70001333300220220016301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, en contra de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Josué Rafael Suárez Leoneles, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 23 de octubre de 2021 “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 23 de julio de 2021 el señor Josué Rafael Suárez Leoneles, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del municipio, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCIÓN CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”. No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 20 de abril de 2022. En Auto del 6 de mayo de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue notificada electrónicamente el 16 de junio de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 5 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en su contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En su defensa, concluyó luego de traer a colación sendas disposiciones normativas y posiciones jurisprudenciales sobre la materia: Corolario de lo expuesto, las pretensiones ahora invocadas, no se abren paso, por cuanto: La sentencia de Unificación SU-098 de 2018, no extendió la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, al Régimen Especial FOMAG, en el sentido extenso de los términos, como erróneamente podría interpretarse, puesto que, los presupuestos de hecho excepcionales que allí se debatieron, no hallan identidad fáctica con aquellos casos donde se demandada al FOMAG por consignación extemporánea de cesantías.

Así lo deja claro la Corte en Sentencia de Unificación SU-573 de 2019. La Corte Constitucional en su jurisprudencia, solo ha abordado el supuesto de hecho, derivado de la (falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación tardía, y consignación extemporánea de cesantías a FOMAG), generada por el Ente Territorial; pero no se ha pronunciado frente al supuesto de hecho donde se le imputa la presunta consignación extemporánea de las cesantías al FOMAG.

No existe postura jurisprudencial al respecto. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha procedido, por virtud del principio de favorabilidad, aplicar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, a docentes regidos por la Ley 91/89, guiados por la SU-098 de 2018, pero respecto de casos generados por el Ente Territorial (omisión de consignación de cesantías antes de la afiliación del docente al FOMAG).

Ni la Corte Constitucional, ni el Consejo de Estado, han diferenciado las dos situaciones de hecho que se pueden presentar respecto de las cesantías docentes, cobijados por la Ley 91/89.  Generada por el Ente Territorial, debido a falta de afiliación, no consignación de cesantías, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías en FOMAG.

En este caso excepcional.  Presuntamente generado por el FOMAG, cuando se le imputa la consignación extemporánea de cesantías. La anterior diferenciación de presupuestos fácticos se hace necesaria, y prioritaria, debido, a que en el primer caso, se ha aplicado, vía favorabilidad, la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, en razón a que, en forma excepcionalísima, se ha configurado “consignación extemporánea de cesantías” por el Ente territorial.

En el segundo caso, jamás se puede causar la indemnización del art. 99.3 de la Ley 50/90, puesto que, la consignación extemporánea nunca se configura, debido a la inexistente actividad de “consignar cesantías antes del 15 de febrero”, por motivos del pre-giro que de los recursos con que se financian las prestaciones docentes, que realiza el Min Hacienda, al FOMAG.

Art. 99 ley 50 del 1990, a favor del cuerpo docente regido por la Ley 91 de 1989, ante la inexistencia en este Régimen de norma expresa que penalice la “consignación extemporánea de las cesantías”; redunda en erróneo, porque nos conllevaría a caer en absurdas conclusiones, como que, al interior del Sistema Especial FOMAG, existe la obligación y concurre la actividad operativa de “consignar las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, de suerte tal, que su inobservancia abre paso a la “indemnización por consignación extemporánea”.

Ello sólo puede ocurrir en forma excepcional, cuando (antes de la afiliación al FOMAG) el Ente territorial no consigno algún(os) periodo(s) de cesantías, y concurre a consignarlos a FOMAG, en forma tardía. Respecto a los docentes que fueron oportunamente afiliados al FOMAG, y que pretensionan indemnizaciones por consignación extemporánea de cesantías e intereses, causados con posterioridad a su afiliación, no se configura la actividad de “consignación de las cesantías antes del 15 de febrero”.

Ni el Ente Territorial (Empleador), ni la Fiduciaria (Administradora del FOMAG), realizan consignación por concepto de prestaciones sociales, al Fondo La actividad descrita en el numeral anterior, no se configura dentro del Régimen Especial FOMAG, debido a que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de La Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG.

Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre-girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses. La actividad que realiza los Entes Territoriales, en su calidad de Empleadores y/o Nominadores de los docentes, es la “liquidación de las cesantías” de cada anualidad causada, es decir, presupuestan el valor de esta prestación, pero sin situación de fondos, debido a que estos rubros nunca ingresan a sus arcas.

Los recursos girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al FOMAG, son manejados bajo el concepto de Unidad de Caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles.

Los intereses a las cesantías en el Régimen Especial FOMAG, se liquidan de forma diferente al Régimen General. Se toma el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, y se le aplica la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

El FOMAG, respecto a los intereses sobre cesantías paga un interés anual sobre saldo de esta prestación, existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (Art 15.

Núm. 3 ley 91/98 y Art. 1 Acuerdo 39/1998 FOMAG). Esta forma de liquidación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 resulta más beneficiosa en comparación al 12% anual o proporcional por fracción, prevista en el Régimen General.

El pago de los intereses sobre las cesantías, dentro del Régimen FOMAG, no sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero.

Por su parte en el Régimen Especial, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998, deben pagarse en el mes de marzo del año siguiente a que se causaron, y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de marzo. Dentro del Régimen FOMAG, el pago de los intereses sobre cesantías, se realiza en la fecha antedicha, sí, y solo si, el Ente Territorial reportó oportunamente la liquidación de las cesantías, lo cual debió hacer, por tarde, el 05 de febrero de cada anualidad.

De lo contrario, los pagará en el mes de mayo a aquellos docentes cuya información le fue reportada entre el 06 de febrero al 15 de marzo de cada año. En los casos en que la Oficina Regional reporte la información después del 15 de marzo, la Fiduciaria programa pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del FOMAG. (Art. 4 Acuerdo 39 de 1998).

Por mandato del Par. 2. Art. 4 Acuerdo 39/98, “En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la Entidad Territorial.”. Ello significa que, en todos aquellos eventos en los cuales el Ente Territorial reporte la liquidación de las cesantías en forma extemporánea (posterior al 05 de febrero), no es posible endilgarle responsabilidad al FOMAG, derivada del pago tardío de los intereses, (posterior al 31 de marzo) pues las eventuales consecuencias y/o reclamaciones por parte del titular del derecho, por mandato legal deben ser asumidas por el Ente Territorial.

Consecuente con lo anterior, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la Casusa por Pasiva de la Nación – Min Educación –FOMAG; Inexistencia de los derechos en cabeza de la Accionante, por ausencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas; Imposibilidad Fáctica de Configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el Régimen Especial del FOMAG;

Imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “Liquidación de Cesantías” realizada por el ente territorial, con la de “Consignación de Cesantías” para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990; Imposibilidad fáctica de asignar la calidad de “Empleador” al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para extenderlas previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990;

Régimen Especial Dicente, no resulta per se violatorio del Derecho a la Igualdad; Inexistencia del deber de la Nación – Min Educación– FOMAG de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes; Inexistencia del deber de la Nación – Min Educación– FOMAG, de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes;

Procedencia del Apartamiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 Administrativo en nuestro ordenamiento jurídico;

Procedencia del Apartamiento Jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico; Técnica de Distinción (Distinguishing) como razón para no aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial, o con efectos inter pares, Improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas e Improcedencia de condenas en costas. El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, no contestó la demanda1. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 13 de septiembre de 20222 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión; oportunidad dentro de la cual concurrieron: -La Parte Demandante: Para reiterar: “No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones.

Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar. En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 1 Así se señaló en proveído adiado 19 de agosto de 2022 en el cual se decretó la apertura del periodo probatorio. 2 Notificado electrónicamente el 14 de septiembre de 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 Así las cosas, quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente a la JUEZ de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda”. - La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” Reafirmó lo manifestado en la contestación de la demanda indicando que no se encuentra enmarcado dentro de los Fondos Administradores de Cesantías, por tanto, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías así como tampoco el esquema de cuentas individuales.

Acto seguido precisó que es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto al pago de las cesantías del personal docente afiliado al Fomag, señaló se rige por el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, el cual prevé los escenarios y la forma en que según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías, es decir régimen de cesantías retroactivas y régimen de cesantías anualizadas.

Así mismo, sostuvo que de acuerdo a su estructura no es viable jurídicamente la apertura de cuentas individuales, así mismo, amparado en el principio de unidad de caja contemplado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el cual permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, referente a las prestaciones económicas de los docentes, incluidas las cesantías y el interés de cesantías además los servicios de salud.

Por lo anterior concluyó, que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del Fomag, toda vez que dicha ley sanciona es la consignación tardía de las cesantías, tesis que no se aplica a la consignación de las cesantías de los docentes del Fomag, razón por la cual se descarta algún tipo de sanción. -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal señaló: “En la presente demanda la parte actora, solicita el pago de la sanción moratoria, de un NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 día de salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998 e igualmente solicita el pago de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses de las cesantías.

EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Lo sostenido por la parte actora no es cierto, en razón que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, no establece en ninguno de sus apartes que las entidades territoriales tienen la obligación de reconocer las cesantías anualizadas, el mencionado artículo solo otorga la responsabilidad a las entidades territoriales de reconocer y liquidar, diferente cuando se trata de cesantías parciales y definitivas, pero el presente caso no es así, puesto que la parte demandante solicita el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.

(…) Acerca del pago de interés de cesantías debemos precisar que el Municipio de Sincelejo, a través de la secretaria de educación de Sincelejo al enviar el reporte de liquidación de las cesantías anualizadas, cumple con su responsabilidad, debido a que después con base en dicha información le corresponde al Fondo Nacional de prestaciones Sociales reconocer y pagar el interés anual sobre saldo de esas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, de conformidad al artículo 15.

Numeral 3, cesantías, B, de la ley 91 de1989, que establece: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 “Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. (…)” (Negrillas fuera del texto) Por tanto, se reitera que el ente municipal actuó oportunamente, respetando los términos legales para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, 31 de enero y 14 de febrero; y por supuesto, lo hizo dentro de los términos fijados por el Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio “FOMAG” a través de las comunicaciones No. 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 02 del 24 de febrero de 2021”. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de septiembre de 20223, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 23 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada de no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNCIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de improcedencia de los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías propuesta por la entidad demandada, según se motivó. DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto. 3 Notificada vía correo electrónico el 3 de octubre de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 12 SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “-Hechos Relevantes No Concordantes: Afirma la parte accionante que no le han cancelado las cesantías correspondientes al año 2020, que tenía como fecha límite antes del 15 de febrero de 2021, de acuerdo al Artículo 99 de Ley 50 de 1990.

Que el interés de cesantías fue pagado de forma tardía, razón por la cual le asiste el derecho a una indemnización compensatoria de acuerdo al Artículo 2° de la ley 52 de 1975. Que tiene derecho a la indexación de la sanción moratoria. -Problema Jurídico: - ¿La parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecida en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021? - ¿La parte solicitante tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía de los intereses de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975? - ¿Tiene derecho la parte demandante a que se indexe la sanción moratoria? Se Sostiene Como Tesis: Sí, la parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecida en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021.

No, la parte solicitante no tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975. No, la parte demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria. -Argumentándose Centralmente. La parte demandante al haber ingresado como docente oficial por el Departamento de Sucre con posterioridad al año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33- 000-2017-00795-01 (2659-2020).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 En razón de lo señalado, a la actora debió consignársele las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, premisas que no fueron contra argumentadas por el Fomag, pues su postura se centró en afirmar que a los docentes no les es aplicable la ley 50 de 1990 y que, por el contrario se les aplica el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, norma que consigna que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuenta individual antes del 15 de febrero del año 2021. … En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora. Es por ello que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa. … Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795- 01 (2659-2020). … III.

SINTESIS. Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Finalmente, se declarará probada parcialmente la excepción de improcedencia de los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en los términos expuestos. IV. COSTAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 14 Esta Casa Judicial se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., por remisión expresa del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011, por haber prosperado parcialmente las súplicas de la demanda”. 4.

LOS RECURSOS. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA y el Municipio de Sincelejo presentaron, Recurso de Apelación, en los que manifestaron: - La Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA: “A los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por los siguientes planteamientos: i. Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii.

Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. a. En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello. b. Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado. c. Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos.

En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos: i. Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes. ii. Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso. iii. Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado.

Si no cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo. iv. Si al terminar la relación laboral hay NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 15 saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador. d. A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. e. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta.

Por ello el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía ya que este trámite no se surte en dicho régimen. f. Esto no sucede en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de – precisamente – solo administrar los recursos que le son liquidados y consignados por los empleadores públicos o privados.

(…) 2. Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG A diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados.

Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así: • Al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales.

Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías. • La totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG. • La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley,…”.

El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. De lo anterior se concluye que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. … CASO EN CONCRETO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 16 Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU-098 de 2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes que se encuentren bajo los mismos supuestos de hecho aquí expresados.”. -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal: “Nuestra discrepancia con la sentencia de fecha 02 de septiembre de 2022, se deriva de condenar de manera solidaria al Municipio de Sincelejo y al Ministerio de Educación Nacional -Fondo de prestaciones sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en la ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3 que se causa en favor del demandante.

(…) En atención a que en la sentencia apelada, se señala que la solidaridad tanto del municipio de Sincelejo como el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, nace virtud de la ley 91 de 1989, debo señalar, que lo dicho, es una falacia de grandes proporciones, la mencionada ley, no le dio a los entes territoriales ninguno tipo de responsabilidad, son simple tramitadores, en vigencia de dicha ley en miles de oportunidades la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, declaraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de los entes territoriales.

Teniendo meridiana claridad, que NO es la ley 91 de 1989, la que consagró la responsabilidad solidaria de los entes territoriales ni del Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, para el pago de la sanción moratoria, ni muchos la responsabilidad individual de los entes territoriales. A contrario sensu, tan solo con la expedición de la ley 1955 de 2019, se estableció la responsabilidad de dichos entes, en el pago de la sanción moratoria, por mora en el pago de las cesantías, se pasará analizar, si en virtud del mencionado artículo el Municipio de Sincelejo, se debería declarar responsable de la sanción prevista en la ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3 que se causa en favor del demandante.

(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 17 En la presente demanda la parte actora, solicita el pago de la sanción moratoria, de un día de salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998 e igualmente solicita el pago de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses de las cesantías.

Tanto en los hechos de la demanda como en el concepto de violación, de manera expresa se advierte que el municipio de Sincelejo, como entidad territorial hace parte del trámite para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas. (…) Lo sostenido por la parte actora no es cierto, en razón que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, no establece en ninguno de sus apartes que las entidades territoriales tienen la obligación de reconocer las cesantías anualizadas, el mencionado artículo solo otorga la responsabilidad a las entidades territoriales de reconocer y liquidar, diferente cuando se trata de cesantías parciales y definitivas, pero el presente caso no es así, puesto que la parte demandante solicita el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.

La responsabilidad en el trámite de las cesantías anualizadas al personal docente por parte de la entidad territorial solo atañe a su liquidación lo cual efectivamente ocurrió y respecto al pago de interés de cesantías debemos precisar que el ente territorial también cumplió, a través de la secretaria de educación de Sincelejo al enviar el reporte de liquidación de las cesantías anualizadas Como podemos observar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, establece un procedimiento para el reconocimiento liquidación y pago de las cesantías y pago de sus intereses.

En el numeral 2, se establece la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021. En el mismo comunicado se anuncia que el proceso de liquidación de cesantías se debe hacer en el programa HUMANO, y cada Secretaría de Educación debe remitir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG un informe consolidado con el número reportes de docentes Activos y Retirados liquidados a través del aplicativo (HUMANO) con el valor de las cesantías.

Respecto al trámite del pago de las cesantías anualizadas el Municipio de Sincelejo, por medio de la Secretaria de Educación Municipal, liquidó a través del programa HUMANO las cesantías de cada una de los docentes activos y retirados y lo envió al mismo aplicativo. De igual manera para continuar con el cumplimiento del comunicado de 008 de fecha 11 de diciembre de 2021, a través del oficio 014 del 29 de enero 2021 dirigido a la señora Ángela Tovar González, directora de prestaciones económicas del FOMAG, remitió en medio físico, la nómina para la liquidación de intereses de cesantías generados del aplicativo HUMANO de la vigencia 2020, de docentes activos y retirados; la cual consta de 1575 reportes de docentes activos por valor de $7.044.158.692 y 163 reportes de docentes retirados por valor de $140.046.658.

Posteriormente fue enviado por medio de correo electrónico el día 29 de enero de 2021, cumpliendo así con el comunicado de fecha 11de diciembre de 2020, que indicaba que la fecha máxima para el reporte de cesantías era el 05 de febrero de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 Por último, tal como indicaba el mencionado comunicado, en el párrafo tercero, la secretaria de educación Municipal de Sincelejo, lo envió al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co en la misma fecha.

Atendiendo todos los argumentos esbozados, solicito que se revoque la sentencia primera instancia de fecha 23 de septiembre de 2022, y en su lugar se declare la prosperidad de la excepción de (…), por los argumentos expuesto en la contestación de la demanda”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de febrero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, deberá la Sala determinar si (i) el señor Josué Rafael Suárez Leoneles tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de la misma.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 4 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 19 I) De las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

Fondo que fue dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem. Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el “aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Así mismo, el artículo 19 de la Ley 91 de 1989, consagra que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, las cesantías generadas a partir del 1 de ese mismo mes y anualidad se liquidarán anualmente y sin retroactividad.

En el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 20 “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos”. El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, dispuso que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado en esa ley, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

El Acto Legislativo 01 de 20015, creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 20016, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos7.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio del cual, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, dispuso que el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

También, enseña que el “…Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios 5«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 6 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 7 «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0. » NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 21 de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud…”. En desarrollo de la anterior ley, se expidió el Decreto 3752 de 20038, por medio del cual se logró la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se consagró: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(…) Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.

(…) Artículo 7°. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 8 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 22 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.

Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1°. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos.

Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.

Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.

Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.

Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 23 de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.

En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000”.

En atención a la normativa puesta de presente, se extraen las siguientes conclusiones: - Los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial, que es el contenido en la Ley 91 de 1989, el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación del 15 de febrero del año siguiente y muchos menos la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en la fecha en mención. - El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”9. - El artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, le impuso a los entes territoriales la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG.

También previo a su cargo “sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera expresa una sanción 9 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 24 moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación” 10, penalidad que por desarrollo jurisprudencial se hizo extensible a las docentes afiliados al FOMAG, en aplicación del principio de favorabilidad, pero solo en aquellos casos que existe una falta o mora en la consignación de las cesantías por una omisión en la afiliación al FOMAG o del traslado del auxilio de cesantías a tal fondo al momento de la afiliación, como se explicará a continuación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3 del Art. 99 ibídem consagró: 10 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 25 “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la Ley 344 de 1996.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 200011 el cual estableció en su Art. 1 lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La H. Corte Constitucional en Sentencia SU098 del 17 de octubre de 201812, al analizar un caso en el cual, el Municipio de Santiago de Cali omitió afiliar al docente demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) u otro fondo de cesantías, consideró que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes, expresando: 11 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 12 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”13 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes14 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”. Así mismo, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia del 13 de noviembre de 202015, en un asunto en el se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por haber omitido el Municipio de Sabanalarga reportar al FOMAG su auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002, consideró que tal penalidad le es aplicable por favorabilidad a los docentes afiliados al citado fondo, indicando: “(…) Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-01571-01(0041-18), Actor: YADIRA ESTHER OQUENDO DE LA ROSA, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico - Municipio de Sabanalarga.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: La señora Yadira Esther Oquendo de la Rosa fue nombrada como docente oficial mediante Decreto No. 0076 del 24 de septiembre de 1997 y se posesionó ante el Alcalde de Sabanalarga el 17 de octubre de 199717. (…) El 17 de junio de 2014 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo18.

El 18 de junio de 2014, mediante Oficio sin número, el Alcalde de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria y señaló que se han venido cancelando y transfiriendo los valores correspondientes por auxilio de cesantías, en la medida en que la situación económica y financiera lo ha permitido, teniendo en cuenta que en la actualidad esa entidad territorial se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos19.

El 26 de junio de 2014, mediante Oficio 2211, el Secretario de Educación Departamental del Atlántico negó el reconocimiento de la sanción toda vez que al municipio de Sabanalarga le correspondía consignar el auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria reclamada es aplicable a los empleados públicos afiliados a un fondo privado, pero no al régimen especial de los educadores oficiales previsto en la Ley 91 de 198920.

(…) En el expediente no hay constancia de la consignación del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. En cuanto a la anualidad 2003, se evidencia que el departamento del Atlántico reportó al Fomag las cesantías de los años 2003 a 2011, según consta en el extracto expedido por el Fomag21. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Yadira Esther Oquendo de la Rosa, como docente nombrada por el municipio de Sabanalarga, tiene derecho a reclamar la sanción 16 “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 17 Folios 16 y 18. 18 Folio 22. 19 Folio 23. El oficio se recibió por la solicitante el 26 de junio de 2014. 20 Folio 25-26. El oficio se recibió por la solicitante el 12 de julio de 2014. 21 Folio 426.

Se evidencia un extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fomag, en el que se relacionan las cesantías de los años 2003 a 2011, sin que haya certeza de la fecha en que se consignaron las cesantías del 2003. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 30 moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas.

(…) Finalmente, la Sala advierte que si bien el municipio de Sabanalarga se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración, el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999 establece la suspensión en el término de prescripción como una garantía cuando existen obligaciones laborales que se causan durante un proceso de reestructuración, sin embargo, la misma no puede extenderse a la sanción moratoria, ya que no se trata de una prerrogativa laboral, por lo que la actora debió presentar la reclamación por este concepto dentro del término legalmente previsto para ello.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en Sentencia del 26 de noviembre de 202022, dictada en un caso en el cual, el Municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes al auxilio de cesantías del docente demandante, por los años 2001 y 2002, consideró que en atención al principio de favorabilidad, la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, le era aplicable por favorabilidad al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG, en efecto dijo: “[…] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

(…) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…) Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en la certificación del 14 de mayo de 2015,23 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2003, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente.

Además, según dicho oficio, las cesantías de la señora Olmos Figueroa desde 2003 han sido abonadas oportunamente, motivo por el cual en torno al auxilio causado en ese año, no se demostró que se hubiera incurrido en tardanza para su acreditación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2001 y 2002 no ha sido consignadas; por lo tanto, respecto de estos, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 23 Folios 270 a 272.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 31 de la señora Miralba Esther, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación…” Posición reiterada por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de agosto de 202124, dictada en un proceso en el cual, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la omisión del municipio de San Juan de Acosta de consignar en el FOMAG, las cesantías de los años 1997 a 2004, en la que textualmente se consideró: “Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: El primer aspecto a abordar consiste en el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 1999 a 2003, inclusive.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 10 de febrero de 2016,25 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2005, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, del periodo respecto del cual se reclama la sanción moratoria no hay reporte de cesantías a su favor, en el fondo respectivo, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 1999: desde el 15 de febrero de 2000 sin que haya fecha de acreditación26.

Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2003: desde el 15 de febrero de 2004 sin que haya fecha de acreditación. (…) No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario27 se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 19 de agosto de 2021, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157- 19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 25 Folios 286 y 287. 26 El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, según lo certificó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en certificación del 10 de febrero de 2016, folios 286 y 287. 27 En particular, la certificación del 10 de febrero de 2016, folio 287.

Lo anterior, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago”. Más reciente, en Sentencia del 19 de enero de 202330 esa Corporación también concluyó que el demandante tenía derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, toda vez que, el Municipio de Sabanalarga no le reconoció y consignó en el FOMAG las cesantías causadas durante los años 2000 a 2002, en efecto expresó: “A folios 123 a 124 del expediente, obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, en la cual se registra que la demandante ostenta una vinculación del orden municipal, recursos propios del municipio de Sabanalarga, asumido por el sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 1 de enero de 200331, quien fue nombrada mediante el Decreto 0222 del 25 de agosto de 2000, con fecha de posesión el 30 de agosto de 2000.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante extracto intereses a las cesantías, obrante a folio 128 del expediente, hizo constar que a la demandante le registra giros e intereses a las cesantías, desde el año 2003 hasta 2011. Que conforme a la fecha de ingreso de la señora María Isabel Barraza Barraza, como docente en el sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, pertenece al régimen anualizado de cesantías, por haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Así las cosas, lo que se pretende con la demanda, es el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de los períodos comprendidos entre los años 2000 a 2003, inclusive, ante la no consignación oportuna de las cesantías para dichos períodos. Conforme al extracto de cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., visible a folio 128 del expediente, se observa que se ha realizado el reporte de las cesantías de la demandante desde el año 2003, de manera oportuna; sin embargo, no existe prueba que establezca que hayan sido reconocidas y consignadas las cesantías causadas en favor de la demandante por los años 2000 a 2002, cuando se encontraba vinculada como docente al servicio del Municipio de Sabanalarga, de manera tal, que respecto de estas, es procedente afirmar, que la administración territorial incurrió en mora respecto del reconocimiento de las cesantías para los mencionados periodos a efectos de acreditarlas en favor de la demandante, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estas se debieron consignar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, sin que obre en el expediente constancia de su acreditación”. 28 Según la contestación de la demanda, por parte del Ministerio de Educación Nacional (folio 82) del departamento del Atlántico (folio 124) que reconocieron como cierto el hecho 1 y 2 de la demanda, en los que se señaló que la accionante aún se encuentra en su actividad laboral. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. interno: 0727 – 2021 31 Folio 126 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 33 Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando los II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.

III) De la consignación y liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, y “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”32.

El artículo 19 de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, son beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo cual, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de esa prestación social, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año laborado.

Ahora, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de noviembre de 202033, expresó que el régimen especial de cesantías docentes previsto en la Ley Ley 91 de 1989 se diferencia del contenido en la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: 32 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14) 33 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine»” Concordante con lo anterior, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 24 de enero de 201934, expresó: “(…) 59.

En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este35.

En cambio, la administración de los recursos 34 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00867-01(4854-14 35 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 35 que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio36 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.

De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199837 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.” En lo concerniente a la forma de liquidación de los intereses a las cesantías de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se tiene que el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” en su artículo 2 dispone que “la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo Nacional del Magisterio a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes” afiliados a “FOMAG”, “discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento propios”. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 36 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 37 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 36 El artículo 3 del acuerdo en alusión, enseña que “las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”.

También, ese mismo artículo consagra que la “Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En armonía con lo anterior, el artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998, preceptúa que el “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recurso del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. Ahora, el FOMAG para darle cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, profirió el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, a través del cual, le comunicó a la Secretarios de Educación y Encargados Oficinas de Prestaciones Sociales que la “fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021.

Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.” Caso concreto: Pues bien, en el asunto está probado y no hay discusión sobre ello que el señor Josué Rafael Suárez Leoneles es docente afiliado al “FOMAG” y que su régimen de cesantías es el anualizado, pues, al expediente se aportó el Extracto de Intereses NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 37 a las Cesantías en donde se observa que éstos son consignados en ese fondo desde el año 2005.

Además, que el Fomag el 27 de marzo de 2021, liquidó los intereses a las cesantías del demandante en suma de $641.531, teniendo en cuenta para ello, el valor de cesantías acumuladas desde el 2005 a 202038, según da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG. También está probado que el señor Josué Rafael Suárez Leoneles presentó petición ante el Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 23 de julio de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, así: “PETICIONES 1.

Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación – FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada. 2.

Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA- INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.

Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos”.

Igualmente, que ese mismo día, la parte demandante, mediante petición, le solicitó al Municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación: 38 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA (.pdf)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 38 “1.

Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.

Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. 4.

Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización”.

También se probó que en Oficio SEM-PS-1.8.3-340-2021 del 2 de septiembre de 2021, el Municipio de Sincelejo, remitió a la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG, un listado con solicitudes de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria “por presunto pago retardado de los intereses a las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020, así como el retardo en la consignación de las cesantías del año 2020”, en el cual se encuentra el demandante, como se observa a continuación: Y que, en Oficio SEM-PS-1.8.3-376-2021 del 2 de septiembre de 2021, el Municipio de Sincelejo, informó a los apoderados del demandante: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 39 (…) Finalmente, está probado que en Oficio No. SEM-PS-1.8.3.014-2021 del 29 de enero de 2021, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo remitió a la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG “nómina para la liquidación de intereses a las cesantías”, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 40 A lo anterior de adjuntaron los siguientes documentos: Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, sin que proceda la consignación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 41 de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello y como quiera que las cesantías del demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 2005 al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 42 202039, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.

Al respecto, resulta relevante indicar que la H. Corte Constitucional en Sentencia SU573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente, en efecto dijo: “66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”[111].

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes - inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con 39 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA (.pdf)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 43 nombramiento en propiedad.

Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

Por lo tanto, la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

En atención a lo anterior, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00163-01 Demandante: Josué Rafael Suárez Leoneles Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 44 - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY