TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-005-2017-00027-01 Demandante: José Del Carmen Torregrosa Cáliz Q.E.P.D(sustituido procedimentalmente por Rosa Elvira Prasca Miranda) Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Procedencia: Juzgado 5° Administrativo del Circuito Tema: Reliquidación pensión / Accede / Tesis enunciativa / Ley 71 de 1988 / Régimen de transición Ley 100 de 1993 / Taxatividad / Accede / Modifica.
I. OBJETO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones que pertenezcan al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pleno, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consej0 de Estado el 28 de agosto de 2018, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley2 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho3.
Anunciado lo anterior procede la Sala, a desatar el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 20194 por el Juzgado Quinto Administrativo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones5: el accionante depreca la nulidad parcial de las Resolución N° 17007 del 9 de julio de 20016que reconoce la pensión de vejez al causante en cuantía de 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 3 Artículo 18 Ley 446 de 1998 4 Archivo 48Sentencia.pdf 5 páginas 3-5 del archivo 03Demanda.pdf. 6 páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición $152.359 efectiva a partir del 1 de enero de 1996, así como la nulidad total de la Resolución N°02564 del 28 de febrero de 20027, la cual ordena que efectividad de la pensión reconocida es a partir del 4 de junio de 1996 y de las Resoluciones N° RDP 00461 del 20 de enero de 20098 y N° RDP 028647 del 24 de junio de 20139 mediante las cuales se niega la reliquidación de pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales, la Resolución RDP 028647 del 24 de junio de 201310que resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior decisión determinando confirmar lo dispuesto por estas, la Resolución RDP 033300 del 23 de julio de 201311 que resolvió recurso de apelación contra la Resolución N°14700 confirmando en toda y cada una de sus partes, Resolución RDP N°013999912 del 2 de mayo de 2014 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, Resolución N° RDP035833 del 26 de septiembre de 201613 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión y por último la nulidad del acto ficto configurado el día 04 de enero de 2017, mediante el cual se negó el recurso presentado contra la Resolución N° RDP035833 del 26 de septiembre de 2016.
Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho, insta que la entidad demandada reliquide la pensión de José Del Carmen Torregrosa Cáliz QEPD (sustituido procedimentalmente por Rosa Elvira Prasca Miranda) desde el 04 de junio de 1996, hasta la fecha en que se dictare sentencia, incrementándole el valor de la mesada pensional en una suma no inferior a $212.946 con fundamento en los postulados normativos de la Ley 71 de 1988 y con la totalidad de los factores salariales devengados por el señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz en el último año de servicio, correspondientes además de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en la jornada nocturna.
Solicita además que se le pague el retroactivo pensional que se genere de dicha liquidación, a partir del 4 de junio de 1996, hasta cuando se efectué la inclusión en nómina. Suplica que se le pague la suma de $19.483.432 por concepto de diferencias de mesadas entre lo que se ha cancelado por lo ordenado por la Resolución N°17007 del 9 de julio de 2018 (modificada por la resolución N°2564 del 28 de febrero de 2002), y lo que corresponde al retroactivo insoluto de mesadas no prescritas y causadas durante el periodo entre el 1 de enero del 2010 y el 24 de enero de 2017, insta a que se le pague las diferencias entre las mesadas de lo que se ha venido cancelando por concepto de Resolución N°17007 del 9 de julio de 2001 y lo que corresponde al periodo entre la presentación de la demanda y lo que se determine a pagar en la sentencia. Pretende también que se indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del retroactivo que resulte de la reliquidación efectuada. 7 Páginas 20-25 del archivo 03Demanda.pdf 8 páginas 27-33 Archivo 03Demanda.pdf. 9 páginas 35-39 Archivo 03Demanda.pdf. 10 páginas 40-45 Archivo 03Demanda.pdf. 11 páginas 46-50 Archivo 03Demanda.pdf 12 páginas 52-54 Archivo 03Demanda.pdf 13 páginas 61-64 Archivo 03Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Solicita que se condene a la entidad demandada al pago de costas del proceso y agencias en derecho. Por finalizar su narración petitoria el demandante requiere que le sea pagada la suma de $9.673.735 por concepto de cotizaciones efectuadas para los periodos de 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre del 2001, por no haberse tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante. 2.2.
Hechos relevantes14: Manifiesta que, el señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz, prestó sus servicios en el sector privado y público, por más de 25 años, laborando en sus últimos años como servidor público, desde el 16 de agosto de 1992 hasta el 21 de diciembre de 2001 en la Gobernación del departamento de Sucre y la E.S.E centro de salud de Los Palmitos-Sucre.
Alega que, el señor TORREGROSA CALIZ cotizó por espacio de 4.678 días al ISS; posteriormente siendo su última caja de previsión CAJANAL-UGPP en la cual cotizó desde el día 16 de agosto de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2001, la totalidad de 3770 días. Señala que, cumplió su estatus el día 4 de junio de 1996, radicando su solicitud de reconocimiento pensional bajo la solicitud N°2074 del 26 de febrero de 1996, la cual manifiesta que no fue resuelta, por lo cual el demandante continuó trabajando como empleado público en carrera administrativa para DASSALUD y la E.S.E de Los Palmitos- Sucre, bajo el cargo de celador hasta el 31 de diciembre de 2001, contando con una edad de 65 años al momento de su retiro.
Manifiesta que, en ocasión a la interposición de una acción de tutela, se emitió la resolución de reconocimiento pensional. Refiere que al momento de reconocer la pensión no fueron tenidos en cuenta factores salariales devengados por el demandante para el periodo a liquidar. Indica que, en ocasión a considerar errónea la liquidación, durante el pasar del tiempo interpuso diversos derechos de petición con el propósito de que le sea re liquidada su pensión; peticiones que en todo momento han sido negadas, tanto estas como los recursos que fueron interpuestos contras las respuestas negativas proferidas por la entidad, llegando hasta el acto ficto producto del recurso que fue interpuesto contra la resolución N° RPD035833 del 26 de septiembre de 2016.
Manifiesta el demandante que ingresó a DASSALUD de Sucre, a través de concurso de mérito, cargo que fue posteriormente suprimido en ocasión a una reestructuración que sufrió la entidad, pero que posteriormente por medio de sentencia judicial fue reintegrado a la planta de personal, ordenando también el pago de salarios, prestaciones sociales, seguridad social en pensión y demás prestaciones laborales, dejadas de percibir en el lapso del retiro del servicio y el reintegro al cargo. 14 páginas 1-3 del archivo 03Demanda.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Argumenta el demandante que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se reconoció con arreglo al artículo 7 de la ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios. 2.3.
Actuación procesal: La demanda fue presentada el 30 de enero de 201715, siendo inadmitida mediante auto del 27 de marzo de 201716, y posteriormente al ser subsanada mediante memorial presentado el día 05 de abril de 201717 fue admitida por auto del 15 de mayo de 201718, el cual se notificó a las partes el 21 de julio de 201719. La entidad demandada contestó la demanda el 13 de septiembre de 201720; más adelante, previa convocatoria mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial21, posteriormente en ocasión al fallecimiento del demandante, fue aportado memorial al proceso solicitando la sustitución procesal22, solicitud que fue resuelta mediante auto del 26 de febrero de 2018 que ordena tener como sustituta procesal a la señora Rosa Elvira Prasca Miranda23,Subsiguientemente se realizó la audiencia inicial24 el 22 de marzo de 2018 y en la misma se corrió traslado para alegar de conclusión, presentando las partes sus alegatos en audiencia; por último se profirió sentencia el día 24 de enero de 201925, accediendo a las pretensiones de la demanda, frente a la cual, el día 08 de enero de 2019 la parte demandada interpuso recurso de apelación26. 2.4.
Pronunciamiento del demandado27: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, respecto de las pretensiones, se opuso a todas estas por considerar que no están llamadas a prosperar, respecto a los hechos de la demanda, argumenta que el primero, segundo, cuarto, quinto, séptimo, octavo, noveno, decimo, decimoprimero son ciertos, que el tercero es parcialmente cierto y que el décimo segundo no nos consta.
Argumenta que la acción apunta a que se le re liquide la pensión de jubilación, según el escrito de la demanda, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio lo cual no es procedente ya que la pensión del señor José Del Carmen Torregroza Cáliz fue liquidada según lo regulado para el régimen de transición de la ley 100 de 1993, indicando que la pensión fue liquidada correctamente.
Argumenta el demandado que, el régimen de transición estableció beneficios para aquellas personas que cumplieran los requisitos exigidos en el artículo 36 de dicha ley, lo que les permitía adquirir la pensión de vejez aplicando el régimen anterior, pero solo en tres aspectos los cuales son: la edad para pensionarse, el tiempo de servicio cotizado, y el monto de la pensión. 15 Archivo 10ActaReparto.pdf 16 Archivo 12AutoAdmiteDemanda.pdf 17 Archivo 14Demanda.pdf 18 Archivo 16AutoadmiteDemanda.pdf 19 Archivo 19NotificacionAuto.pdf 20 Archivo 27ContestacionDemanda.pdf 21 Archivo 30AutoFijaAudiencia.pdf 22 Archivo 33Memorial.pdf 23 Archivo 35AutoTengaseSustitutaProcesal.Pdf 24 Archivo 38ActaAudienciaInicial.pdf 25 Archivo 48Sentencia.pdf 26 Archivo 52RecursoApelacion.pdf 27 Archivo 27ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Para el presente caso entonces, al ser actor parte del régimen de transición este le es aplicable la Ley 71 de 1988 pero sólo en los tres aspectos mencionados anteriormente y no en su integridad, toda vez que la regulación establece que las demás condiciones y requisitos para adquirir la pensión de vejez deben ser las contenidas en la Ley 100 de 1993.
Así mismo argumenta que, no es posible re liquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta todo lo devengado por él, en el último año de servicio previo al retiro del mismo, toda vez que el artículo 36 de la ley 100 establece en su inciso tercero la fórmula para establecer el IBL, elemento que a percepción del demandado no está contemplada en la transición. Por todo lo anterior el demandado solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y en consecuencia se absuelva al demandado de cualquier condena.
Como excepciones de fondo formuló las siguientes: • Indebida Interpretación de la norma • Inexistencia de la obligación • Legalidad de los actos administrativos demandados • Prescripción trienal. • Buena fe. 2.5 La sentencia recurrida28: El Juez de primera instancia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, a saber: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito, propuestas por el apoderado de la entidad demandada.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 017007 de fecha 09 de julio de 2001, por medio de la cual se reconoció el derecho pensiona! del causante señor José Torrogrosa Cáliz (Q.E.P.D), y la nulidad parcial de la resolución No. 02564 de fecha 28 de febrero de 2002, por la cual se modifica la resolución anterior, expedidas ambas, por la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto no incluyeron los factores salariales devengados y aportados por el demandante, según consta en el certificado obrante a folios 75-79, conforme lo motivado.
TERCERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: resolución No. 00461 de fecha 20 de enero de 2009, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, resolución RDP 14700 de fecha 02 de abril de 2013, resolución RDP 028647 de fecha 24 de junio de 2013, resolución RDP 033300 de fecha 23 de julio de 2013, resolución RDP 013999 de 02 de mayo de 2014, resolución RDP 035833 de 26 de septiembre de 2016, proferidas todas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiona! y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en cuanto negaron la solicitud de reliquidación incoada por el actor.
Asimismo, declarar la nulidad del acto ficto o presunto resultante de la no respuesta a la petición de fecha 04 de enero de 2017, presentado por el actor ante la misma entidad. 28 Archivo 52RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a): reliquidar el derecho pensional del señor José del Carmen Torregrosa Cáliz, (Q.E.P.D), quien en vida se identificaba con CC No. 960.161, expedida en San Marcos, en cuanto en el acto administrativo que reconoció el derecho pensiona! no incluyó los factores salariales devengados y aportados durante el periodo comprendido entre 01 de abril de 1994 a 31 de diciembre de 1994, son, además de la asignación básica: prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, y prima de navidad. b) reliquidar al demandante la pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), con inclusión de todos los factores salariales devengados y aportados durante el último años de servicios, esto es, 30 de abril de 1999 a 30 de abril de 2000, conforme el certificado que obra a folio 75-79 del expediente, además de la asignación básica son: prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados, debidamente actualizados anualmente desde la fecha en que se debió hacer el reconocimiento del derecho hasta la fecha en que éste sea materializado, de conformidad con lo expuesto.
El monto a utilizar para la reliquidación de este numeral es el 75 % del salario base de liquidación, conforme lo previsto en el Decreto 2709 de 1994. QUINTO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reconocer y pagar a señor José del Carmen Torregrosa Cáliz, (Q.E.P.D), quien en vida se identificaba con CC No. 960.161, expedida en San Marcos, las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre los valores que le fueron reconocidos y cancelados mediante resolución 017007 de 09 de julio de 2001, que reconoció el derecho pensional, y los que resulten de la nueva liquidación. Todo lo anterior, con los reajustes de ley y debidamente indexados hasta la fecha de la ejecutoria de esta sentencia.
SEXTO: Dichas sumas devengarán intereses moratorias, de conformidad con el inciso final del artículo 192 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Declarar la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 26 de septiembre de 2013.
OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: Téngase a la señora Rosa Elvira Prasca Miranda, identificada con CC No. 33.17 4.887 expedida en Sincelejo, como beneficiaria de los derechos económicos reconocidos en esta sentencia.
DÉCIMO: Dese cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
UNDÉCIMO: Ejecutoriada ésta providencia, devuélvase a la demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI web”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Fundamentó su decisión en que, del material probatorio allegado al proceso se pudo establecer con certeza que la entidad demandada a través de la Resolución de reconocimiento y con los diferentes actos que negaron la reliquidación de la pensión transgredió las directrices establecidas en la norma, pues no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz y cotizados a pensión en el tiempo entre el 01 de abril de 1994 a 30 de diciembre de 1994, ya que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adujo que, también le asiste derecho a su reliquidación de pensión durante su último año de servicio, por encontrarse probado que el actor continuó trabajando, para finalizar argumenta que para esta circunstancia particular no le es aplicable la sentencia de unificación de fecha de 28 de agosto de 2018 pues esta solo le es aplicable a quienes serían cobijados por la ley 33 de 1985, siendo que el demandante estaba cobijado por la ley 71 de 1988.
Como restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación pensional con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio incluyendo (I) la asignación básica, (II) prima de servicios, (iii) prima de vacaciones (iv) horas extras y (v) prima de navidad. Para culminar se declaró no probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, indebida interpretación y se declara probada la excepción de prescripción de aquellas mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre del año 2013. 2.6 El recurso de apelación29: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP dentro del término legal establecido interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por considerar que, al demandante no le asiste derecho a que se le reliquide su pensión con la respectiva indexación de las mesadas pensionales toda vez que dicha prestación fue liquidada conforme a derecho en aplicación del régimen de transición. Afirmó que, la forma en que se liquidó la pensión del señor José Torregrosa Cáliz fue la correcta, toda vez que según lo regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 sólo salvaguardó de los regímenes anteriores las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y monto, entendiendo este como tasa de remplazo y no IBL, expresa que en cuanto al ingreso base de liquidación, tal concepto no goza de la protección que se desprende del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el mismo fue regulado y reglamentado de manera específica.
En su recurso expone el debate jurisprudencial que se han dado alrededor de las altas cortes respecto a los asuntos en debate, también incluye lineamientos expuestos en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional; argumenta que el precedente de unificación es posible aplicarlo en este caso aunque se trate de un régimen pensional especial ya que, es en virtud de la transición que en la actualidad es posible la aplicación retrospectiva de la norma especial. 29 Fls 186-191 del C. Ppal y archivo 37RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Considera que, en cuanto a los valores a tener en cuenta en la cuantificación del I.B.L. dado que tales conceptos no se salvaguardaron del régimen especial por parte del legislador, estos corren la suerte de la regulación consignada en la Ley 100 de 1993, esto es, que deben ser tratados según los cánones del sistema general de pensiones y teniendo en cuenta que este último en materia de factores constitutivos de salario, fue reglamentado por el Decreto 1158 de 1994, siendo este texto normativo el que se debe aplicar.
Manifiesta que aunque esta no fuera la aplicación correcta del IBL aun así existió una indebida aplicación en la sentencia proferida por el Aquo ya que para afectos de determinar los factores salariales las disposiciones de la ley 71 de 1988 en todo caso retornan a lo que sobre el particular reglamentó la ley 33 y 62 de 1985. Explicó que, los lineamientos expuestos sobre el particular en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional.
Colige que, para el caso del señor José Torregrosa Cáliz, el IBL de su pensión deberá estar conformada sólo por valor asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados y horas extras, sin tener en cuenta los demás emolumentos toda vez que estos no se encuentran expresamente señalados en la ley 62 de 1985, y que según las certificaciones aportadas al proceso, no se encuentra prueba de que se haya cotizado a pensión por ellas, por todo lo anterior la entidad demandada asegura que los actos administrativos objeto de debate están ajustados a la ley y jurisprudencia. En último orden solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 24 de octubre de 201930, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 25 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión31, término dentro del cual se pronunciaron las partes y la agencia nacional de defensa jurídica del Estado tuvo una intervención. 2.8.
Alegatos de conclusión: De la parte demandante32 este presenta los alegatos de conclusión argumentando que: “según los hechos, pruebas y pretensiones que se esbozaron en el libelo de la demanda, adolecen de nulidad porque en la obtención del ingreso base de liquidación IBL de la pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes del señor TORREGROSA CALIZ, no la realizaron conforme lo establece el Art.8 decreto 2709 del 94 en concordancia con el inciso 3o del Art.36 de la ley 100 del 93, este último establece que el IBL de las personas referidas en el inciso 2o ibídem, será el promedio de lo devengado por los conceptos enumerados en las letras a) e) f) y g) del Art.1 del decreto 1158 del 94, entre la entrada en vigencia de la ley 100/93 (1 de abril de 1994) y el día en que se cumplieran los requisitos establecidos en el Art.7 ley 71 del 88 y el Art.1 del decreto 2709 del 94 (31 de diciembre de 1995), por consiguiente la pensión de jubilación por aportes del señor TORREGROSA CALIZ debe comprender la siguiente relación aritmética: pensión reajustada $5.962.505/21x 75%= $212.946 efectiva a partir de 4 de junio de 1996.” 30 Archivo 04AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 31 Según anotación en SAMAI. 32 Según anotación en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Indica que el acto de reconocimiento tuvo una expedición irregular producto de un fallo de tutela donde el demandante no había aportado sus certificaciones salariales para el periodo del 01 de abril de 1994 y 31 de diciembre de 1994, por lo que se la pensión se liquidó con el salario mínimo, afectando su derecho a la vida en condiciones dignas.
La parte demandada33 en sus alegatos de conclusión renueva los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 2.9. Intervención Agencia Nacional De Defensa Jurídica Del Estado34. Considera que una vez verificados los supuestos facticos del caso respecto del régimen aplicable, los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen pensional, es necesario aplicar la regla jurisprudencial vigente en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.
III. CONSIDERACIONES: 3.1. Competencia. Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2. Problema jurídico: El problema jurídico se circunscribe en determinar, si José Del Carmen Torregrosa Cáliz QEPD (sustituido procedimentalmente por Rosa Elvira Prasca Miranda) tiene derecho a que se le re liquide su pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación en donde se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) La pensión por aportes. Ley 71 de 1988, (ii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado y (iii) Caso concreto. 3.3. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 198810, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.
Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en 33 Según anotación en SAMAI. 34 Según anotación en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte, en sus artículos 6º y 8º estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.
SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.
El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente, el artículo 6º transcrito fue derogado por el artículo 2411 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 201412, en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento que la regla que debía tenerse en cuenta Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 201014, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. 3.4.
Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado35. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al Ingreso Base de Cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo 35 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198936.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] 36 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985(para este caso ley 71 de 1988). Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Anuado a lo anterior, se debe aclarar en este punto que las reglas de unificación respecto de esta sentencia son aplicables a los beneficiarios de la ley 71 de 1988, ya que según lo manifestado por el Consejo de Estado37: “En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición 37 Consejo de estado, sala de lo contensioso administrativo sentencia 2013-00586 de 2020 del 3 de septiembre de 2020, C.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018.
Bajo tal planteamiento, esta Subsección al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique la Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018” Por lo anterior, se determina que para este caso es aplicable la regla de unificación dictada por el H. Consejo de Estado, y se dictara sentencia con la debida aplicación de esta. 3.6.
Caso Concreto. En el presente asunto, pretende la parte actora la reliquidación de la pensión de jubilación que le fuere reconocida mediante la Resolución N° 17007 del 9 de julio de 200138, teniendo en cuenta los postulados de la Ley 71 de 1985 y con base en el último salario y todos los factores efectivamente devengados en el periodo entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, por considerar que este era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994; esto último, es aceptado por la UGPP, empero difieren en que no hay lugar a la reliquidación de la pensión solicitada, en razón a que según la entidad demandada se le reconoció la prestación económica en debida forma, con base en los factores señalados en la ley.
El a-quo, consideró probada la excepción de prescripción de la mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre de 2013 y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto de reconocimiento y la nulidad total de los actos que negaron el reajuste; como restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar con base en lo establecido en la Ley 71 de 1985; es decir, con el 75% del salario promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 21 de abril de 1995 por concepto de (i) asignación básica mensual, (ii) prima de servicios (iii)prima de vacaciones (iv) prima de navidad y v) horas extras.
La parte demandada, UGPP, radicó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia señalando que, no le asiste derecho a que se re liquide la pensión con el 75% del salario promedio de los devengado durante el último año de servicio, por cuanto la liquidación se debía realizar de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el causante adquirió el status pensional el 4 de junio de 1996, fecha para la cual ya había entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo tanto, al ser beneficiario del régimen de transición, sólo debía tomar, la edad para consolidar el beneficio pensional y el tiempo de servicio, pero el IBL debía calcularse con las reglas 38 páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate que, al señor JOSE DEL CARMEN TORREGOZA CÁLIZ le fue reconocida a partir del 21 de abril de 1995, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E- mediante la Resolución N° 17007 del 9 de julio de 200139, modificada posteriormente por la Resolución N°02564 del 28 de febrero de 200240, pensión vitalicia por jubilación, por tener la edad y un tiempo de servicios de 8448 días.
El demandante nació el 04 de junio de 1936, por esa razón cumplió los 60 años de edad el 04 de junio de 1996. Así mismo, está demostrado que, la liquidación le fue efectuada con “el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 1 año y 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 199541”, en cuantía de $152.359.79, teniendo en cuenta como factores salariales únicamente la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el recargo nocturno, tal como pasa a verse: De igual forma se observa que, el señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz adquirió su status de pensionado el 04 de junio de 1996, al haber nacido el 04 de junio de 193642 y contar a esa fecha con más de 20 años de servicios: 39 páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf. 40 Páginas 20-25 del archivo 03Demanda.pdf 41 páginas 15 del archivo 03Demanda.pdf. 42 De acuerdo a la cedula de ciudadanía que obra a pagina 9-10 del archivo 03Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Por otro lado, está demostrado que al señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz, le fueron reconocidos los tiempos de servicio en la Resolución N° 17007 del 9 de julio de 200143, presente a páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf del expediente digital, hecho que no fue motivo de debate en este proceso y se encuentra acreditado así: Fecha ingreso Fecha retiro Entidad donde laboró 09/07/1967 22/08/1979 Departamento de Sucre 28/04/1967 04/04/1972 Departamento de Sucre (Contrato administrativo) 24/07/1980 30/06/1994 Ministerio de salud publica TOTAL 23 años, 1 mes y 23 días El accionante en repetidas ocasiones, solicitó ante la U.G.P.P., la reliquidación de su pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación el último salario y los factores salariales devengados en el periodo entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 199544, peticiones que fueron resueltas mediante: - Resolución N° RDP 00461 del 20 de enero de 200945: mediante la cual se niega la reliquidación de pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales. - Resolución N° RDP 028647 del 24 de junio de 201346 mediante la cual se niega la reliquidación de pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales. - Resolución RDP 028647 del 24 de junio de 201347que resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior decisión determinando confirmar lo dispuesto por estas. - Resolución RDP 033300 del 23 de julio de 201348 que resolvió recurso de apelación contra la Resolución N°14700 confirmando en toda y cada una de sus partes. - Resolución RDP N°013999949 del 2 de mayo de 2014 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. - Resolución N° RDP035833 del 26 de septiembre de 201650 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión. - Acto ficto configurado el día 04 de enero de 2017, mediante el cual se negó el recurso presentado contra la Resolución N° RDP035833 del 26 de septiembre de 2016.
En las precitadas Resoluciones, la entidad negó la reliquidación de la pensión del actor aduciendo que el status jurídico del causante lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 4 de junio de 1996, por lo tanto se le respetó el tiempo de servicio y la edad, empero que la liquidación se debía efectuar con el tiempo que le hiciere falta de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
En la Resolución N° 17007 del 9 de julio de 200151, al reconocer la pensión de vejez al causante, se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación 43 páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf. 44 páginas 68-75 del archivo 03Demanda.pdf. 45 páginas 27-33 Archivo 03Demanda.pdf. 46 páginas 35-39 Archivo 03Demanda.pdf. 47 páginas 40-45 Archivo 03Demanda.pdf. 48 páginas 46-50 Archivo 03Demanda.pdf 49 páginas 52-54 Archivo 03Demanda.pdf 50 páginas 61-64 Archivo 03Demanda.pdf 51 páginas 15-18 del archivo 03Demanda.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición por servicios prestados y recargo nocturno, factor al que tiene derecho el pensionado, por lo tanto en un caso normal no sería posible reliquidar la pensión de vejez, sin embargo, para esta circunstancia, al momento de reconocer la pensión de jubilación el acto administrativo de reconocimiento señala que “el demandante no allegó factores salariales correspondientes al periodo comprendido entre 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1994, necesarios para efectos de la liquidación y por lo tanto que se trata de una acción de tutela, cuyos términos para resolver son perentorios e improrrogables es procedente tomar como base de liquidación el valor del salario mínimo vigente a la época”, obrando dentro del expediente certificaciones que demuestran que para el espacio temporal faltante el demandante devengó asignaciones superiores al salario mínimo y otros diferentes estipendios, se hace necesario re liquidar la pensión en comento.
Entonces, en el acto administrativo que le reconoce la pensión, expresamente señala CAJANAL que el demandante está sujeto al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber adquirido su status el 4 de junio de 1996 y que por ello su liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 1 año y 9 meses, conforme con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en los referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., indica los siguientes: Asignación básica, bonificación de servicios prestados y recargo nocturno. Sobre el particular, se observa que el causante adquirió su status de pensionado el 4 de junio de 1996, pues nació el 04 de junio de 193652, su reconocimiento se hizo efectivo desde esa fecha y la liquidación53 se efectuó con el 75% sobre un I.B.L. conformado por el promedio de los salarios de 1 año y 9 meses; esto es, la asignación básica, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno, devengando en ese período los siguientes elementos salariales: asignación básica, horas extras, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones54.
Así pues, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia no radica en el reconocimiento pensional, sino lo pretendido por el señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el periodo del 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, anterior a la adquisición de su status de pensional, de conformidad con la ley 71 de 1988, el pago del retroactivo pensional que se genere entre el valor de la pensión que inicialmente se reconoció por parte de la UGPP y el valor establecido como consecuencia de aplicar el 75% a su último salario y la inclusión de los precitados factores salariales y también, la actualización de la primera mesada pensional; así mismo, se indexe el valor de las mesadas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectiva el pago de las mesadas pensionales y se paguen los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, también súplica que se le pague la suma de $19.483.432 por concepto de diferencias de mesadas entre lo que se ha cancelado por lo ordenado por la resolución N°17007 del 9 de julio de 2018(modificada por la Resolución N°2564 del 28 de febrero de 2002), y lo que corresponde al retroactivo insoluto de mesadas no prescritas y causadas durante el periodo entre el 1 de enero del 2010 y el 24 de enero de 2017 52 De acuerdo a la cedula de ciudadanía aportada al proceso presente a paginas 9-10 del archivo 03Demanda.pdf 53 Realizada mediante la Resolución N° 17007 del 9 de julio de 2001 54 Páginas 77-81 del archivo 03Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Ahora bien, con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector público de orden nacional55, el demandante contaba con 57 años, 9 meses y 27 días de edad y 21 años, 4 meses y 53 días de servicio, tal como se comprueba de las certificaciones y del documento de identidad; en consecuencia, es beneficiario del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada; por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, se establece que elementos o factores le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la resolución de reconocimiento pensional; esto es, la asignación básica mensual, bonificación de servicios prestados y recargo nocturno. De las pretensiones, de los supuestos fácticos de la demanda y del certificado salarial allegado por el actor, de lo devengado en su último año de servicio, se observa que se pretende incluir en la reliquidación, la asignación básica salarial, bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en hora nocturno. El Juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, por lo cual ordenó la reliquidación de la pensión con el promedio de los siguientes factores, asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras y prima de navidad devengados en el último año de servicios, desde el 30 de abril de 1999 al 30 de abril del 2000.
Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de la ley 71 de 1988, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; 55 La Ley 100 de 1993, para el sector público territorial entró a regir el 1° de abril de 1994 Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Lo anterior, en atención al principio de inescindibilidad de la norma; por ello, la subregla ya reseñada, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con la Ley 71 de 1985; es decir, que se tomará lo referente la edad, el tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo (porcentaje) de dicha norma, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con el promedio de los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiese realizado la cotización al sistema y con el tiempo indicado en la Ley 100 de 1993.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años, lo que le faltare para adquirir el derecho o toda la vida laboral.
Ahora no debe soslayarse que, si bien CAJANAL si aplicó correctamente los criterios a tener en cuenta para la liquidación pensional, al momento de reconocer la pensión de jubilación del demandante, la entidad demandada no contaba con los certificados de los periodos del 1 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1994, por lo que liquidó estos periodos únicamente con la asignación básica salarial estimada al salario mínimo de la época, por lo que en este caso se hace viable la re liquidación pensional, perseguida por el causante.
Se hace importante para esta colegiatura, resaltar que si bien, al momento del reconocimiento pensional como la entidad contaba con términos perentorios para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, dentro de ese ambiente de prontitud y celeridad era válido y necesario que se expidiera la resolución incluso sin el previo requerimiento de estos certificados, sin embargo, se evidencia un actuar negligente por parte de la entidad demandada, al negar las solicitudes sub siguientes de reliquidación sin tener en cuenta esta situación en particular.
Prosiguiendo en el tema que nos incumbe, se ha demostrado que es procedente la re liquidación de la pensión, pero exclusivamente con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, ya que al contrastar la certificación laboral aportada al proceso56, se evidencia que además de los componentes mencionados anteriormente el demandante, percibió otras diferentes asignaciones como son la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, estipendios que no podrán ser tenidos en 56 Paginas 77-81 del archivo 03Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición cuenta para la reliquidación, toda vez que como se mencionó anteriormente, no se encuentran dentro de la lista taxativa de emolumentos reglamentada por la ley; se encuentra demostrado que el actor devengó: En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a la reliquidación de la pensión con inclusión del factor bonificación de servicios prestados y horas extras, excluyendo de esta liquidación la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; para lo cual la entidad deberá dar aplicación a la primera subregla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Con base en lo expuesto, la entidad deberá definir que promedio resulta superior, si lo devengado entre el 1° de abril de 1994 al 4 de junio de 1996 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o todo lo cotizado durante la vida laboral y tomar el monto superior para realizar el reconocimiento de la pensión. Ahora bien, la diferencia que resultare entre la nueva mesada y la anterior deberá ser indexada año a año en la forma descrita en el inciso final del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. De otra parte, en lo atinente al pago de los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden única y exclusivamente a partir de la fecha que ha sido expedido el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones.
Se señala que, sobre las sumas correspondientes al pago del valor del retroactivo no se causan intereses moratorios dado que la Ley no lo permite. 4.0 Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda buscan la nulidad de los actos que reconocieron, y re liquidaron la pensión por cuanto no se tuvieron en cuenta para tal operación todos los factores devengados por el actor en el periodo que fue liquidado; se modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada y en su lugar se ordenará a la entidad accionada, reliquidar la pensión de vejez del señor José Del Carmen Torregrosa Cáliz, aplicando un 75% sobre el promedio de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras devengados entre el 1° de abril de 1994 al 04 de junio de 1996 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o durante toda la vida laboral, tomando el valor superior para realizar el reconocimiento de la pensión. 5.0 Condena en Costas.
Por último, respecto de la condena en costas, de conformidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición con el artículo 4757 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura que la demanda se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal y por ello, no hay lugar a condenar en costas.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4° de la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo el cual quedará así: “Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, re liquidar la pensión de vejez reconocida al señor Jose Del Carmen Torregrosa Caliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda), aplicando un 75% sobre el promedio de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, devengados entre i) el 1° de abril de 1994 al 04 de junio de 1996 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o ii) durante toda la vida laboral, para lo cual la entidad una vez realizado el cálculo aritmético de las dos operaciones, deberá tomar el valor superior para realizar el reconocimiento de la pensión.”
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada en ambas instancias.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS 57 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 5-2017-00027-01 José Del Carmen Torregrosa Cáliz (sustituido por Rosa Elvira Prasca Miranda.
U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS