecho le está reconocido desde aquella fecha.
Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones económicas, en este caso CESANTIAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de derechos. En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA S.A., para su aprobación, con base en dicha aprobación se emitirá el acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.
Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre - Secretaria de Educación Departamental- solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter NACIONAL; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción”.
Con base en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO.- Declárase la nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 26 de septiembre de 2019, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales.
SEGUNDO. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague al demandante Rober de Jesús Mercado De La Rosa, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 18 de agosto de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016 (197 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2015.
Esta suma no será indexada,… /…/ QUINTO- Niéguese las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Declarar de oficio probado la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre” Fundamentó el A-quo: “Mediante petición de fecha 6 de octubre de 2017, el docente Rober de Jesús Mercado de la Rosa, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 Resolución Nº 1321 del 27 de diciembre de 2017 y pagadas el día 14 de agosto de 2019.
El término de setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 23 de enero de 2018, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 13 de agosto de 2019 día anterior al pago efectivo. En consecuencia, desde el 24 de enero de 2018 hasta el 13 de agosto de 2019 transcurrieron 567 días de mora. /…/ En el caso bajo estudio, se probó que a favor del demandante se causó la sanción moratoria desde el 24 enero de 2018 hasta el 13 de agosto de 2019 y que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 26 de septiembre de 2019, interrumpiendo la prescripción hasta el 26 de septiembre de 2016, razón por la cual, la sanción moratoria no está afectada por el fenómeno de la prescripción trienal” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apeló, a fin de que se revisada en esta instancia la sanción reconocida, argumentando lo siguiente: “Los motivos de inconformidad tienen que ver con la fecha de pago de la cesantía, toda vez que en certificado de pago expedido por Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, remitido junto con los alegatos de conclusión radicados en el despacho, se logró demostrar que en cumplimiento a la Resolución No. 1321 de fecha 27 de Diciembre de 2017, los dineros fueron puestos a disposición de la docente a partir del 08 de abril de 2019 y no el 13 de agosto de 2019 como indica el despacho.
Se aclara que la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 Tenga en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los recursos toda vez que si se toma la fecha en que el docente cobra se estaría vulnerando los intereses de la entidad pagadora. Por lo anterior su señoría se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los dineros, y estime su señoría que se está frente a recursos públicos y su detrimento atentaría contra los recursos del estado.
Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. Así las cosas, adjunto a continuación la liquidación de la sanción moratoria con los extremos reales: Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 06 de octubre de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1321 de fecha 27 de Diciembre de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial.
Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 23 de enero de 2018, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 24 de enero de 2018, la fecha de disposición del dinero fue el 08 de abril de 2019, generándose una mora de 439 días, y NO 567 días como erróneamente señala el despacho. Así las cosas, se tiene que los días de mora generados fueron 439 días, y NO 567 téngase en cuenta su señoría que estamos frente a recursos públicos y que es necesario evitar su detrimento” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 14 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, reconocida por la primera instancia al demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual, “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 3.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que el señor ROBER DE JESÚS MERCADO DE LA ROSA, en su calidad de docente en el Centro Educativo Manica Sede Moquen del Municipio de Toluviejo, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 6 de octubre de 20179; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1321 del 27 de diciembre de 2017, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 14 de agosto de 2019, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA10. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada, fue expedida por fuera del término legal (15 días). 9 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1321 del 27 de diciembre de 2017.
Ver páginas 17 - 19 del archivo 01DemandaAnexos 10 Página 20 del archivo 01DemandaAnexos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 7 de octubre de 2017 y feneció el 23 de enero de 2018. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 14 de agosto de 2019.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 567 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (24 de enero de 2018), hasta el día anterior a su efectivo pago (13 de agosto de 2019); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, la entidad demandada presenta inconformidad con la fecha de pago de la cesantía, toda vez que dicho pago se efectuó el día 8 de abril de 2019, generándose una mora de 439 días y no de 567 días como erróneamente señala el A-quo. Pues bien, el anterior argumento no es de recibo para la Sala, como quiera que la entidad demandada no allegó en su debida oportunidad (art. 212 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 del CPACA) prueba del supuesto pago o al menos constancia de la consignación efectuada el 8 de abril de 2019.
Contrario a lo anterior, con la demanda se allegó recibo de pago del Banco BBVA, donde se indica en “conceptos - observación 2”, que el pago se efectuó el 14 de agosto de 2019, como se puede ver en la siguiente imagen: En tal sentido, atendiendo lo dicho por el mismo documento en comento, debe tenerse el día 14 de agosto de 2019 como la fecha en que se pusieron a disposición las cesantías, tal y como se señaló anteriormente.
Vale anotar, que lo dicho no permite el ejercicio oficioso de la prueba, pues, es un tema que desde la misma contestación de la demanda debía ser tratado por la entidad demandada, por ende, al ser su carga probatoria, su no ejercicio acarrea la consecuencia ya esbozada. En este orden de ideas, esta Sala de Decisión, confirmará la sentencia recurrida, en cuanto a los días de mora establecidos. 4.- Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2020-00104-01 En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)