TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2018-00304-01 Demandante: Albenis Salcedo Hernández Demandado: Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Bonificación por servicios prestados para empleados públicos del nivel territorial / Decreto 2418 de 2015/ Inaplicabilidad a docentes estatales / Régimen general / Régimen especial / Niega / Imposibilidad de aplicar el test de igualdad, ante inexistencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis / Confirma 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del 30 de julio de 20212, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: El señor Albenis Salcedo Hernández por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho dirigido contra el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación, procurando las siguientes declaraciones: - La nulidad del Oficio No. 700.11.03/SE2018-0434 del 5 de febrero de 20184, proferido por el Líder Administrativo y Financiero del Departamento de Sucre, 1 Archivo 28RecursoApelacionSentencia.pdf 2 Archivo 26SentenciaSimultanea.pdf 3 Páginas 1-3 del archivo 01Demanda.pdf y paginas 15-17 del archivo 02DemandaSubsanada.pdf 4 Páginas 10-11 del archivo 03Anexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre que decidió negar el reconocimiento y pago de la Bonificación Por Servicios Prestados. - Que por ser docente del Departamento de Sucre tiene derecho al reconocimiento y pago de la Bonificación por Servicios Prestados, establecida en el artículo 1° Decreto Nacional 2418 de 2015, desde el momento en que comenzó a tener efectos legales y hasta el momento en que se realice el efectivo cumplimiento a dicha decisión judicial. - Que se inaplique el acuerdo suscrito entre el 11 de mayo de 2015 por la Central Unitaria de Trabajadores CUT y el Gobierno Nacional, en el capítulo IV, por inconstitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la C.N. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios establecida en los artículos 1° y siguientes del Decreto Nacional 2418 de 2015 a la demandante, a partir del cumplimiento de un año de servicios a partir del 2016.
En consecuencia, solicita se ordene la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones de conformidad con lo ordenado en la ley. Pide también que, se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y numerales 1, 2, y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. Del mismo modo, que sobre las sumas adeudadas se hagan los respectivos ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, conforme lo establecido en el artículo 187 del CPACA; y el pago de las costas procesales a la entidad demandada. 2.2.
Hechos relevantes5: Expresa que el actor viene trabajando al servicio de la entidad demandada con anterioridad al año 2016. Sostiene que, de conformidad con lo establecido en la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al momento de la incorporación a la entidad territorial éste debe recibir las mismas asignaciones salariales que reciben los demás empleados públicos de régimen general.
Manifiesta que, a la actora no se le está reconociendo y pagando la bonificación por servicios prestados a la que tiene derecho por ser empleada pública del orden territorial. 5 Páginas 3-4 del archivo 01Demanda.pdf y paginas 17-18 del archivo 02DemandaSubsanada.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre Por ello, realizó la reclamación administrativa ante la demandada, siendo negada a través del Oficio No. 700.11.03/SE2018-0434 del 5 de febrero de 2018 acusado. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación6. Considera que las Resoluciones demandadas infringen: Disposiciones Legales y constitucionales: Art. 13, 25, 53 de la Constitución Política; ley 4ª de 1992, art. 1; artículos 1, 2, 3, 4 y 6 de la Ley 60 de 1993; artículos 5, 6, 7, 9 de la Ley 715 de 2001; art. 1 y ss del Decreto 2418 de 2015.
Como concepto de violación señaló que, el acto acusado vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto la generalidad de los empleados públicos tiene reconocida y por ende se le paga la correspondiente bonificación por servicios, existiendo un tratamiento diferenciado con el sector docente, a quienes se le ha negado o excluido de dicho beneficio prestacional, pese a que ese derecho se encuentra reconocido para todos los empleados públicos del orden territorial con la expedición del Decreto 2418 del 2015; es decir, que tal prestación se le debe reconocer en los mismos términos que a los demás empleados públicos del orden territorial, por el hecho de tener la connotación de docente del orden territorial, luego del proceso de descentralización del servicio educativo establecido por la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001.
Aclara que, el Decreto Nacional 1042 de 1978 en su artículo 104 establecía que las disposiciones de dicho decreto NO son aplicables al personal docente de los distintos órdenes en la rama ejecutiva del poder público, por ende, el motivo de la presente reclamación NO se encuentra soportada en la mencionada disposición. Precisa además que, la incorporación a los municipios y los departamentos cambió la denominación de empleado nacional o nacionalizado a ser empleado del orden territorial, los cuales deben recibir las mismas asignaciones salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden nacional y del territorial, pues de lo contrario estima, se estaría otorgando un trato discriminado entre iguales. 2.4.
Actuación procesal: La demanda se presentó el 13 de septiembre de 2018, siendo inadmitida mediante auto del 24 de octubre de 20187.El 2 de noviembre de 2018 se presentó memorial de subsanación de la demanda8; El 14 de marzo de 2019 se admitió 6 Páginas 1 del archivo 02DemandaSubsanada.pdf 7 Páginas 5-6 del archivo 02DemandaSubsanada.pdf 8 Archivo 02DemandaSubsanada.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre la demanda9, posteriormente fue aportada reforma de la demanda10 el día 18 de diciembre de 2018, la admisión de la demanda fue notificada mediante buzón electrónico el 4 de febrero de 201911, la entidad demandada aportó contestación a la demanda el dia 22 de abril de 201912.
Consecutivamente la reforma de la demanda fue admitida por medio de auto del 27 de agosto de 202013, presentando el departamento de sucre contestación a la reforma el día 10 de septiembre de 202014, por medio de auto del 19 de septiembre de 2019 se resuelven las excepciones previas y se cita a audiencia inicial15. La audiencia inicial, simultánea y concentrada con otros 3 procesos, se celebró el 1 de diciembre de 202016, diligencia en la que se surtieron las etapas procesales de la misma, y se decretaron pruebas.
Por medio de auto del 27 de mayo de 202117se corrió traslado para alegar de conclusión, termino en el cual ambas partes se pronunciaron. Por medio de sentencia del 30 de julio de 2021, niega las pretensiones de la demanda18. El 09 de agosto de 2021 se radicó recurso de apelación por la parte demandante19. Siendo concedido por auto del 28 de octubre de 2021.20 2.5 Pronunciamiento de la parte demandada 2.5.1 El Departamento de Sucre21, contestó la demanda en forma oportuna, manifestando frente a los hechos que algunos son ciertos y otros no son hechos. 9 Páginas 3-4 del archivo 04AdmisionContestacion.pdf 10Archivo 05ReformaDemanda.pdf 11 Páginas 15-17 del archivo 04AdmisionContestacion.pdf 12 Páginas 27-30 del archivo 04AdmisionContestacion.pdf 13 Archivo 10AutoAdmiteReforma.pdf 14 Archivo 13ContestacionReformademanda20200910.pdf 15 Archivo 14ResuelveExcepcionesCitaAudiencia.pdf 16 Archivo17ActaAudienciaInicial.pdf 17 Archivo 21AutoTrasladoAlegatos.pdf 18 Archivo 26SentenciaSimultanea.pdf 19 Archivo 28RecursoApelacionSentDte.pdf 20 Archivo 29AutoConcedeApelacion.pdf 21 Páginas 27-30 del archivo 04AdmisionContestacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre En relación a las pretensiones, se opuso a la prosperidad de las mismas, precisando que dicha bonificación por servicios solo es aplicable al personal administrativo del sector educación, excluyendo a los docentes.
Como razones de defensa aduce que, el Decreto 2418 de 2015, art. 1°, regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial, incluyendo de manera expresa al personal administrativo del sector educación, no obstante, excluyó al personal docente, por contar con un sistema especial de remuneración. Manifiesta que, según el campo de aplicación de dicho decreto y lo acordado con las organizaciones sindicales en su momento, esa bonificación por servicios prestados se reconoce a los empleados públicos de nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades u organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden territorial, asambleas, concejos, contralorías territoriales y el personal administrativo de la educación. En consecuencia, no se puede hacer extensiva dicha preceptiva al personal docente territorial.
Propuso como excepciones las que se encuentren probadas en el curso del proceso y la inexistencia del derecho reclamado. El Departamento de Sucre, también aportó una contestación a la reforma de la demanda en los siguientes términos22: manifiesta que el primer hecho es parcialmente cierto, el segundo, tercero y quinto no son hechos, y que el cuarto es cierto.
En cuanto a las pretensiones manifiesta que debe absolverse al departamento de Sucre y denegarse las pretensiones. Evoca los argumentos esgrimidos en la primera contestación e interpone las excepciones de mérito: inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales y las excepciones de fondo: inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5.2.
El Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad procesal. 22 Archivo 13ContestacionReformademanda20200910.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre 2.6. Sentencia recurrida23: En sentencia del 30 de julio de 2021, el juez de instancia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, si bien los docentes son servidores públicos por disposición legal, estos cuentan con un régimen salarial especial, por lo que las normas de los demás empleados públicos nacionales no rigen sobre su situación. Entonces, es improcedente aplicar el Decreto 2418 de 2015 a los docentes oficiales, como el caso de la docente, ya que, si bien tiene el carácter de empleada del orden territorial, también es cierto que gozan de un régimen salarial especial.
Advierte entonces que, la existencia de diferentes regímenes salariales y prestacionales aplicables a los servidores públicos no constituye per se una violación al principio de igualdad y que, por el contrario, el tratamiento disímil se encuentra justificado en circunstancias como la naturaleza y las condiciones del servicio prestado. En tal sentido, como es improcedente equiparar regímenes salariales diferentes, los cargos de nulidad formulados contra el acto demandado, no tienen vocación de prosperidad. 2.7.
El recurso de apelación. La parte demandante24, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en los argumentos que la Sala resume: Que, desde el principio de la presentación de la demanda, se expresó que nada tenía que ver la bonificación por servicios prestados establecida en el Decreto Nacional 1042 de 1978 con lo pretendido, y que, a pesar de ello, es el sustento legal principal para fundamentar una decisión negativa.
Aduce, que lejano de la realidad se encuentra la expresión efectuada en el libelo de la sentencia, expresando que un acuerdo entre el Gobierno y la CUT; es eso, un simple acuerdo de voluntades y no puede ser inaplicado. Señala que, el Decreto Nacional 160 de 2014, expedido en virtud de lo establecido en las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, incorporan las actas de los acuerdos a la legislación 23 Archivo 26SentenciaSimultanea.pdf 24 Archivo 28RecursoapelacionSentDept Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre colombiana, lo que, si bien no lo hace constituyéndose en una ley material propiamente dicha, si constituye una fuerza creadora de derechos que puede aplicarse o inaplicarse por el juez de conocimiento, pues se trata de prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho procesal.
Aduce además que, el hecho de que no se trate de una ley material, tanto en su creación como en su promulgación, no por esa circunstancia el acuerdo suscrito entre el Gobierno y la CUT, no pueda ser inaplicado. Circunstancia que a su juicio fue mal entendida por el A quo, en razón a que se relacionaron disposiciones legales como vulneradas desde la presentación de la demanda.
Que es de suponer, que si existen regímenes especiales, estos deben contener regulación más favorable y en caso de no estar regulada tal disposición dentro de la norma especial, es compatible aplicar la norma general, si está provista de mejores condiciones, y eso no significa escindir la norma. Esboza, “que La Corte una vez realizó un verdadero estudio que los docentes en Colombia son empleados públicos con características especiales, pero no con un régimen especial, que es una situación completamente diferente.
El hecho de que su carrera docente como servidor público dentro del Escalafón, sea diferente a los demás empleados públicos, por cuanto la naturaleza de licenciaturas de su cargo requiere unas mediciones y requisitos diferentes al servicio público administrativo, no lo hace merecedor de un régimen especial, pues no lo tiene. La Sentencia de Unificación 098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional, donde hace un estudio del régimen de los docentes, podemos abstraer los siguientes apartes: “De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente: “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre Razones suficientes para que los docentes sean considerados como trabajadores del orden territorial, por el desarrollo de sus funciones y dependencia de cada una de las entidades donde presta los servicios.
Lo que el A-quo plantea, es que los docentes tienen 2 pensiones y por eso tienen un régimen especial o pueden seguir trabajando una vez se pensionan. Pero la primera condición se acabó en el año de 1980, con la expedición del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y la segunda se acabó en el año 2003, con la expedición de la ley 812 de 2003.
Pero eso es el régimen pensional, que nada tiene que ver con la condición de empleado público que hoy ostenta en los departamentos y municipios pues fue incorporado en las plantas de personal del Departamento de Sucre, conforme lo ordenó el artículo 6 de la ley 60 de 1993. En este sentido, para que los docentes estuvieran hoy en la planta de cargos del Departamento de Sucre, tuvieron que acreditar unos requisitos previos, pero la demandante hoy pertenece a la planta de cargos departamental de Sucre y esta circunstancia no se puede desconocer, como quedó probado con los certificados de tiempo de servicio, expedidos por la misma entidad y que fueron tenidos en cuenta en el plenario.
Que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-01-S2 del 18 de julio de 2018, planteó lo siguiente: “(…) finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de -2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley”.
Expresa que, en este caso, si bien el tema de la unificación versa sobre la sanción por la mora en las cesantías de los docentes, concluye en la categorización sin duda, que éstos son empleados públicos de la rama ejecutiva del sector central de la administración, que es precisamente la discusión que se presenta y que el A-Quo no evaluó, pues hubiese llegado a la conclusión contraria frente a las súplicas de la demanda.
Queda claro que, una vez fue certificada la educación en Colombia, como al efecto ocurrió con la Ley 715 de 2001, el docente ya se considera un empleado público de nivel territorial en la rama ejecutiva, determinándose la aplicación directa del artículo 1 del Decreto 2418 de 2015. Por otra parte, el apelante realiza un test de igualdad clarificando en su sentir, la calidad de empleado público de régimen territorial; señalando que, a los docentes en su régimen salarial, le era esquiva la bonificación por servicios prestados, cuando su jornada laboral no superaba las 24 horas a la semana (Decreto Ley 2277 de 1979).
Esa circunstancia era entendible, pero después de la expedición de la Ley 1850 de 2002, su jornada fue extendida de 24 horas a la semana, a 40 horas de servicio público semanal, como al resto de servidores públicos del Estado que si disfrutan de la bonificación solicitada. En este momento los docentes que disfrutaban de una jornada especial de labores, se les justificaba un tratamiento diferenciado, pero una vez su jornada a partir del año 2002, fue equiparada al resto de funcionarios públicos docentes, no existe razón justificada para continuar en este tratamiento.
Que en ese orden de ideas, es de precisarse que la negativa de la entidad accionada de reconocer la bonificación por servicios al sector docente, vulnera el principio constitucional a la igualdad, puesto que la generalidad de los empleados públicos la tienen reconocida. Razón por la cual, los derechos prestacionales de los docentes deben ser reconocidos y pagados de la misma manera que todos los empleados públicos, por lo que el pago de la bonificación por servicios prestados debe ser aplicada de la misma manera que se le paga al resto de los empleados públicos.
Arguye frente a la Bonificación por Servicios Prestados que, esta fue creada inicialmente a través del Decreto 1042 de 1978, para todos los empleados públicos del país, pero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre exceptuó de su pago a un grupo de empleados públicos entre ellos a los docentes (artículo 104 Decreto 1042 de 1978).
Luego, se les comenzó a pagar la bonificación por servicios al resto de los empleados públicos que habían sido exceptuados de su pago, no obstante, al sector docente se le continuaba negando el reconocimiento y pago de dicha bonificación. Posteriormente, a través del Decreto 2418 de 2015 se reconoce este derecho a todos los empleados públicos del orden territorial, sin embargo, se continuó excluyendo a los docentes de su pago, bajo ningún argumento razonable que justifique su exclusión, pues como quedó demostrado hoy son empleados públicos sin ningún régimen especial, pertenecientes a la entidad territorial que ha sido certificada en educación y por lo tanto, la decisión adoptada en la sentencia apelada debe ser revocada y en su integridad acceder a las pretensiones que contiene la totalidad del libelo de este medio de control contencioso administrativo.
Por lo que colige que a través del tiempo de vienen vulnerando derechos constitucionalmente protegidos a los docentes, por lo que salta a la vista un trato desigual de los docentes frente al resto de los empleados públicos de la rama ejecutiva, a quienes si se les paga la bonificación por servicios. Concluye también, aduciendo que debe existir un tratamiento igual entre iguales, lo que quiere decir que los docentes (como empleados públicos del nivel territorial que son) deben ser tratados igual como al resto de empleados públicos, reconociéndole todos sus derechos.
Por último, solicita como prueba de oficio: (i) que se requiera a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, para que certifique si el demandante fue incorporado a la planta de personal del Departamento de Sucre, al momento de la descentralización administrativa, en virtud de los dispuesto en la Ley 60 de 1993 y Ley 715 de 2001;
(ii) Se sirva anexar el acto administrativo (resolución o decreto, mediante el cual fue incorporado a la planta central de la administración; y (iii) indicar si los recursos que provienen del Sistema General de Participaciones, fueron incorporados al Presupuesto Municipal del Departamento de Sucre, para los años 2015, 2016, 2017 y el año 2018.
Refiere sobre la solicitud probatoria, que podrá parecer una petición extemporánea, pero es necesario que, al momento de fallar, se cuente en el expediente con un conocimiento de la real situación de la actividad prestada al Departamento de Sucre. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre 2.8.
Actuación en segunda instancia: La demanda fue repartida en segunda instancia el 18 de noviembre de 202125; a través de auto del 15 de febrero de 202326, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia aludida. 2.9. Alegatos de conclusión 2.9.1. La parte demandante: Se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 2.9.2.
La parte demandada: Se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 2.9.3. Concepto del Ministerio Público: El delegado del Ministerio Público ante esta Colegiatura, se abstuvo de presentar concepto en el presente asunto. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.2.
Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el demandante en su condición de docente vinculado al Departamento de Sucre, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados en los términos que la reclama. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo del régimen salarial del personal docente oficial; ii) Bonificación por servicios prestados; y iii) Caso concreto. 3.3.
Marco normativo del régimen salarial del personal docente oficial. Los docentes poseen, por su especial tipo de trabajo, un régimen salarial especial, el que ha cambiado de manera considerable en los últimos años, en especial con las normas dictadas con posterioridad a la Constitución Política de 1991, en atención al fenómeno de la descentralización en general y del servicio público de educación estatal en particular. 25 Archivo 003ActaReparto.pdf 26 Según anotación en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre En materia de prestaciones económicas y sociales, en su artículo 15, numeral 1º de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando en cada entidad territorial.
Sin embargo, respecto de los docentes nacionales y todos aquellos que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre los que destacó los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En armonía con lo anterior, el artículo 6 de la Ley 60 de 199327 señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporasen a las plantas de personal departamentales o distritales y los que se vincularan a ellas, sería el contenido en la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, previó que «El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992». Posteriormente, la Ley 115 de 199428, en el artículo 115, indicó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y en la propia Ley 115. En el artículo 175, parágrafo, precisó que el régimen salarial del personal docente de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regiría por el Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 4.ª de 1992.
No obstante lo anterior, el mencionado Decreto Ley 2277 de 1979, por el cual se adoptaron normas sobre el ejercicio de la profesión docente, no reguló de ninguna manera los factores salariales a los cuales los docentes tenían derecho, situación que tampoco se solucionó en la Ley 4.ª de 1992, pues aunque esta se refirió al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, tan solo estableció lineamientos generales que debían concretarse por el Gobierno Nacional mediante la expedición de otras normas.29 27 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 28 «Por la cual se expide la ley general de educación.» 29 Sobre el particular ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 6 de mayo de 2021, rad. 11001032500020170079100 (4203-2017), C.P. Dr. William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre Al respecto la sentencia de unificación del 14 de abril de 201630 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al unificar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, sentó las siguientes reglas frente al régimen salarial y prestacional aplicable a este personal: (…) 6.4.
Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción (…) 6.5.
Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción (…) En esa línea, conviene señalar que el Decreto Ley 1278 de 200231, por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente, regló en su artículo 46 que “(…) El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados (…)”.
Por último, el artículo 81 de la Ley 812 de 200332, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso que el régimen salarial de los docentes vinculados a partir de su vigencia sería el decretado por el Gobierno Nacional, así: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2016, radicación: 15001-33-33-010-2013-00134- 01(3828-14)CE-SUJ2-001-16, actor: Nubia Yomar Plazas Gómez. 31 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 32 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” De conformidad con el anterior recuento, el régimen de los educadores estatales vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez, remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 para determinar cuáles son los beneficios adicionales al salario a los que este grupo de servidores tiene derecho.
Por su parte, el Gobierno Nacional se ocupa de definir anualmente la remuneración de estos servidores públicos, con base en los lineamientos de la Ley 4.ª de 1992. Por lo tanto, los derechos salariales y prestacionales, son iguales para TODOS LOS DOCENTES, independientemente si son nacionales, nacionalizados o territoriales, en una clara aplicación de la norma del principio constitucional de la igualdad ante la ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre 3.4. Bonificación por Servicios Prestados -Decreto 2418 de 2015-. En cumplimiento del Acuerdo Único Nacional, el 11 de diciembre de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2418 de 2015 “por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial”, en consideración a que los empleados públicos que se les otorgó aquel derecho, su artículo 1° dispuso que serían aquellos “(…) del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación (…)”.
Los organismos y entidades territoriales podrán reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados, a partir de la publicación del Decreto 2418 de 2015, esto es, el 11 de diciembre de 2015, siempre que cuenten con los recursos presupuestales para el efecto en la presente vigencia fiscal, sin que supere los limites señalados en la Ley 617 de 2000, de lo contrario, deberán reconocerla a partir del 1° de enero de 2016.
Así pues, de conformidad con el ámbito de aplicación de aquel decreto, que además guarda armonía con lo convenido con las organizaciones sindicales, el personal docente del sector educación quedó excluido del derecho a la referida bonificación por servicios prestados, bajo el entendido de que cuentan con un sistema especial de remuneración. Aunado a lo expuesto, de la regulación consagrada en el decreto es pertinente anotar que el valor de la bonificación corresponde a un porcentaje de la asignación básica y de los gastos de representación; que el derecho a percibirla se causa cuando el empleado cumple un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública; que hay lugar a su pago proporcional ante el retiro del empleado y que es incompatible con cualquier otra retribución o factor salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo o similar concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación, lo cual significa que si en la respectiva entidad se está pagando una bonificación por servicios prestados legal o que goce de presunción de legalidad de igual naturaleza que la establecida en el precitado Decreto no podrá pagarse esta última por resultar excluyente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre 3.5. Caso Concreto. La parte actora procura se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se declare la nulidad del Oficio No. 700.11.03/SE2018-0434 de 5 de febrero de 2018, suscrito por el Líder Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, al estimar que los docentes tienen la categoría de servidores públicos y en consecuencia, tienen derecho al reconocimiento y pago a la «bonificación por servicios prestados» consagrada en el art. 1° del Decreto 2418 de 2015, en virtud del derecho a la igualdad consagrado en el art. 13.
Del plenario se encuentra probado que el demandante es docente adscrito al Departamento de Sucre, conforme se afirma en la demanda –hecho que no es controvertido- y es aceptado por la entidad demandada en el contenido del acto acusado. Ahora bien, en relación con los reproches expuestos por la parte actora en el escrito de apelación, la Sala, acorde con el marco normativo expuesto a lo largo de esta providencia, estima que, el personal docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1990 no es titular del derecho a la bonificación por servicios porque las normas jurídicas que consagraron tal beneficio; esto es, el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Decreto 2418 de 2015, éste último del que se solicita su aplicación por la parte actora, no los incluyeron en su ámbito de aplicación. Conviene aclarar, que aun cuando la parte demandante aduce que la bonificación por servicios prestados que se reclama en esta oportunidad tiene como fundamento normativo el Decreto 2418 de 2015 y no el Decreto 1042 de 1978; lo cierto es que su calidad de docente encuadra dentro del grupo de empleados sometidos a disposiciones especiales, condición que ha sido respaldada por la Corte Constitucional en sentencia C- 566 de 1997 al emitir el juicio de constitucionalidad sobre la regla jurídica en particular respecto del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, veamos: “Como ya lo ha dejado sentado esta Corporación, el establecimiento de regímenes laborales especiales, en cuanto garantizan un nivel de protección igual o superior, en relación con los regímenes generales, resulta conforme a la Constitución, como quiera que la disparidad de trato que propician estos regímenes especiales resulta razonable, ya que, en su virtud, se desarrollan y respetan los postulados del artículo 58 de la Carta Política, el cual garantiza "los derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
En efecto, las normas especiales en materia laboral contenidas en el decreto 2277 de 1979 y en la ley 4a de 1992, corresponden a conquistas laborales de este sector de trabajadores, que la legislación posterior, -entre ella el decreto en el cual se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre inscribe la norma demandada - no podía desconocer sin vulnerar derechos adquiridos y, de contera, el artículo 58 de la Carta Política.
Por ello, en términos generales, el sometimiento a un régimen salarial y prestacional especial de los maestros vinculados a la Administración Pública en sus distintos niveles, régimen especial que contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos, no lesiona la Constitución sino que, más bien, posibilita la cabal observancia del mandato contenido en el artículo 58 de la misma, en cuanto protege los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores.
Desde este punto de vista, la norma demandada, considerada aisladamente, se ajusta a la Constitución”. Debe anotarse, además, que fue el Decreto 1042 de 1978, el cual, respecto del sistema de nomenclatura, clasificación de los empleos y fijación de las escalas de remuneración correspondientes a los empleos del orden nacional, el que en su artículo 42, estableció la bonificación por servicios prestados como factor salarial33, conforme lo señalado en el artículo 45 ibídem34.
En ese contexto, la bonificación por servicios prestados fue creada como un factor salarial para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978. Ahora, si bien el legislador precisó que el régimen de los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las normas aplicables a los empleados del orden nacional, lo cierto es que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el mismo legislador excluyó de dicho compendio normativo al Decreto 1042 de 1978.
Lo anterior, por cuanto el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 104 excluyó de su regulación al personal docente de la Rama Ejecutiva en todos sus niveles, y en ese orden 33 (…) Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. 34 “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados.
A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.
Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre de ideas, es claro que dicho decreto no resulta aplicable al personal docente por expresa disposición del artículo 104, de ahí que, el mismo legislador haya excluido dicho cuerpo normativo de las regulaciones que cobijan a los docentes, a quienes se les extendió el régimen prestacional de los empleados del orden nacional (Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978).
Es claro que los docentes se encuentran en unas circunstancias y condiciones particulares, excepcionales y diferentes a los demás empleados públicos, por lo tanto, no puede predicarse entre éstos y aquellos un tratamiento de igualdad, toda vez que al encontrarse en situaciones disímiles, dicha situación permite un trato normativo diferente, pues como bien se ha mencionado en líneas anteriores, los docentes se encuentran amparados con un régimen prestacional diferente al régimen general, como el establecido respecto de los empleados territoriales en el Decreto 2418 de 2015, que no hace referencia al personal docente sino al personal administrativo del sector educación. En ese orden de ideas, debe anotarse que la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, que analizó la constitucionalidad de los artículos 1º, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, sobre el derecho a la igualdad, dispuso: “Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”, toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.” En concordancia, el Consejo de Estado manifestó35: “Resumiendo lo dicho por la jurisprudencia constitucional, la sola existencia de diversos regímenes laborales y prestacionales no viola per se el derecho a la igualdad, ello en atención a las características peculiares de cada uno de ellos, por lo que la comparación entre estos regímenes distintos no resulta conducente porque se partiría de supuestos de hecho que no son idénticos, lo que imposibilita el juicio o test de igualdad.
En este caso, la demandante asegura que la administración le prodiga un trato desigual, puesto que, a la generalidad de los empleados públicos les es reconocida la prima de servicios, no así a los docentes oficiales, como ella. 35 Consejo de Estado, Expediente No.: 15001333301020130013401(3828-2014); Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Demandante: Nubia Yomar Plazas Gómez; Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Departamento de Boyacá. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre Ello significa, que con el propósito de obtener el reconocimiento de la prima aludida, la actora considera que a su situación prestacional le debe ser aplicada, en virtud de su derecho a la igualdad, la normatividad que regula la materia para los empleados públicos del orden nacional, contenida en el Decreto Ley 1042 de 197836 y, para los empleados públicos del orden territorial en el Decreto Ley 1919 de 2002.
Así las cosas, a partir del criterio fijado por la jurisprudencia constitucional y teniendo en cuenta que la comparación propuesta por la demandante es entre los docentes oficiales y la generalidad de los empleados públicos, no es posible realizar un juicio o test de igualdad, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no tiene vocación de prosperidad.” Por las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ la sentencia venida en alzada, en atención a que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues el Decreto 2418 de 2015, que crea la bonificación por servicios prestados expresamente para algunos empleados territoriales, excluyó al personal docente, quienes gozan de un régimen especial salarial, que en principio es más beneficioso, pese a lo argumentado por la parte demandante en el recurso de apelación. En relación con la presunta transgresión del derecho a la igualdad frente a las prestaciones que devengan los docentes, conviene traer a colación la jurisprudencia constitucional, la cual ha sentado como regla la improcedencia general de aplicar un juicio o test de igualdad respecto de regímenes salariales y prestacionales disímiles de los servidores públicos.
Este criterio, que ha sido aceptado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado37, señala que la existencia de estatutos laborales especiales puede justificarse en diferentes motivos constitucionalmente aceptables entre los que, a título enunciativo, pueden identificarse: requerimientos específicos del orden o tipo de entidad empleadora; la calificación exigida para el desempeño del cargo; el grado de responsabilidad del empleado; la naturaleza de las funciones asignadas al empleo; la modalidad de la relación laboral; las limitaciones presupuestales; y las condiciones en las que se debe prestar el servicio.
Además, indica que la diferencia entre regímenes conduce a que no puedan equipararse. Por su pertinencia para dirimir la presente controversia, la Sala citará apartes de la sentencia Sentencia C-313 de 2003, la cual se encargó de estudiar si dentro de la misma categoría de servidores públicos, específicamente la de los docentes oficiales, podría 36 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2016, radicación: 15001-33-33-010-2013- 00134-01(3828-14)CE-SUJ2-001-16, actor: Nubia Yomar Plazas Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre considerarse vulnerado el derecho a la igualdad en razón de que el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, resultara aplicable a determinados maestros oficiales con exclusión de aquellos cobijados por un régimen anterior.
El cargo así planteado no prosperó por lo que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 2º del mencionado decreto, referido a su ámbito de aplicación. En aras de sustentar esa decisión, esa Alta Corporación explicó que (i) la sola existencia de regímenes jurídicos diferentes en materia laboral no apareja la violación del principio de igualdad pues el juicio o test que se realice en ese sentido tiene como premisa que la equiparación que pretenda realizarse se predique de sujetos en una misma situación;
(ii) los beneficios particulares contemplados en los estatutos laborales especiales no pueden examinarse en forma aislada para confrontarse con otros regímenes diferenciados; (iii) en armonía con ello, el sometimiento a un régimen de excepción es integral, de manera que no puede fraccionarse para acudir también a los beneficios del régimen general.
En esa misma línea la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 previamente reseñada, con el fin de estudiar si la expresión “del orden nacional” contenida en varios apartes del Decreto Ley 1042 de 1978 resultaba violatorio del derecho a la igualdad en relación con los empleados territoriales, reiteró la premisa según la cual “[…] la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general […]”.
Sobre el asunto, indicó que los beneficios de cada régimen se enmarcan en el sistema normativo al que pertenecen sin que sea posible extrapolarlos a otra normatividad aplicable a un conjunto diferente de servidores públicos o trabajadores de derecho privado. El anterior estudio da cuenta de la línea que ha trazado la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual, la presencia de alguno de los factores que constitucionalmente justifique la diferenciación entre regímenes laborales, como ocurre en el caso de los docentes oficiales, inhibe la utilización de un juicio o test de igualdad.
En efecto, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose de manera general al llamado “juicio integrado de igualdad”38, que ha sido adoptado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sostiene que para aplicarlo es preciso: 38 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C- 015 de 2014.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre […] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución […]39 De lo expuesto, puede observarse que, el primer asunto que se debe analizar si en una determinada circunstancia se presenta un trato discriminatorio es, si existe igualdad entre una y otra situación fáctica, lo que supone la realización de un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí, es decir, si existe un tertium comparationis.
En el caso sub examine, el demandante denuncia la existencia de un trato desigual porque a la generalidad de los empleados públicos les es reconocida la bonificación de servicios, salvo a los docentes territoriales, por lo que, a su juicio, resulta necesario que a estos últimos les sea aplicable el Decreto 2418 de 2015. Sobre el particular, conviene indicar que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de nulidad del 6 de mayo de 202140, al resolver una demanda en el medio de control reglado en el artículo 137 del CPACA, cuyas pretensiones eran las siguientes: Pretensión principal.
Que se declare la nulidad del vocablo «administrativo», contenido en el fragmento «[…] y el personal administrativo del sector educación […]» del artículo 1 del Decreto 2418 de 2015, expedido por el Gobierno nacional, «Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial». En consecuencia, que se disponga su exclusión del ordenamiento jurídico.
Pretensión subsidiaria. Que se inaplique la expresión «administrativo», contenida en el aparte «[…] y el personal administrativo del sector educación […]» del artículo 1 del Decreto 2418 de 2015, con el fin de que se extienda su aplicación a todos los servidores públicos del sector educación en el nivel territorial. Realizó el análisis frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad frente a los docentes, coligiendo que, se encuentran en situaciones fácticas disímiles respecto de quienes se están comparando, agregando que la inconformidad del demandante tiene como sustento la confrontación entre el régimen prestacional general de los empleados 39 Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
Expediente D-9737. 40 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de nulidad de única instancia, proferida el 06 de mayo de 2021, dentro del expediente 110010325000201700791 00 (4203-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre públicos del nivel territorial y el régimen especial de los docentes oficiales, lo que impide aplicar dicho test, ante inexistencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis.
Ad litteram: “85. En este punto conviene indicar que, en esa generalidad de empleados públicos respecto de la cual el demandante plantea el juicio de discriminación negativa, queda comprendido el personal administrativo del sector educación, a quien el Decreto 2418 de 2015 sí incluyó como beneficiario de la bonificación por servicios prestados.
Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que las categorías de empleados que se encuentran dentro de los establecimientos educativos estatales es importante porque «la distinción de cada una de esta clase de servidores públicos depende el régimen que los rija»41. 86. Así, el Decreto 1278 de 200242 hace referencia al personal docente43 y a los directores docentes44, a los cuales ubica en una categoría más amplia que denominó educadores45, bajo el entendido que ejercen la función docente.
De otro lado, aparece el personal administrativo del sector educación que si bien no fue definido en dicha norma, por oposición, podría explicarse como aquel que sin desarrollar la labor docente, coadyuva la prestación de tal servicio y por ello integra la estructura administrativa de aquel sector. En línea con ello, por disposición del artículo 6746 ibídem, en materia salarial y prestacional el personal administrativo de los establecimientos educativos se rige por las normas generales que se imponen para los servidores públicos, de manera que se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen especial aplicable a los educadores oficiales. 87.
Lo expuesto en precedencia, permite concluir a la Sala que no le asiste razón al señor Rubén Darío Giraldo Montoya en su planteamiento como quiera que su inconformidad tiene como punto de partida la confrontación entre prestaciones que establece, de un lado, el régimen general de los empleados públicos del nivel territorial y, del otro, el régimen especial de los docentes oficiales.
Esta sola situación impide constatar la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, lo que a su vez hace inviable llevar a cabo el juicio o test de igualdad. 88. Como en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y jurídicamente similares, el reproche por desconocimiento del artículo 13 Superior no tiene vocación de prosperidad. 41 Sentencia C-068 de 2003. 42 «por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente». 43 Artículo 5 del Decreto 1278 de 2002. 44 Artículo 6 del Decreto 1278 de 2002. 45 Artículo 4 del Decreto 1278 de 2002. 46 «Artículo 67.
Personal administrativo. El personal administrativo de los establecimientos educativos estatales se regirá por las normas que regulan la vinculación y administración del personal de carrera administrativa, conforme a lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen, sustituyan y reglamenten. El régimen salarial y prestacional del personal administrativo de los establecimientos educativos estatales, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, será el dispuesto por las normas nacionales.» La constitucionalidad de este artículo ha sido estudiada por la Corte Constitucional, por cargos distintos, en dos oportunidades.
En ambas se declaró la exequibilidad de la norma. Mientras que la sentencia Sentencia C-068 de 2003, analizó el artículo frente al cargo de violación del principio de unidad de materia, la C-623 de 2003 se ocupó de definir si la expresión «salarial» contenida en aquel vulneraba el principio de autonomía de las entidades territoriales y sus competencias para definir emolumentos y escalas salariales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre Así las cosas, se itera que la sentencia apelada será confirmada, pues claro está que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las competencias que le fueron asignadas, definió el ámbito de aplicación del mencionado Decreto 2418 de 2015, estableciendo los servidores públicos territoriales a los que se les reconocería el derecho a la bonificación, sin que allí hubiese quedado comprendido el personal docente al servicio del Estado y aquello no constituye en sí mismo, una vulneración al derecho a la igualdad de dichos empleados, pues su situación fáctica y jurídica es disímil frente a quienes pretenden comprarse.
Por último, referente a la solicitud realizada por la parte actora en torno a que el Tribunal ordene pruebas de oficio, al tratarse de un asunto de puro derecho, pues no de discute la calidad de docente de la demandante, sino la aplicación de una determinada norma al caso concreto; luego entonces, al constatar y reseñar la existencia del precedente del 06 de mayo de 2021, dentro del expediente 11001-03-25-000-2017-00791-00(4203-17), existía suficiente la ilustración para decidir de fondo; adicionalmente, en el auto que admitió el recurso y que ordenó correr traslado de alegatos, la parte actora no formuló reproche o recurso alguno en contra de dicha providencia. 3.6.
Condena en costas. En lo que refiere a las costas en esta instancia procesal, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.47, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 47 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-005-2018-00304-01 Albenis Salcedo Hernandez Vs. Departamento de Sucre (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Atendiendo, entonces, que nos encontramos frente a un régimen objetivo valorativo y de acuerdo con lo establecido en el trascrito numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala arriba a la conclusión que no se observa una manifiesta carencia de fundamento legal y además en el expediente no se comprobó la causación de costas; por tanto, no se condenará en costas a la parte actora en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la ley 4.
FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY