70001333300820200011301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Fiduprevisora S.A., en contra de la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Damaris Torres Blanco, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 26 de marzo de 2020 que resolvió negativamente la petición presentada el día 26 de diciembre de 2019 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 27 de septiembre de 2018 la señora Damaris Torres Blanco, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 1635 del 20 de diciembre de 2018, se reconoció la cesantía solicitada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 15 de mayo de 2019, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 11 DE ENERO DE 2019, pero se realizó el día 19 DE MAYO DE 2019, por lo que transcurrieron más de 124 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 26 de diciembre de 2019, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 1 de septiembre de 2020. En Auto del 5 de marzo de 2021 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada electrónicamente el día 6 de abril de 2022. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, tampoco contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Auto de 30 de agosto de 20221 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para insistir en que le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, “… por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, en la cual se precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018 proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada”. 1 Notificado electrónicamente el 31 de agosto de 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, expuso: “… ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que se representa, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas: Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 124 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se demuestra que la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 15 de mayo de 2019, arrojando 123 días de mora y NO 124 días de mora, como erróneamente lo manifiesta la apoderada en sus argumentos, por lo que el valor pretendido por concepto de sanción moratoria es inferior.

Tenemos que en dentro de esta litis la sanción moratoria fue reconocida y pagada por vía administrativa el día 21 de junio de 2021, por valor de $16´333.288, como consta en la certificación de pago de sanción moratoria la cual allego con estos alegatos como prueba de ello. Además, en atención liquidación presentada por suscrita el valor reconocido es inferior al reconocido, pagado y cobrado por la docente.”.

Finalmente, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, señaló: “Le manifiesto a su señoría EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, notificado dentro del proceso, debe ser exonerado de toda responsabilidad en el caso que nos ocupa porque hay FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA CAUSA POR PASIVA: 1.1. En relación con el caso concreto, desde el principio de este escrito he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora S.A., del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente.

Ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el Secretario de Educación del Departamento de Sucre intervino en la expedición del acto administrativo que contiene la resolución, no en forma autónoma sino en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 Magisterio según lo expuesto en la misma resolución, (Sic) según lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.”.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 26 de septiembre de 20222, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO. Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 26 de diciembre de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la señora DAMARIS TORRES BLANCO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 123 días de mora que se configuró del 12 de enero de 2019 al 14 de mayo de 2019, tomando como base la asignación básica devengada por la actora cuando ocurrió la mora, esto es, enero de 2019.

CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. La Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO. Condenar en costas a la Nación –Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por Secretaría tásense de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A; fíjense las agencias en derecho en un 08% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa liquidación de las costas. (…)”. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez; “(…) Descendiendo al caso concreto, se observa que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 27 de septiembre de 2018; mediante Resolución No. 1635 de 20 de diciembre de 2018, le fueron reconocidas por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre – en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y el 15 de mayo de 2019 las cesantías fueron puestas a disposición de la actora. 2 Notificada vía correo electrónico el 9 de septiembre de 2022.

En este orden de ideas, y atendiendo a la regla jurisprudencial29 dictada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud por el actor, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Entonces, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Conforme a lo expuesto, hubo un período de mora desde el 12 de enero de 2019 hasta el 14 de mayo de 2019, causándose un retardo de 123 días. Así las cosas, se generó una sanción moratoria de 123 días, que deberá liquidarse conforme al salario que devengaba el demandante al momento de ocasionarse la misma, es decir, enero de 2019. … Como quiera que se han resuelto los problemas jurídicos planteados, procede el Despacho a resolver lo pertinente a la condena en costas, concluyendo que se condenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de las costas procesales, las que se tazarán por Secretaría de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, y se fijarán las agencias en derecho en un 08% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura.

(…)”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” presentó Recurso de Apelación, en el cual sostuvo: “Constituyen argumentos que sustentan el recurso de apelación, los siguientes: El Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece respecto a la condena en costas lo siguiente: “Artículo 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” (Actual Código General del Proceso) (Subrayados fuera del texto original).

De la norma transcrita se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de disponer, esto es de pronunciarse sobre su procedencia. El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronunciado, así: ❖ La Subsección “A” de la sección segunda de esta corporación en sentencia dictada el 20 de enero de 2015, en relación con la norma antes transcrita expuso que contiene el verbo “dispondrá” que está encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera la sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. ❖ El término dispondrá de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir” “mandar” “proveer”, es decir que lo provisto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial. ❖ Como se advierte, la citada norma no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe, y la existencia de pruebas en el proceso sobre causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderando tales circunstancias, debe pronunciarse sustentando su decisión de procedencia. A su turno, los incisos 5 y 8 del Artículo 365 del Código General del Proceso facultan al juez para decidir sobre las costas, señalando textualmente lo siguiente: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” (Subrayados y en negrilla fuera del texto original). La jurisprudencia ha definido las costas procesales como aquellos gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se componen de expensas y agencias en derecho.

Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, entre otras, mientras que las agencias en derecho sí corresponden a los gastos u honorarios del abogado, que el Juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de octubre de 2001, Exp.12425).

Por consiguiente, en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, no basta simplemente que la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00113-01 Demandante: Damaris Torres Blanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida.

En otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación. (…)”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 19 de enero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 20 de enero de 2023. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si resulta procedente la condena en costas de primera instancia. - De la Condena en Costas.

La condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso4. 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. La Corte Constitucional6 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 6 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta7 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se probó la causación de costas por parte de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” –entidad condenada- que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral SEXTO de la Sentencia de Primera Instancia. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174-01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL SEXTO de la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY