TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (PRIMERA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-23-33-000-2020-00742-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovido por MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, con el objeto de obtener las declaraciones y condenas que a continuación se detallan: II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, se aduce que el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES nació el 27 de enero de 1959, por lo que tiene más de 60 años de edad.
Destaca que el hoy demandante efectuó aportes al antiguo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en adelante ISS), por un total de 473,29 semanas, las cuales actualmente se encuentran a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES). Indica que fue nombrado en propiedad como docente oficial el 15 de marzo de 2005, cargo que desempeña hasta la fecha, por lo que estima le son aplicables las reglas previstas en la Ley 812 de 2003, que frente a docentes que se encontraban en sus mismas condiciones tan sólo exigía la edad de 57 años y 1000 semanas de cotización para acceder a la pensión de jubilación, la cual debe ser reconocida en la modalidad de pensión por aportes, en aplicación de lo previsto en la Ley 71 de 1988, pues se debe computar el tiempo de servicio oficial como docente y las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 2 cotizaciones hechas con anterioridad a COLPENSIONES.
Asegura que con el objeto de que se le reconociera su pensión por aportes, el 4 de julio de 2019 radicó ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), solicitud de reconocimiento de la prestación, la que se debe entender desestimada, toda vez que no fue atendida con anterioridad al 4 de octubre de 2019, configurándose un acto administrativo ficto negativo.
Indica que conforme se le ha informado en la entidad accionada, para que se le reconozca la pensión de jubilación debe acreditar un total de 1.300 semanas, además del retiro definitivo del cargo que ostenta como educador, lo que motivó que impetrara el medio de control que nos ocupa. 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora elevó las siguientes súplicas: “DECLARATIVAS: 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 04 DE OCTUBRE DE 2019, frente a la frente a la petición presentada el día 04 DE JULIO 2019, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nomina de pensionados. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR ( Secretaria de Educación), reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 27 DE ENERO DE 2019, momento en que cumplió los 60 años de edad y los 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR ( Secretaria de Educación), a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 27 DE ENERO DE 2019, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Secretaria de Educación)a que de cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 3 de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Secretaria de Educación)al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Secretaria de Educación) al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) y al DEPARTAMENTO DEL CESAR ( Secretaria de Educación),a la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) y al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Secretaria de Educación)al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Secretaria de Educación) de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” -Sic- 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. – De acuerdo con lo expuesto en la demanda, con ocasión de la expedición del acto que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, fueron transgredidas las siguientes disposiciones: artículo 7º de la Ley 71 de 1998; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6º de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, artículos 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003.
Asegura el demandante que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen de pensiones aplicable al nuevo personal docente afiliado al FOMAG es la Ley 100 de 1993, con flexibilización de dos de sus requisitos, el primero relativo al tiempo de servicio exigido que se determinó en 1000 semanas de cotización, y el segundo a la edad mínima, que se definió en 57 años para maestros hombres y mujeres.
Partiendo de esta premisa, que su vinculación como educador se produjo en el año 2005, que realizó aportes con anterioridad al 23 de junio de 2003 y que en forma previa a su designación oficial contaba con 473,29 semanas cotizadas en el sector privado, el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES estima que tiene derecho a pensionarse al cumplir 57 años de edad y acreditar 1000 semanas de cotización, para lo cual se deben computar las semanas cotizadas en forma previa Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 4 y posterior a su designación como educador, en aplicación de lo previsto en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, estima que en su condición docente, una vez se le reconozca su estatus pensional, tiene derecho a continuar vinculado al servicio oficial en tanto el ejercicio de la profesión docente constituye una excepción a la prohibición establecida en el artículo 128 de la Carta Política, y en esa medida está habilitado para percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y el salario como educador, todo lo cual fue desconocido por el acto ficto negativo que se demanda en este proceso, que debe declararse nulo por ser contrario a normas superiores.
III. - TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- ADMISIÓN: La demanda que nos ocupa, inicialmente fue asignada por reparto al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que mediante auto de fecha 13 de octubre de 2020, resolvió remitir el proceso a este Tribunal por competencia. Así las cosas, este Despacho admitió el medio de control de la referencia el 15 de abril de 2021, actuación que fue debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Dentro de la oportunidad concedida, el apoderado de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó escrito de contestación, oponiéndose a la prosperidad de las súplicas de la demanda, atendiendo que estas carecen de respaldo jurídico, por cuanto si bien es cierto que el actor se encuentra afiliado a esa entidad como docente oficial, no lo es menos que para acceder a la pensión de jubilación debe satisfacer los requerimientos legales que se encontraban vigentes a la fecha de su posesión como profesor, la se produjo en el año 2005, cuando ya se había expedido la Ley 812 de 2003, que previó para las nuevas vinculaciones al servicio oficial docente serían aplicables las reglas de la Ley 100 de 1993 con las dos reglas especiales invocadas por el accionante.
En ese contexto, estima que el actor sólo podría pensionarse acreditando los requisitos exigidos por el nuevo sistema de seguridad social en salud y pensiones, en tanto no era beneficiario de la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 812, ni de la Ley 100 de 1993, menos aún con aplicación de la pensión por aportes regida por la Ley 71 de 1988 que ya se encontraba derogada.
Aduce que la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el FOMAG como el fondo cuenta a través del cual se atiende el pago de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, sólo puede acceder al pago de los valores que se causen conforme al ordenamiento aplicable, concluyendo que en este caso la reclamación del docente debe ser desestimada.
Precisa que el único personal docente beneficiario de las reglas previstas por las Leyes 33 y 62 de 1985, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es aquel que se haya vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, que modificó el marco normativo aplicable para quienes en el futuro se vincularan como docentes oficiales, supuesto en el cual se encuentra el demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 5 De igual forma, indica que el acto ficto negativo cuya existencia y nulidad se pide en este proceso no le resulta atribuible en calidad de autor o emisor, pues la solicitud elevada por el demandante se radicó ante la Secretaría de Educación del Cesar y de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA S.A.), como fondo cuenta o patrimonio autónomo, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes; por lo tanto, concluye que el acto administrativo demandado contiene la voluntad de la Secretaría de Educación Territorial y no la de la entidad contra la cual se dirige la presente demanda.
Finalmente, propone como excepciones las que dio en denominar: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Buena fe y (iii) Genérica. 3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 23 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, diligencia en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y, finalmente se decretó la práctica de pruebas; señalándose que una vez fueran recopiladas, estas se pondrían en traslado de las partes intervinientes por auto. 3.4.- PRUEBAS: Al proceso se han allegado copias de documentos, de los cuales conviene destacar los siguientes: ✓ Reclamación administrativa presentada a través de apoderado judicial, por el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, el 4 de julio de 2019, ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, documento que se encuentra acompañado del respectivo poder dirigido al FOMAG ✓ Registro Civil de Nacimiento expedido a nombre del señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, en el que se plasma como fecha de nacimiento el 27 de enero de 1959. ✓ Reporte de Semanas Cotizados en Pensiones expedido por COLPENSIONES, en donde se relacionan las cotizaciones efectuadas por el hoy demandante. ✓ Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral y salarial, expedidos por el FOMAG, correspondientes al señor BRANT MENESES. ✓ Decreto No. 688 de 2005, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Bolívar, a través del cual se nombró al actor como docente, junto con el acta de nombramiento respectivo. ✓ Hoja de vida y expediente administrativo, donde reposa toda la historia laboral del señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, remitido por el departamento del Cesar. ✓ Expediente administrativo de aportes pensionales, expedido por COLPENSIONES, correspondiente al accionante. ✓ Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral y salarial, expedidos por el departamento del Bolívar, correspondientes al señor BRANT MENESES. 3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 6 Ambas partes intervinieron reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda y de contestación. 3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. IV.
CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, y sin que se advierta irregularidad que deba ser objeto de saneamiento o casual de nulidad que afecte en parte o todo el proceso, procede la Sala a resolver el presente medio de control. 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer este asunto en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA (en los términos en que se encontraba vigente a la fecha de presentación de la demanda). 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los hechos expuestos en esta instancia y en concordancia con la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, corresponde a esta Corporación determinar si el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, quien actualmente se desempeña como docente, cumple con los requisitos para que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca una pensión de jubilación y si le es aplicable la figura de pensión por aportes con efectividad a partir del 27 de enero de 2019, lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta a su solicitud prestacional elevada el 4 de julio de 2019 y a que se acceda a las demás pretensiones de la demanda. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. 1 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 7 Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de docente oficial, temática frente a la cual se cuenta con precedentes vinculantes, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 4.4.- LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FOMAG.- En el escrito de contestación de demanda la entidad vinculada se ha opuesto a que haya sido llamada para definir la controversia, habida consideración que el acto cuya declaratoria de nulidad se reclama no le resulta atribuible en calidad de autor y/o emisor, pues está claramente acreditado que la solicitud de reconocimiento de la prestación que presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, y del FOMAG, y de configurarse un acto ficto negativo este debe predicarse del ente territorial que omitió responder la solicitud dentro de los términos legales.
Para efectos de adoptar una decisión frente a la excepción propuesta, resulta menester recordar que a través de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se observa en el artículo 5º ibídem: “ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.”. íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 8 En relación con los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la citada norma estableció que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En lo que se refiere a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibídem previó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
En este contexto, los docentes nacionales y nacionalizados deben radicar sus peticiones de reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, ante la Secretaría de Educación a la cual estén o hayan estado vinculados, para que ésta, elabore y remita a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, el proyecto del acto administrativo de reconocimiento para su aprobación, el cual una vez aprobado se suscribe por el Secretario de Educación del ente territorial, y en consecuencia, las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al referido fondo, son exclusivas de éste, que al carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.
Es claro que, como consecuencia de la racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, establecidos en la Ley 962 de 2005, son las Secretarías de Educación de las entidades territoriales las que tramitan, conjuntamente con la Fiduciaria, las peticiones de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes vinculados al FOMAG, pero no es de su resorte hacer el estudio del reconocimiento o negación de las prestaciones sociales reclamadas.
Esta función de acuerdo a la Ley 91 de 1989, radica en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la entidad fiduciaria con la cual se haya suscrito el contrato de fiducia para tal fin. En estas condiciones, para la Sala no cabe duda que a la entidad demandada, le asiste legitimación en la causa por pasiva para comparecer a este medio de control y es la llamada a responder de concluirse que es procedente acceder a las pretensiones de la demanda partiendo de la premisa de que la respectiva secretaría de educación actuó como una especie de delegatario del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, responsable de los recursos del FOMAG. 4.5.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- En tratándose del personal docente oficial y el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, el primer referente normativo a tener en cuenta es la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto en su artículo 15 estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 9 “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]” -Se subraya- De la norma trascrita se infiere que los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, adoptada con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes, se mantuvo la consideración especial que se venía reconociendo a favor de esta clase de empleados, como motivación y estímulo a la actividad que realizaban, de tal suerte que en el artículo 279 ibídem se previó: “EXCEPCIONES: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […].
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”-Se subraya- Previsión normativa que permitió analizar los reconocimientos pensionales a favor del personal docente a la luz de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que establecieron los requisitos de edad, tiempo de servicio, tasa de reemplazo y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 10 factores salariales a ser tenidos en cuenta para la integración del ingreso base de liquidación (en adelante IBL), estos dos últimos aspectos tratados de manera reciente en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.
Las referidas leyes establecían en lo pertinente: “LEY 33 DE 1985 (Enero 29) por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. [...]”-Se subraya- “LEY 62 DE 1985 (septiembre 16) Por la cual se modifica el artículo 3o. de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [...]”-Se subraya- Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones sería el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; por lo que se entendió que las Leyes 33 y 62 de 1985 continuarían siendo el referente para el análisis del otorgamiento de las pensiones del personal docente vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990.
Con posterioridad se emitió la Ley 812 de 2003, introdujo modificaciones en materia salarial y prestacional aplicable al personal docente, previendo en su artículo 81: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 11... El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. [...]”-Se subraya- La referida norma entró en vigencia a partir del 27 de junio de 2003, fecha en la cual se surtió su promulgación. Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 01 de 22 de julio de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” 2, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió en su parágrafo 1º transitorio que, “...
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
En la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 20193, se refirió el H. Consejo de Estado a la aplicación de estas normas puntualizando: “... De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2 En el referido Acto Legislativo se dejó consignado entre otras reglas que, “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”, “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
“Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
“Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.”-Se subraya- 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.
Expediente No. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935- 2017. M.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 12 Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. [...]”-Se subraya- Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (literal b) del numeral 2º del artículo 15) y 33 de 1985 y, (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al régimen de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
En ese contexto, procede a revisarse el concepto de jubilación por aportes que se invoca en la demanda como fundamento de las pretensiones, la cual fue introducida por primera vez por la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7º establecía: “ARTÍCULO 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.”-Subrayado por fuera del texto original- Conforme a la anterior norma, tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplieran la edad de cincuenta y cinco (55) años, si era mujer, y sesenta (60), si se trataba de hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que establecía: “ARTÍCULO 1°. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 13 ARTÍCULO 2°. EFECTIVIDAD Y PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
ARTÍCULO 3 °. INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. ARTÍCULO 4°. ENTIDAD DE PREVISIÓN. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. … ARTÍCULO 8o.
MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio.
En principio, la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.
Sin embargo, el Acto legislativo 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio 4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”, por lo cual para tomar una decisión frente al asunto bajo examen deberá establecerse qué supuestos concurren en la situación del hoy docente y si es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos pretendidos en la demanda, esto es, bajo la modalidad de integración de lo previsto en la Ley 71 de 1988 y la Ley 812 de 20034. 4 Lo que de entrada resulta improcedente acoger, pues como bien lo ha precisado la H. Corte Constitucional en Sentencia C-369 de 27 de abril de 2004.
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet: “... [u]n régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global.
Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 14 4.6.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen, el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES asegura que en aplicación de la Ley 71 de 1988, tiene derecho que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes, por tener más de 60 años, y contar con 1000 semanas cotizadas, prestación social que afirma debe reconocérsele sin que se le exija el retiro del servicio docente, a partir de la fecha de adquisición de su estatus pensional, esto es, del 27 de enero de 2019, fecha en la cual concurrieron los requisitos mencionados.
Así mismo, indica que toda vez que fue vinculado al servicio docente oficial el 15 de marzo de 2005 y por ende goza del régimen especial que les permite devengar de manera simultánea salario y pensión de jubilación, pretende el demandante que como conclusión de este proceso, además de reconocerse a su favor la pensión por aportes que reclama, se ordene a la entidad accionada mantenerlo en la planta docente oficial hasta cuando se produzca su retiro, en tanto le está permitido constitucionalmente percibir los dos conceptos por ser educador oficial.
Para definir si le asiste el derecho reclamado al actor, se procederá a analizar el material probatorio que obra en el plenario: En el expediente se encuentra el Registro Civil de Nacimiento del señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES, en el que se plasma como fecha de nacimiento el 27 de enero de 1959, lo que permite inferir que los 60 años de edad los cumplió el 27 de enero de 2019.
Adicionalmente, se allegó el reporte de semanas cotizadas actualizado a 9 de marzo de 2022, documento emitido por COLPENSIONES, en el cual aparece consignado que el señor BRANT MENESES acreditó 477,57 semanas de aportes discontinuos en diferentes empresas privadas, durante el lapso comprendido entre el 28 de marzo de 1988 y el 31 de marzo de 2005, las cuales aparecen relacionadas en el siguiente cuadro: normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social. [...]”.-Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 15 Como se puede apreciar en la relación de semanas cotizadas, la última vinculación sostenida por el actor con la empresa SERVICIOS ESPECIALES concluyó el 31 de marzo de 2005, y para ese momento contaba con 477.57 semanas cotizadas.
El actor insiste que en ese escenario tiene derecho a que se le reconozca la pensión por aportes en los términos en que se encontraba regulada por lo establecido en la Ley 71 de 1988; no obstante, para que tuviese derecho al reconocimiento de ese régimen pensional sería necesario que el actor fuera destinatario de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, que exige que a la fecha de su entrada en vigencia el trabajador cumpliera una de dos condiciones: (i) contar con 40 años o más de edad por ser hombre y (ii) tener 15 o más años cotizados, y en el asunto bajo examen ninguna de esas dos condiciones concurre.
En efecto, como ya se indicó el actor nació el 27 de enero de 1959, por lo que es claro que a 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100), el actor tan sólo contaba con 35 años de edad y el número de semanas cotizadas equivalían a algo más de nueve años, de donde surge de manera clara que el actor no tenía derecho a pensionarse con aplicación de la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Repárese que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció que para acceder a los derechos previstos en el nuevo sistema de seguridad social serían computables todos los tiempos servidos por el interesado (artículo 33 ibídem), bien fuese en el sector público o privado, con lo cual quedó superada la limitante que existía con anterioridad a la expedición de la Ley 71 de 1988 para computar tiempos públicos y privados.
Ahora, hecha la precisión sobre la improcedencia de dar aplicación en este caso a la Ley 71 de 1988, por no ser el demandante beneficiario del régimen de transición, se procede a establecer qué régimen pensional le resulta aplicable al señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES después de que fuera vinculado al servicio docente oficial, el día 15 de marzo de 2005.
Para esos efectos se parte de recordar que en virtud a la vinculación del demandante al servicio oficial docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a este le resultan aplicables las reglas previstas en el régimen de prima media regulado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con la salvedad de que la edad a partir de la cual se le puede reconocer el derecho es de 57 años, siempre que se encuentren acreditados los 20 años de servicio como educador, pues en el régimen aplicable a los docentes y al FOMAG no existe norma que permita computar tiempos cotizados en el sector privado con el servicio oficial docente, menos aún para deducir a partir de allí otro beneficio reservado en forma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 16 exclusiva a los docentes, como lo es la posibilidad de continuar laborando y percibiendo de manera simultánea la pensión de jubilación. De allí que si la intención del docente es hacer uso de los tiempos de servicios privados laborados con anterioridad a su vinculación docente, para efectos de acceder a la pensión de jubilación, deberá elevar la solicitud ante COLPENSIONES una vez acredite que cumplió con los demás requisitos vigentes establecidos en la Ley 100 de 1993, solicitando la transferencia de los recursos aportados al FOMAG a la referida entidad, o acudir ante el FOMAG con ese objeto, entidad que deberá dar íntegra aplicación al régimen general de seguridad social en pensiones para esos efectos.
De lo contrario, en su calidad de docente afiliado al FOMAG, el señor BRANT MENESES sólo podría acceder a la pensión de jubilación prevista en las Leyes 812 y 797 de 2003, una vez acreditara los tiempos de servicio docente exigidos por la normatividad aplicable (20 años) y haber alcanzado la edad de 57 años. Sin embargo, la edad mencionada la alcanzó en el año 2016, momento para el cual tan sólo contaba con algo más de 10 años de servicio docente, por lo que no resultaba procedente acceder a su solicitud, así como tampoco lo resultaba a abril de 2019, cuando reclamó el reconocimiento del estatus pensional desde el 27 de enero de 2019, cuando apenas contaba con algo más de 13 años de servicio docente.
En todo caso, en gracia de discusión, si el señor MAURICIO DE JESÚS BRANT MENESES hubiera sido en principio cobijado por el régimen de transición descrito anteriormente, lo cierto es que no hubiera conservado ese beneficio, porque para la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con menos de 750 semanas (500 aproximadamente).
Por tanto, se concluye que el hoy demandante no es acreedor del beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, como lo pretende, lo que conlleva a que se desestimen las súplicas incoadas en la demanda. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho5, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación 5 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00742-00 Sentencia de Primera Instancia 17 que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado6 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como las intervenciones de las partes y su contribución para el esclarecimiento de la controversia, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que la Sala se abstendrá de decretarlas en esta instancia. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 049 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrada Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3b0b93c43f9f1b4d95adf9c08b928c723f143cb2b2316049d6d39f31255e2b6f Documento generado en 01/06/2023 11:20:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica