TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (PRIMERA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-23-33-000-2020-00699-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovido por JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, con el objeto de obtener las declaraciones y condenas que a continuación se detallan: II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, se aduce que el señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN laboró durante más de veinte años al servicio de la docencia oficial, y que cumplió los requisitos establecidos legalmente para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG).
Destaca que, al liquidársele su prestación social, únicamente se le incluyó la asignación básica, omitiéndose tener en cuenta lo que devengó por concepto de primas de navidad, vacaciones, servicios, antigüedad, horas extras y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
En este contexto, el hoy demandante afirma que el FOMAG, debe reliquidar la pensión de jubilación que devenga, incluyendo en el cálculo de la misma, los factores salariales descritos anteriormente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 2 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora elevó las siguientes súplicas: “DECLARATIVAS: 1.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 008563 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2017, suscrita por el (la) Doctor(a) JORGE ELIECER ARAUJO GUTIERREZ, Secretario (a) de Educación Departamental de Cesar, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.
Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 12 DE JUNIO DE 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 12 DE JUNIO DE 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.
Que del valor reconocido se le 008563 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2017, suscrita por el (la) Doctor(a) JORGE ELIECER ARAUJO GUTIERREZ, Secretario (a) de Educación Departamental de Cesar, que reconoció la pensión de jubilación a mí representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
C.P.A.C.A). 6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 3 disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 7.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de procedimiento Administrativo.” –Sic- 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. – De acuerdo con lo expuesto en la demanda, con ocasión de la expedición del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación y la forma de integrar el ingreso base de liquidación (en adelante IBL), fueron transgredidas las siguientes disposiciones: artículo 1º de la Ley 33 y la Ley 62 de 1985;
Decreto 1045 de 1978; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 1151 de 2007 y, artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Lo anterior, por cuanto el demandante ostenta la calidad de docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y en esa medida le resultan aplicables para efectos pensionales las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, y en esa medida le eran computables como factores para la liquidación de sus prestaciones la totalidad de conceptos mencionados en las referidas leyes, que se deben leer en concordancia con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.
Indica que en los actos demandados se omitió incluir parte de los conceptos que le fueron certificados como devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro, por lo que reclama que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales que le fueron certificados. III. - TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- ADMISIÓN: La demanda que nos ocupa fue admitida el 18 de marzo de 2021, actuación que fue debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no presentó escrito de contestación. 3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 21 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, diligencia en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y, finalmente se decretó la práctica de pruebas; señalándose que una vez fueran recopiladas, estas se pondrían en traslado de las partes interviniente por auto. 3.4.- PRUEBAS: Con la presentación de la demanda fueron allegados elementos probatorios, de los cuales conviene destacar los que se relacionan a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 4 ✓ Resolución No. 008563 de 14 de noviembre de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Cesar, por la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, la que correspondió al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus de pensionado; tomándose como factores salariales el salario, el auxilio de movilización y la prima de vacaciones. ✓ Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral y de Salarios, correspondientes al actor, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ✓ Hoja de vida y expediente administrativo de reconocimiento de pensión, correspondiente al señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN. 3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En la oportunidad concedida la parte actora omitió intervenir, registrándose escrito de alegaciones del apoderado del FOMAG solicitando que las pretensiones de la demanda fueran desestimadas, habida consideración que el acto demandado se ajusta íntegramente a la normatividad aplicable, así como a las precisiones hechas por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida dentro del radicado No. 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17), en la cual se fijaron las reglas relativas a la forma en que se debe integrar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, dentro de los cuales no se encuentran relacionados los reclamados en la demanda.
Para el caso concreto, indicó que atendiendo la fecha de vinculación del demandante, el Ingreso Base de Liquidación (en adelante IBL), solo podía estar integrado con los conceptos relacionados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; esto siempre que, respecto de los mismos, se hubiesen practicado los respectivos aportes.
Así las cosas, indicó que en el presente asunto quedó acreditado que el docente nació el 12 de junio de 1962, adquirió el estatus de pensionado el 12 de junio de 2017, ingresó como afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio el 27 de abril de 1994, y que en la Resolución No. 8563 del 14 de noviembre de 2017, que le reconoció su pensión, se incluyeron los conceptos que constituían factor salarial, esto es, asignación básica mensual, auxilio de movilización y prima de vacaciones, y de acuerdo con la documentación que reposaba en su hoja de vida quedó acreditado que sólo se le liquidaron aportes sobre la asignación básica, lo que impedía incluir cualquier otros concepto. 3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público emite concepto manifestando que en este caso procede acceder a las pretensiones de la demanda, pues atendiendo los parámetros sentados por el Consejo de Estado conforme a los cuales se han venido resolviendo esta clase de controversias, al encontrarse acreditado que el actor se vinculó al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su pensión se encontraba regida por lo previsto en el artículo 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985 y debían hacer parte de su ingreso base de liquidación, además de su asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 5 básica, las horas extras que se encuentran certificados en los documentos allegados al proceso como devengadas durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.
Así mismo, precisa que se incurre en un error en la demanda al pretender la inclusión de la prima de antigüedad, en tanto el docente no la devengaba, así como al exigir que se incluyeran la prima de navidad, la prima de vacaciones docentes y la prima de servicios, por cuanto estos conceptos no están enlistados en los artículos 3º de la Ley 33 y 1º de la 62 de 1985.
De esta manera, concluye que, si de ajustar a la legalidad se tratara, habría de hacerse lo pertinente para sacar el concepto mal incluido e introducir el concepto indebidamente soslayado, ejercicio en el cual se advierte que en sentido práctico el valor del uno empareja el valor de los otros, por lo que quedaría la pensión en la misma cuantía, en términos muy aproximados.
No obstante, estima que para que la pensión se ajuste a lo que normativamente previsto, debe incluirse el factor denominado horas extras, según el principio de justicia rogada. IV. CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a resolver el presente medio de control. 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer este asunto en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA (en los términos en los cuales se encontraba vigente a la fecha de presentación de la demanda). 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los hechos expuestos en esta instancia, corresponde a esta Corporación determinar si el señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reliquide y pague la pensión de jubilación reconocida a partir del 12 de junio de 2017, aplicando el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 008563 de 14 de noviembre de 2017, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 6 Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado2 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- Se precisa que pese a que en el asunto bajo examen la parte actora parte de la premisa conforme a la cual, la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante debe redefinirse, por haberse omitido incluir dentro del ingreso base de liquidación la totalidad de factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, reclamando la inclusión de lo percibido por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, horas extras y “demás factores salariales”, tal pretensión debe ser parcialmente desestimada con apoyo en los argumentos que se exponen a continuación: En relación con la forma de integrar el Ingreso Base de Liquidación (en adelante IBL) del personal docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que se rige por lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, existe sentencia de unificación emitida por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, con ponencia del doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012- 00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO, en la cual se han formulado los siguientes parámetros para definir controversias sobre reliquidación de esta clase de prestaciones, precisando al respecto: “...
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de 1 “ARTÍCULO 16.
Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.
Expediente No. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935- 2017. M.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 7 la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. … v. Efectos de la presente decisión 73.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 8 exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” -Se subraya- En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
De donde se infiere que para efectos de determinar el derecho que le asiste a un ex docente a la reliquidación de su pensión de jubilación, además de determinarse que su vinculación se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe establecerse qué conceptos devengó durante el último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional y/o fecha de retiro, y establecer a la luz de lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en los términos en que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, si estos se encuentran enlistados como factores salariales y, en el proceso se encuentra acreditado que estos sirvieron de base para la liquidación de los aportes a pensiones.
La norma mencionada es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [... ]”-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- Pese a la claridad de la norma y de la sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia, no puede la Sala pasar por alto que en tratándose de docentes oficiales nuestro ordenamiento ha ido creando otra serie de pagos no enlistados en la norma original de 1985, que tienen naturaleza salarial y respecto de los cuales el Juez está llamado a pronunciarse al encontrarse demostrado que el docente los percibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.
De aplicarse en forma estricta tanto la norma analizada como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 esos conceptos deberían ser excluidos de la base de liquidación de la mesada pensional sin que hubiese lugar a reparo alguno; no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 9 obstante, una posición como esa reñiría con los principios de justicia material, igualdad y la garantía de protección de los derechos laborales adquiridos protegidos por el artículo 53 Constitucional y diferentes convenios suscritos con la OIT, por lo que debe ser objeto de análisis especial, sin incurrir en desconocimiento del precedente, determinar si parte de los valores reclamados pueden recibir o no el tratamiento de factor salarial y debe mantenerse la exigencia de acreditar que los mismos hayan servidor de base para la liquidación de los aportes.
A la luz de estas precisiones y de las particularidades del asunto bajo examen, se procede al estudio de la controversia planteada en este proceso. 4.5.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen se persigue la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 008563 de 14 de noviembre de 2017 proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, en la cual se reconoció la pensión de jubilación del docente JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, al haber satisfecho los requisitos para acceder a la prestación por encontrarse acreditado que contaba con 23 años un mes y 15 días y contaba con 55 años de edad (causados entre el 27 de abril de 1994 al 12 de junio de 2017).
La nulidad parcial se predica a partir del hecho de que en el IBL utilizado para determinar la mesada pensional, no se incluyeron la totalidad de factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional (6 de junio de 2017), pues sólo fueron tenidos en cuenta lo percibido por concepto de asignación básica, auxilio de movilización y prima de vacaciones, y conforme a los documentos aportados con la demanda se acreditaba que el actor había percibido adicionalmente prima de navidad, prima de antigüedad, horas extras y otros “factores salariales”, cuya omisión incidió en que el valor de la mesada pensional resultara inferior a aquel que se le ha debido reconocer.
Al hacerse una revisión del contenido de la Resolución No. 008563 de 14 de noviembre de 2017, se ha podido constatar que los valores enunciados en la demanda fueron los incluidos en el IBL del demandante, determinándose como monto de la mesada pensional el siguiente valor: Una revisión del contenido de este acto administrativo permite inferir que en la base de liquidación de la mesada pensional fueron incluidos conceptos que no podían ser calificados como factores salariales a la luz de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre con el denominado auxilio de movilización y la prima de vacaciones, en lo que le asiste razón al Agente del Ministerio Público cuando descalifica su incorporación en el respectivo IBL.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 10 No obstante, al ser esta jurisdicción rogada y no hacer parte de las pretensiones de la demanda, no se podría modificar el contenido del acto para ordenar la exclusión de esos conceptos, por lo que en lo que se refiere a la inclusión de “factores” no procedentes, en la sentencia no se tomará decisión dirigida a la declaratoria de nulidad parcial del acto por esta causa.
Ahora, con la demanda se aportó certificación de los conceptos devengados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, que coinciden con las que reposan en los antecedentes remitidos por la Secretaría de Educación Departamental, cuyas imágenes se extraen a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 11 Del contenido de los documentos aportados al proceso se desprende que en lo que se refiere a la prima de antigüedad reclamada, el señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN no la percibió durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, de donde se desprende que su inclusión debe ser desestimada, al igual de lo que ocurre con los conceptos percibidos como prima de navidad y prima de servicios, en primer lugar por no tener naturaleza salarial y de otra parte por no aparecer enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con las reglas ya establecidas Se identifican además de los conceptos antes mencionados, lo percibido por concepto de horas extras, identificadas en los certificados expedidos con las expresiones “H.E. Adultos G 2, 13, y 14 Dec 2777” y “H.E. Com.
Planta G 2, 13 y 14, y cuyos valores mensuales se encuentran relacionados a continuación del historial de conceptos devengados por el señor ARÉVALO GALVÁN, valores que no tiene discusión tienen naturaleza salarial y han debido servir de base para la liquidación de los aportes y en consecuencia, incluidos al momento de determinar el valor promedio de la asignación mensual percibida por el demandante durante el último año de servicios previos a la adquisición del estatus pensional, valor que no aparece relacionado en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del docente, como ya quedó ampliamente analizado.
Repárese incluso que en la liquidación de la mesada pensional se tomó el monto de la asignación básica que devengaba el demandante a la fecha de adquisición del estatus pensional (24 de junio de 2014), que correspondía a la suma de $3.397.579, definida por el Decreto 982 de 2017 para la categoría 14, con lo cual es claro que en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación no se tomaron los valores promedio devengados durante el año anterior, y tampoco se incluyó lo devengado por el demandante por concepto de horas extras, aspecto destacado por el Agente del Ministerio Público en su escrito de intervención y que será acogido en la parte resolutiva de esta decisión. Cabe precisar que pese a que sobre estos valores la parte actora omitió acreditar que se hubiesen realizado los respectivos aportes a pensiones, no lo es menos que es obligación del patrono liquidar los aportes sobre los factores salariales devengados por el docente, y en este caso, a la luz de los principios que rigen en material laboral, resulta indiscutible que las horas extras tienen naturaleza salarial e independientemente del cumplimiento de la obligación fiscal por parte del empleador, han debido tenerse en cuenta para la terminación de la mesada pensional.
De manera similar cabe pronunciarse respecto de la denominada Bonificación Mensual Docentes, regulada para la fecha de adquisición del estatus pensional del demandante, por tratarse de factor salarial creado por el Gobierno Nacional a partir del año 2015, y pese a que no fue analizado en el proceso que dio lugar a las sentencias de unificación del Consejo de Estado que ahora se aplican, ya que como se advierte en la misma sentencia el litigio en aquella oportunidad versaba sobre la nulidad parcial de un “ [a]cto administrativo contenido en la Resolución No. 1338 del 27 de agosto de 2012“ y para ese momento no existía la norma que creó este concepto cancelado a favor del demandante.
En efecto, el Decreto 1566 de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.”, estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 12 “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.”-Se subraya- De manera similar se pronunció el Decreto 983 de 2017 vigente durante el año en el que el actor adquirió su estatus pensional, al regular la figura en los siguientes términos: “DECRETO 983 DE 2017 -9 DE JUNIO 2017 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones...
ARTÍCULO 1. - Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2777 de 1979, el Decreto 1278 de 2002, o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decret0 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por este concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2017 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2018....
ARTÍCULO 3. La bonificación creada en el presente Decreto es incompatible con la bonificación creada en el Decreto 123 de 20163, la cual fue incorporada en las asignaciones básicas de los servidores docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media. Por consiguiente, para los meses del año 2017 en los cuales se haya reconocido y pagado la bonificación señalada en el Decreto 123 de 2016, la bonificación creada en el presente Decreto corresponderá a la diferencia entre los valores ya pagados y los señalados en el presente Decreto. [... ]”-Se subraya- El inciso segundo que aquí se subraya fue replicado en los artículos 1 de los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016, 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 2020, y 964 de 2021. 3 Cabe precisar que la norma citada en el Decreto 983 se encuentra redactado exactamente en los mismos términos de la que fue transcrita en este proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 13 Por manera que si el legislador expresamente dispuso en esas normas, que se repite, no fueron analizadas en las sentencias de unificación, que tal beneficio económico era factor salarial para todos los efectos legales, y además se previó expresamente que los aportes obligatorios sobre esos pagos se deberían realizar conforme a las disposiciones legales vigentes, no se encuentra razón alguna para trasladarle la carga de demostrar la realización de esos aportes al empleado, ahora solicitante de la aplicación de la ley, máxime cuando la misma norma contempla el deber a cargo del empleador.
La subregla jurisprudencial que se predica en este asunto versa sobre normas que datan de varias décadas anteriores a la expedición de los decretos expedidos a partir del año 2014, que con tanta simpleza le ordenan a la autoridad que reconoce la prestación pensional tener en cuenta tales emolumentos al momento de liquidar la prestación. Así, entonces aun cuando se encontrara que sí existiera una contradicción entre la sub regla jurisprudencial que impone el deber de considerar solo los pagos sobre los que se hicieron aportes para la liquidación de la pensión, la realización de aportes sobre los pagos efectuados conforme lo establecían las normas estudiadas en el proceso que dio origen a la providencia de unificación, y las norma que fueron expedidas posteriormente y que no fueron estudiadas por el órgano de cierre de la jurisdicción, debe resolver (la apenas aparente antinomia), aplicando el principio de favorabilidad en materia laboral.
Son estas las razones para considerar que la actora le asiste el derecho que se le incluya en la liquidación de su pensión de jubilación el factor Bonificación Mensual Docentes que acreditó haber devengado en el último año de servicios al cumplimiento del estatus pensional. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto demandado en el sentido de incluir, junto con los otros factores ya considerados por la entidad en la Resolución No. 008563 de 14 de noviembre de 2017, la Bonificación Mensual Docentes, teniendo en cuenta que por disposición legal es una prestación que constituye factor salarial para todos los efectos y frente al cual el empleador estaba obligado a realizar los respectivos descuentos de seguridad social. 4.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho4, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será 4 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 14 condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado5 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que la Sala se abstendrá de decretarlas en esta instancia. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 008563 de 14 de noviembre de 2017, mediante la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, en cuanto omitió incluir las horas extras y la bonificación mensual docentes, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor del señor JACKSON RAFAEL ARÉVALO GALVÁN, la pensión de jubilación calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 008563 de 14 de noviembre de 2017, adicionando el valor de las horas extras (promedio mensual percibido por ese concepto) y la bonificación mensual docentes, devengada durante el año anterior al estatus de pensionado, esto es, 12 de junio de 2016 al 12 de junio de 2017, ello con efectos fiscales a partir de esta última fecha.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, tomando para ello los índices de precios al consumidor que expide el DANE, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00699-00 Sentencia de Primera Instancia 15 TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 049 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrada Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8a35e940291650a5eb7fec52790b7050abacb43b04f6f0516de729318998d339 Documento generado en 01/06/2023 11:18:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica