TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Sincelejo, 16 de marzo de dos mil veintitrés (2023) Nulidad Electoral Asunto: Sentencia Radicación: N° 70001-33-33-003-2020-00065-01 Demandante: Orlando Rafael Mercado Valeta Acto Demandado: Decreto municipal N° 032 del 3 de febrero de 2020 mediante el cual se reelige a la señora Nacira Esther Beltrán Díaz como Gerente de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos – Sucre Tema: Nombramiento Gerente de la ESE / Los cargos de anulación del acto bajo las causales de infracción de las normas en que debería fundarse I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de 13 de enero de 2021, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1.- Hechos: Refiere el accionante que, el Municipio de San Marcos (Sucre) mediante el Decreto N° 032 del 3 de febrero del 2020, realizó la reelección de la señora NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ como Gerente de la E.S.E Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos (Sucre), el cual es de periodo fijo. Sostiene que, finaliza el 31 de marzo de 2020, e inicia el nuevo periodo institucional a partir del 01 de abril de 2020, por lo cual se hizo necesario realizar el nombramiento del Gerente del nuevo periodo institucional con arreglo a la normatividad vigente.
Expresa que, en reunión ordinaria N°001 del 23 de enero de 2020 los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Centro de Salud San José Nivel 1° de San Marcos Sucre propusieron al Alcalde Municipal de San Marcos Sucre la reelección de la actual Gerente la señora Nacira Esther Beltrán Díaz, teniendo en cuenta la última evaluación del Plan de Gestión 2018 el cual fue satisfactorio con una calificación de 3,80 de conformidad con el acuerdo N° 002 del 5 de abril de 2019 y el cumplimiento de las formalidades exigidas Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 052 de 2016; lo cual se formalizó mediante oficio de fecha 23 de enero de 2020. 2.2.- Pretensiones: Depreca la declaratoria de nulidad del Decreto Nº 032 del 3 de febrero de 2020, expedido por el alcalde del Municipio de San Marcos-Sucre “mediante el cual se decreta la reelección de la señora Nacira Esther Beltrán Díaz identificada con la cédula de ciudadanía 51.751.491 como gerente de la Empresa Social Del Estado Centro De Salud San José Nivel I De San Marcos Sucre”.
Consecuentemente, se le informe al alcalde del Municipio de San Marcos- Sucre y al Gerente de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos (Sucre) de tal decisión. 2.3.- Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante aduce que el acto de elección acusado vulnera el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011; el artículo 1° del Decreto N° 052 de 2016; el artículo 2° de la Resolución N° 408 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el artículo 20 de la Ley 1438 de 2011.
En armonía con lo anterior, alega que el acto demandado infringió las normas en que debía fundarse, toda vez que, a su juicio, hubo una aplicación indebida o interpretación errónea del Decreto N° 052 de 2016 en su artículo 1°, toda vez que, si la señora Nacira Esther Beltrán Díaz tenía la intención de ser reelegida como Gerente de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos para el periodo Institucional 01 de abril de 2020 a 31 de marzo de 2024 debió haber presentado ante la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos el informe de Gestión del periodo 01 de enero a 31 de diciembre de 2019 para que fuera evaluado por la nueva Junta Directiva dentro del término fijado en el artículo 2° del Decreto 052 de 2016, siendo este informe el último en desarrollo del Plan de Gestión Gerencial presentado y aprobado por la Junta Directiva para el periodo institucional 2016-2020, cosa que no ocurrió. Aduce también que, se interpretó de manera irregular lo enunciado en el artículo 1° del Decreto 052 del 2016, extralimitándose, a su juicio, en las funciones de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos que propuso la reelección de la señora Nacira Esther Beltrán Díaz con base a la evaluación contenida en el Acuerdo N°002 del 05 de abril de 2019 expedido por dicha Junta Directiva, conducta esta violatoria del artículo 209 de la C.N. También, alega que el acto demandado viola el artículo 2° de la Resolución N° 408 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, con vicios en su motivación por interpretación errada del procedimiento de reelección de los Gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del Nivel territorial. 2.4.- Contestación de la demanda. 2.4.1.
Demandados – El Municipio de San Marcos, dentro del término oportuno presentó contestación de la demandada manifestando frente a los hechos que son ciertos; en relación a las pretensiones, se opuso a ellas, arguyendo concretamente frente a los cargos del demandante que, las evaluaciones de desempeño realizadas a los gerentes de las E.S.E. se realizan de forma anualizada, es decir, que en un periodo de cuatro años, a dichos Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 funcionarios se les realiza cuatro evaluaciones de desempeño, acorde al artículo 2° de la Resolución N°408 del 15 de febrero de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Manifiesta que, para poder aspirar un gerente a ser reelegido requiere de evaluación satisfactoria en el último periodo, que para el caso bajo estudio era el año 2018, siendo a todas luces absurdo entender que la evaluación corresponda a la de los cuatro años de ocupación del cargo. Indica también que, el argumento del actor, consistente en afirmar que la evaluación debe ser la de los últimos cuatro años, es el hecho de que la evaluación anualizada se realiza con posterioridad al 1 de abril del año siguiente al periodo evaluado, toda vez que este es el plazo con el que cuenta el Gerente evaluado para presentar su informe anual de gestión, y si la elección o reelección del gerente de la ESE debe ser dentro de los tres meses siguientes a la posesión del nuevo alcalde (enero, febrero y marzo), resultaría imposible obtener una última calificación de su último año de gestión, cuando esta se realiza en el mes de abril, es decir en el mes en el cual ya debe iniciar labores el nuevo gerente o el que fue reelegido (como es del caso).
Sostiene que, la normatividad aplicable al caso en ningún momento indica que la evaluación que se deberá presentar para ser reelegido como gerente de la ESE, sea la evaluación de los cuatro años, pues la norma es clara en indicar que debe ser la última evaluación, que para el caso bajo estudio era la del 2018, como de forma correcta fue realizada.
Refiere que, los procesos evaluativos son procesos dispendiosos y en algunas veces demorados, ya que incluso la persona evaluada podrá presentar los recursos correspondientes frente a aspectos negativos de su calificación, lo que extiende el proceso de evaluación, el cual incluso puede llegar a durar varios meses en aquellos casos en los cuales se presentan discrepancias frente a la forma y resultado final de la calificación de la evaluación. Resalta que, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece que para la reelección se deberá tener en cuenta la última evaluación, artículo que deber ser interpretado sistemáticamente con los artículos 1 del Decreto N°052 de 2016 y 3 de la Resolución N°408 del 15 de febrero de 2018, el cual indica que la evaluación deberá realizarse en el mes de abril del año siguiente al periodo a evaluar, resultando entonces imposible obtener una evaluación del periodo 2019 entre los meses de: enero, febrero y marzo de 2020, toda vez que la misma norma indica que dicha evaluación se debe realizar en el mes de abril, es decir cuando ya debe estar elegido el nuevo gerente o reelegido el anterior.
Agrega que, el término final con el que cuenta el Gerente de la ESE para presentar su informe anual de gestión es el 1 de abril del año siguiente al evaluado, lo que quiere decir que la Gerente de la ESE de San Marcos tenía hasta el 1 de abril de 2020 para presentar su informe de gestión del año 2019, siendo el mes de abril el mes cuarto del año, y la Ley 1797 de 2016 en su artículo 20 establece que el Alcalde debe designar al Gerente de la ESE dentro de los tres meses siguientes al inicio de su periodo, por lo tanto resultaría a todas luces imposible tener en firme una calificación de evaluación del año 2019 para el momento de la designación del gerente de la ESE, lo que automáticamente invalida la tesis presentada por el demandante.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 Establece que, acorde con el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, el cual regula la evaluación del plan de gestión del director o gerente de empresas sociales del Estado del orden territorial, deben presentar a la junta directiva, a más tardar el 1 de abril de cada año, un informe sobre el cumplimiento del plan de gestión con corte al 31 de diciembre del año anterior; de no presentarlo en los plazos previstos, producirá de manera inmediata evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.
Colige manifestando que, el proceso de evaluación como lo muestra la norma es dispendioso y demorado, por lo que resulta física y temporalmente imposible realizar un proceso de evaluación del último año de periodo de un gerente de una ESE entre los meses de enero, febrero y marzo, mismo plazo que tiene el alcalde para realizar el proceso de escogencia del nuevo gerente o la reelección del gerente actual, resultando a todas luces absurda la tesis planteada por el actor en la demanda.
2.4.2. NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ, vinculada. Presentó contestación de la demanda manifestando frente a los hechos que son ciertos. Tocante a las pretensiones sostuvo que, son totalmente infundadas, por tanto, deben despacharse de manera desfavorable. Como argumentos de defensa sostuvo que, el demandante yerra al interpretar las normas mencionadas, ya que en ningún momento el artículo 1º del Decreto No. 052 de 2016, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, establece que la evaluación debe ser del año anterior a la fecha de la reelección. Expresa que, la norma legal textualmente consagra: para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el periodo para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme.
( ). Por tanto, es la última evaluación del plan de gestión, y está demostrado con las pruebas obrantes en el expediente que la última evaluación para la fecha en que se dio su reelección era la del año 2018 (del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018). Indica además que, el artículo 2º de la Resolución 408 de 2018, aclara cualquiera duda sobre la presentación y evaluación del plan de gestión del gerente de la ESE, así: “Artículo 2º.
Modifíquese el artículo 3º de la Resolución 743 de 2013, modificatoria de la Resolución 710 de 2012, el cual quedará así: Artículo 3º. La evaluación del informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión que debe presentar el director o gerente, a más tardar el 1º de abril de cada año, deberá realizarse sobre los resultados obtenidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de la vigencia inmediatamente anterior.
( ).” Sostiene que, acorde con el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, el procedimiento que se dio por parte de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San José de Nivel I de atención de San Marcos (Sucre), fue ajustado plenamente a las normas legales antes mencionadas, por tanto, el Decreto 032 del 3 de febrero de 2020, acto demandado, fue Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 expedido por el alcalde municipal de San Marcos (Sucre), dentro de sus competencias legales y acorde al procedimiento establecido para ello.
Por último, manifiesta que, no es cierto que haya existido interpretación errada del procedimiento de reelección de la gerente de la ESE, todo lo contrario, quien erró de manera flagrante fue el demandante quien interpretó equívocamente las normas que supuestamente menciona como conculcadas. III. ACTUACIÓN PROCESAL PRIMERA INSTANCIA Actuación Fecha Reparto de demanda 3 de julio de 2020 Auto inadmite demandada 10 de julio de 2020 Auto admite demanda 29 de julio de 2020 Notificación del auto admisorio y que niega la medida cautelar a la parte demandante, demandada y al Ministerio Público 5 de agosto de 2020 Contestación de la demandada 24 de agosto y 28 de agosto de 2020 Traslado para alegar y sentencia anticipada 9 de noviembre de 2020 Alegatos parte demandante 19 de noviembre de 2020 Alegatos Sra. Nacira Beltrán 24 de noviembre de 2020 Alegatos Municipio de San Marcos 25 de noviembre de 2020 Sentencia 13 de enero de 2021 Notificación de la sentencia a las partes 14 de enero de 2021 Recurso de apelación presentado por la parte actora 21 de enero de 2021 Auto concede recurso 12 de febrero de 2021 Reparto ante la segunda instancia 17 de marzo de 2021 SEGUNDA INSTANCIA Actuación Fecha Reparto correspondió a la Magistrada Tulia Isabel Jarava 17 de marzo de 2021 Auto admite recurso de apelación 26 de marzo de 2021 Notificación de auto 5 de abril de 2021 Alegatos de segunda instancia de la vinculada 8 de abril de 2021 Alegatos de segunda instancia del demandante 7 de abril de 2021 Al despacho 27 de abril de 2021 Manifestación de impedimento Dra. Tulia Jarava Cárdenas 4 de mayo de 2021 Remite al Despacho 03 11 de julio de 2021 VI.
DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo mediante sentencia del 13 de enero de 2021, decidió negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, interpuesta por el señor Orlando Rafael Mercado Valeta contra el acto de reelección del gerente de la empresa social del Estado Centro de Salud San José Nivel I contenida en el Decreto N° 032 del 3 de febrero del 2020, al considerar que no se advierte la vulneración de la norma en que debió fundarse el acto sometido a control judicial, como tampoco la expedición irregular por interpretación errónea, respecto del artículo Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 1° del Decreto Nacional 052 de 2016 y el artículo 2° de la Resolución No. 408 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud.
Sostuvo como argumento que, la junta directiva de la ESE Centro de Salud San José de San Marcos, tomó en consideración la evaluación del plan de cumplimiento del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 a 31 de diciembre de 2018, el que había sido calificado de manera satisfactoria (puntaje de 3.80) mediante el Acuerdo de Junta Directiva No. 002 del 5 de abril de 2019, que dicho sea de paso, se encontraba en firme.
También que, para la fecha en que fue propuesta la reelección de la señora BELTRÁN DIAZ por parte de la Junta Directiva de la ESE al alcalde del municipio de San Marcos (23 de enero de 2020), no se había vencido el plazo para que la Gerente presentara a la junta directiva de la ESE el plan de gestión del año 2019, pues se recuerda que, este puede ser presentado a más tardar el 1 de abril de cada anualidad.
En ese orden, no encontró el juez una aplicación equivoca o interpretación arbitraria y caprichosa que puede tildarse de irrazonable frente a la evaluación del año 2018 como sustento de la solicitud de reelección de la gerente, máxime si se tiene en cuenta, que la petición de reelección por parte de la Junta Directiva debe ser presentada dentro de los primeros 15 días hábiles del periodo del mandatario local, lo cual en este caso se cumple (el periodo inició el 1 de enero de 2020 y la solicitud de reelección se decidió por junta directiva en sesión del 23 de enero de 2020 y se formalizó al señor alcalde en misiva de la misma fecha).
Consideró también que, no es arbitraría la formulación de la solicitud de reelección de la gerente de la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ con fundamento en la evaluación de gestión del año 2018, dado que no se podía evaluar el año 2019, porque para la fecha de presentación de la solicitud de reelección por la Junta Directiva (23 de enero de 2020), no había fenecido el término de ley para que la gerente presentará el informe de gestión del año 2019 y en tanto era absolutamente valido y razonable fundar la petición en la evaluación del 2018.
Argumentar en contrarió sería entonces tanto, como prohijar una aplicación e interpretación restrictiva que cercernaría la posibilidad que la misma ley otorga a los gerentes para que sean postulados por las juntas directivas a ser reelegidos cuando hayan cambiado los periodos institucionales de alcaldes, lo cual de suyo, sí constituiría una interpretación que conduciría a un resultado irrazonable y contrario a la ley, dado que la reelección legalmente se encuentra permitida por una sola vez, como normativamente en páginas previas se decantó. Reitera que, el plazo para presentar los informes por parte de los gerentes de las empresas sociales del Estado, se agota el 1 de abril de cada anuliadad siguiente al periodo que debe ser evaluado por la Junta Directiva y la presentación de la solicitud de reelección debía ser formulada en los primeros 15 días hábiles del periodo del mandatario municipal, presupuestos que en el presente caso acaecieron, sin que se pueda predicar que para poder reelegir a la señora NACIRA BELTRAN, el periodo válido para su evaluación de informe de gerencia debió ser el correspondiente al año 2019, dado, tal como se consignó previamente que para la fecha en que se podía por la junta directiva de la ESE, solicitar la reelección, no estaba vencido el plazo que tenía la gerente la presentar el informe del año 2019 y en tal sentido, este último no se podía tomar como punto de referencia. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 Precisa además que, no es posible que se analice el argumento o concepto de violación que expresa la parte actora en sus alegatos de conclusión, cuando señala que el alcalde del municipio de San Marcos – Sucre, no expidió un acto administrativo aceptando la propuesta de reelección que le formulara la junta directiva de la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ, dado que se trata de un argumento nuevo que no fue planteado en la demanda y frente al que la parte demandada no tuvo oportunidad para pronunciarse, circunstancia que constituiría, si se entrara a analizar una transgresión del derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa de la parte demandada; misma suerte que corre el argumento de nulidad expuesto en los alegatos fundado en que no se aportó prueba de que se haya evaluado el plan de gestión, lo que permite presumir que no se realizó, y se estaría confundiendo la evaluación al Informe de Gestión con la Evaluación al Plan de Gestión. V. EL RECURSO DE APELACIÓN En término, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 13 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se declare la nulidad del acto acusado.
Funda el recurso en que, el Decreto Municipal N° 032 del 03 de febrero de 2020 está inmerso en la causal de nulidad por infracción en las normas que debían fundarse al configurarse las circunstancias de aplicación indebida o interpretación errónea del marco normativo (Decreto N° 052 DE 2016) que aplica para la reelección por evaluación de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado.
Indica que, conforme a lo enunciado en el inciso 1° del artículo 2° del decreto N° 052 de 2016, el plazo para la reelección por evaluación del Gerente de la Empresa Social del Estado del nivel territorial, es dentro de los quince (15) días hábiles siguientes del inicio del período del respectivo gobernador o alcalde, lo cual en efecto se cumplió, toda vez que la Junta Directiva propuso al nominador la reelección de la señora Nacira Esther Beltrán Díaz, el 23 de enero de 2020 (obra en el expediente como prueba).
Expresa además que, acorde a lo expuesto en el inciso 2° del artículo 2° del Decreto N°052 de 2016, el jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, deberá manifestar si acepta o niega la reelección, sosteniendo que, para el caso del municipio de San Marcos y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente brilla por su ausencia el acto administrativo donde el nominador haya aceptado la proposición de la reeleción de la señora NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ, acto administrativo este que expresa la voluntad del nominador de aceptar la proposición de reelección; por lo que, a su juicio, no se cumple con dicho requisito, violándose la norma en que debería fundarse.
Insiste que, dentro del expediente no obra prueba u acto administrativo donde el nominador haya aceptado la proposición de la reelección de la señora Nacira Esther Beltrán Díaz, de que trata el inciso 2° del artículo 2° del Decreto N°052 de 2016, toda vez Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 que, debía dentro de los cincos (5) hábiles siguientes al recibo de la solicitud, aceptar o negar la solicitud, cinco (5) días hábiles que se cumplieron el día 30 de enero de 2020, manifestación de parte del nominador de aceptar la proposición de reelección que brilla por su ausencia; silencio o falta de manifestación por parte del nominador que arguye, es una irregularidad insaniable.
Agrega que, ante su falta, se debió acudir a alguno de los siguientes escenarios: (i) Realizar el nombramiento conforme al procedimiento establecido en el Decreto N1427 de 2016 ó (ii) Solicitar a la Junta Directiva que proceda a convocar el respetivo concurso de mérito. Reitera que, de acuerdo a lo narrado líneas atrás existe un procedimiento para la reelección por evaluación de los Gerentes el cual está en el Decreto N°052 de 2016, procedimiento que debió cumplir la Junta Directiva y el alcalde del municipio de San Marcos, para que el Decreto municipal N°032 del 03 de febrero de 2020, no se encuentre inmerso en la causal de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse (Artículo 2° del Decreto N°052 de 2016), cosa que con el material probatorio allegado al expediente no se cumplió a cabalidad, tal irregularidad, lo que permite concluir que se infringió la norma en que debía fundarse, bajo los siguientes argumentos: Por último, solicita se revoque y deje sin efecto el fallo de primera instancia aquí apelado, al demostrarse que el Decreto N°032 del 03 de febrero de 2020 fue expedido infringiendo el artículo 2° del Decreto N°052 de 2016, y en su defecto acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral planteada.
V. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1 Alegatos del Demandante. Presentó alegatos en segunda instancia insistiendo en que el Decreto Municipal N°032 del 03 de febrero de 2020 está inmerso en la causal de nulidad por infracción en las normas que debían fundarse al configurarse las circunstancias de aplicación indebida o interpretación errónea del marco normativo del Artículo 2° del Decreto N°052 de 2016, dado que el nominador no manifestó dentro de los 15 días si aceptaba la reelección. 5.2.
Alegatos del tercero interesado. Sostiene en sus alegatos que la sentencia apelada debe ser confirmada por estar proferida en los términos legales de congruencia y estar acorde con el material probatorio aportado en el expediente y haber sido valorado en su integridad y bajo las reglas de la sana critica. Indica que, la apelación debe ser desestimada, ya que el ataque del demandante a la sentencia proferida por el A quo, es totalmente infundado y no obedece a razones objetivas, sino a planteamientos ajenos a lo esbozado en la demanda inicial.
Conducta que raya en un comportamiento de falta de lealtad procesal. Expresa que, los puntos que ahora resalta el demandante en el recurso de apelación no fueron los aspectos centrales de los hechos ni del concepto de la violación, los cuales, de manera resumida, se circunscribieron en que la Junta directiva de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos, realizó una interpretación y aplicación errada de la normatividad, específicamente el artículo 1º del Decreto No. 052 de 2016, en Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 cumplimiento de lo previsto en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, donde se hace referencia a que la evaluación del Plan de gestión será la última que se haya realizado durante el período para el cual fue nombrado, y para el demandante ese periodo debía ser del 01 de enero al 31 de diciembre de 2019, y no del 01 de enero al 31 de diciembre de 2018, que fue el tenido en cuenta para su reelección. Concluyendo que en consecuencia se extralimitó en sus funciones la Junta Directiva de la ESE.
Lo anterior es totalmente distinto de lo alegado en el recurso, donde alega que el A quo no tuvo en cuenta una supuesta causal de nulidad planteada y unos argumentos que nunca formuló en la demanda, pretendiendo hacer creer que él mencionó en la demanda que se vulneró el artículo 2º del Decreto 052 de 2016, lo cual es totalmente falso, todo lo contrario, él afirma en varios de los hechos de la demanda (3º y 6º) que se cumplió con ese artículo de la norma mencionada.
Agrega que, el demandante interpretó erróneamente la norma legal aludida, ya que olvidó que la Junta directiva de la ESE tenía hasta el mes de abril de 2020 para hacer la evaluación correspondiente al periodo del 1º de enero al 31 de diciembre de 2019, la cual para la fecha de expedición del acto de reelección aún no había sido expedida; por lo tanto, como se expresó en la contestación de la demanda y como acertadamente lo expresó el a quo en la sentencia, la evaluación que debía tener en cuenta la Junta Directiva de la ESE de primer nivel de San Marcos (Sucre), era la última realizada y esa era la del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, como materialmente y ésta demostrado en el expediente ocurrió. Así las cosas, resalta de bulto que lo pretendido por el apelante en su recurso, desborda de manera flagrante lo expresado en los hechos y concepto de la violación del libelo.
Suficiente argumento para desechar el recurso interpuesto. 5.3. Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Cuestión previa. El asunto fue remitido al despacho 03 por impedimento presentado por la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, fundado en el numeral 9° del artículo 141 del CGP, en razón a que ha sostenido una amistad íntima con la señora Nacira Esther Beltrán Díaz, la cual deriva del vínculo consanguíneo que tiene con ella dado que su padre es su primo hermano y como familia han compartido en distintos escenarios.
El artículo 130 del CPACA prevé que “los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [ ]”, hoy indicados en el artículo 141 del CGP. Frente a estos casos o causales de impedimento y recusación, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han expuesto que se trata de instrumentos o mecanismos jurídicos con los que se busca preservar la integridad moral del servidor judicial1, garantizando que 1 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 11 de marzo de 2021, rad. 11001-33-35-030-2015-00176-01(6172-18).
Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 sus decisiones sean adoptadas bajo los principios de imparcialidad e independencia2. Asimismo, que se reducen a las que taxativamente consagra la legislación3 y, en virtud de ello “su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial”4.
En ese sentido, es sustancial que, cuando el juez o magistrado que considere estar impedido realice la manifestación respectiva, la que se ha entendido como un acto unilateral, oficioso y obligatorio, exprese no solo la causal que invoca sino también la sustentación que corresponda. Por ello, ha de indicar suficientemente los hechos con base en los cuales cree encontrarse en una de aquellas hipótesis que lo llevarían a ser separado del conocimiento del asunto.
Ahora bien, las causales para la manifestación de impedimento de los magistrados y jueces administrativos son aquellas contempladas en el artículo 141 del Código General del Proceso y las que de manera especial regula el artículo 130 del CPACA. Para lo que interesa en el sub judice, el artículo 141 del CGP señala lo siguiente en su ordinal 9°: “ARTÍCULO 141.
CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.” El establecimiento de esta causal se deriva de la posible existencia de una amistad íntima entre quien deba adoptar la decisión y las partes en el proceso, sus representantes o apoderados y tiene como finalidad, garantizar su imparcialidad, como quiera que puede apartarse del conocimiento de un asunto determinado, en el caso en que posea una relación de amistad con los mencionados sujetos, de tal entidad que pueda concluirse que pueda comprometer la imparcialidad en su juicio jurídico.
Como ya lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades: “Para la configuración de la causal, no basta con que exista una relación de mero conocimiento o amistad simple y llana entre el juez y la parte o su apoderado, sino que la ley determinó que la calidad de la relación que permite predicar la ocurrencia de los supuestos de hecho del impedimento, debe basarse en la amistad íntima, es decir con las condiciones de ser cercana y estrecha”5.
Igualmente, ha sostenido: “En relación con la causal prevista en el numeral 9° del artículo 150 del CPC - la que se consagra en similares términos en el mismo numeral del artículo 141 del Código General del Proceso -, esta Corporación ha dicho que la existencia de la amistad estrecha o de 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-305 de 2017 3 Ibidem 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 18 de marzo de 2021, rad. 25000-23-37-000-2014-00275-01(24685). 5 Consejo de Estado.
Sentencia de 9 de mayo de 2012. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz. Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00660-01 (39779). Actor: Hidelfonso Contreras. Demandado: Departamento de Casanare y Otros. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 la enemistad grave entre el Juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, es una manifestación que tiene un nivel de credibilidad que se funda en aquello que expresa el operador judicial, pues no es jurídicamente posible, comprobar los niveles de amistad íntima o enemistad grave que un funcionario pueda llegar a sentir por otra persona.
Lo anterior, debido a que tales situaciones se conocen y trascienden el ámbito subjetivo, cuando el Juzgador mediante su afirmación la pone de presente para su examen, sin que sea del caso que su amigo o enemigo, lo ratifique.”6 Sobre el tema, la doctrina ha considerado: “(…) los sentimientos de amistad íntima o enemistad manifiestan deben ser abrigados siempre por el Juez, de ahí que éste considera que por la amistad o enemistad que pueda sentir hacia una persona, su ánimo de fallador se va a turbar, debe hacer la declaración pertinente, así la parte o su representante o apoderado respecto de quien exista esa situación no se considere enemiga o amiga íntima del funcionario.
En realidad, esta causal se refiere preferentemente al Juez y no a las demás personas mencionadas”7. Descendiendo al sub examine, la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, manifestó impedimento para decidir el proceso de nulidad electoral de la referencia, por tener “una relación de cordial amistad” con la vinculada en calidad de demandada.
La manifestación de impedimento hecha por la magistrada, se sustentó en el hecho de tener vínculo consanguíneo que y como familia han compartido en distintos escenarios. Así las cosas, es plausible concluir que la manifestación de impedimento objeto de estudio se encuentran debidamente fundada, pues, como se explicó anteriormente, la figura de los impedimentos tiene por finalidad garantizar la imparcialidad de los operadores judiciales, asegurando que su actuación en el proceso se apoye exclusivamente en consideraciones de contenido jurídico y en recta justicia. Para la Sala, los hechos expuestos por la magistrada TULIA ISABEL JARAVA, configuran la existencia del impedimento, pues ellos evidencian que su ánimo de juzgador se encuentra afectado en su objetividad e imparcialidad propias al ejercicio de la función judicial.
En ese orden de ideas, se impone declarar fundado el impedimento presentando por la precitada magistrada, como quiera que la circunstancia descrita, fácticamente, se enmarca dentro de la causal de impedimento consagrada en el numeral 9° del artículo 141 del CGP. Por lo expuesto, se declarará fundado el impedimento manifestado por la magistrada TULIA ISABEL JARAVA para conocer de la acción de electoral de la referencia. En consecuencia, se le separará del conocimiento del proceso y se avocará el conocimiento del presente asunto.
De otra parte, el Magistrado CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se declara impedido para conocer del presente asunto, toda vez, que profirió la sentencia que ahora es objeto 6 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-28-000-2014- 00022-00(IMP) Actor: WILFRAND CUENCA ZULETA Demandado: REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL HUILA 7 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pp. 231 y 232.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 de apelación, ello en aplicación de los artículos 130 del CPACA, en concordancia con el art. 141.2 del C.G.P. Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por aceptarlo, en aras de proteger la autonomía y la independencia de la decisión que aquí se toma y al haberse reunido los requisitos de la normatividad antes indicada. 6.2.
Competencia. En los términos de los artículos 153, 155.9 y 292 del CPACA corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuestos por el actor contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 6.3. Acto demandado.
Corresponde al acto de nombramiento de la señora NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ como Gerente de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos, Sucre, contenido en el Decreto N° 032 del 3 de febrero de 2020, expedido por el alcalde de San Marcos, Sucre. 6.4. Problema Jurídico. La Sala determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandante, el acto de nombramiento del gerente de la empresa social del estado contenido en el Decreto N° 032 del 3 de febrero de 2020, fue expedido de forma irregular y con infracción de las normas en que debería fundarse, esto es, sin observancia del artículo 1° del Decreto No. 052 de 2016 y el artículo 2° de la Resolución No. 408 del 15 de febrero de 2018.
Para resolver el problema jurídico que plantea el caso concreto, por razones de orden metodológico se abordarán los siguientes temas: i) Designación de Gerente de las Empresas Sociales del Estado; y ii) Caso concreto.
6.5. DESIGNACIÓN DE GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Ley 1797 de 2016 establece en cuanto al nombramiento de los Gerente de E.S.E lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial.
En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.
(negrillas y subrayas fuera del texto original) Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.
Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.
En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.
NOTA: (Artículo declarado EXEQUIBLE, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-046 de 2018)” (Subrayas de la Sala) La lectura de la norma transcrita en precedencia permite inferir cuatro aspectos fundamentales en cuanto a la designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado: primero, el nominador es el Jefe de la respectiva Entidad Territorial, segundo, deberá adelantar dichas gestiones dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión; tercero, debe estar residida por el cumplimiento previo de requisitos y de la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; y cuarto, serán nombrados por períodos de 4 años, el cual en principio inicia desde su posesión hasta 3 meses después del inicio del período del alcalde.
En lo referente a la reelección de los gerentes de las ESE, conviene traer a colación la sentencia del 9 de septiembre de 2021, rad. No. 54001-23-33-000-2020-00470-018, que sobre el particular sostuvo: “Dentro de ese contexto, lo cierto es que la Ley 1797 de 2016 no aludió a la figura de la reelección, salvo en un aparte que el parágrafo transitorio del artículo 20, en los siguientes términos de: “Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.” Lo cierto es que no trajo regulación expresa sobre la misma, lo que en gracia de discusión podría llevar al intérprete o lector a entender que el silencio permitiría traer del pasado todas aquellas normas que contengan la reglamentación de la figura de la reelección del gerente, de no ser porque tal elucubración es despejada por el Decreto 1427 de 2016, que como se indicó consideraciones atrás, respetó el alcance de la Ley reglamentada 1797 de la misma anualidad, en la que el legislador dejó de lado y no incluyó la 8 SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 consagración de presupuestos para la reelección y, por contera, sustituyó las normas mencionadas sobre el tema de la reelección por revaluación en otro decreto, el número 780 de 2016.
En efecto, como quedó visto, este último decreto mencionado subrogó toda la Sección Sexta del Decreto compilador 780 de 2016, en el que precisamente en los artículos 2.5.3.8.6.1. y siguientes se contemplaba la reglamentación sobre la reelección por evaluación de los gerentes, con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y con referencia al artículo 1° del Decreto 052 de 2016, como se advierte de la literalidad del texto original que se reitera: “REELECCIÓN POR EVALUACIÓN.
ARTÍCULO 2. 5.3.8.6.1. REELECCIÓN POR EVALUACIÓN DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para efectos de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la evaluación que tendrá en cuenta la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el período para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme.
(Artículo 1°9 del Decreto 52 de enero de 2016).”. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional10 han indicado que el derecho constitucional a ser elegido y hacer parte del poder político o público, previsto en el artículo 40 Superior, y en el que claro está se incluyen las designaciones en todas sus modalidades, en el caso de la figura de la reelección solo puede ser restringido mediante la prohibición expresa.
Así en fallo de la Sección Quinta de 29 de octubre de 201211, se indicó que esta no se sobreentiende, comoquiera que la regulación debe suprimirla “bien sea prohibiéndola en forma absoluta, o también prohibiéndola de forma relativa con fórmulas como que no procede la reelección para el período inmediatamente siguiente o que únicamente procede por una sola vez”.
La Sala considera que haciendo una interpretación armónica con la supresión expresa del mecanismo del concurso de méritos para la provisión del cargo de gerente, en principio, puede considerarse que la viabilidad de la reelección, será posible con el allanamiento que se tenga de los presupuestos y requisitos previstos en la regulación de la Ley 1797 y el Decreto 1427 ambos de 2016, aplicables al caso sub judice, en tanto el nombramiento que se discute data de mayo de 2020.
Por lo anterior, no puede traerse al caso la aplicación de la Ley 1122 de 2011 y normas análogas, comoquiera que en el recuento de la evolución normativa posibilitaba dos métodos de reelección, a saber: o bien por evaluación o bien por concurso de méritos, pero ambas figuras fueron subrogadas por las normas del año 2016 mencionadas. Ello para dar alcance a que la Ley 1122 sí puede estar vigente, pero para las materias en las que no ha habido derogación, subrogación o modificación con normas posteriores. 7.- Caso Concreto.
El demandante cuestionó la legalidad del Decreto No. 032 del 3 de febrero de 2020, expedido por el alcalde de San Marcos, mediante el cual eligió a la 9 “Artículo 1. Reelección por evaluación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Para efectos de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la evaluación que tendrá en cuenta la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el período para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme.” 10 Sobre tema análogo mas no exacto, aunque aplicable en sus generalidades véase C - 267 de 1995. 11 Radicado 25000-23-24-000-2011-00755-01.
Actor: Aldemar Guarnizo García. Demandado: Rector Universidad de Cundinamarca. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 señora NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ como gerente de la ESE Centro de Salud San José Nivel I de San Marcos, para el periodo 1 de abril de 2020 a 31 de marzo de 2024, por infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular por motivación insuficiente e interpretación errada del procedimiento de reelección de los Gerentes de las ESE.
El A quo mediante sentencia del 13 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda manifestando que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, toda vez que, se cumplió con el contenido del art. 1° del Decreto No. 052 de 2016 y el art. 2 de la Resolución No. 408 del 15 de febrero de 2018, conforme a los cargos expuestos en la demanda.
Ello, en razón a que no se había vencido el plazo para que la gerente presentara a la junta directiva de la ESE el plan de gestión del año 2019, el cual se agota el 1 de abril de la anualidad siguiente y, la solicitud de reelección debía ser formulada en los primeros 15 días hábiles del periodo del mandatario local, de allí que, era válido fundar la petición en la evaluación del año 2018.
Aunado a lo expuesto, sostuvo que no era posible analizar el argumento o concepto de violación expuesto en los alegatos, cuando señala que el alcalde del municipio de San Marcos – Sucre, no expidió un acto administrativo aceptando la propuesta de reelección que le formulara la junta directiva de la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ, por tratarse de un argumento nuevo que no fue planteado en la demanda y frente al que la parte demandada no tuvo oportunidad para pronunciarse, circunstancia que constituiría, si se entrara a analizar en una transgresión del derecho fundamental al debido proceso y defensa de la parte demandada.
La parte demandante inconforme con la decisión anterior presentó recurso de apelación, arguyendo que no se cumplió con artículo 2° del Decreto No. 052 de 2016, toda vez que el nominador dentro de los 15 días siguientes no manifestó si aceptaba o no la reelección de la señora Nacira Esther Beltrán que fue propuesta. Delimitado lo anterior, evidencia la Sala que, los cargos formulados en el concepto de violación de la demanda se relacionan con la infracción del art. 1° del Decreto No. 052 de 2016 y el art. 2° de la Resolución No. 408 del 15 de febrero de 2018, mientras que el cargo formulado en el recurso de apelación, consiste en la expedición irregular del acto por infracción del artículo 2° Decreto No. 052 de 2016.
Frente al nuevo cargo expuesto por el accionante en el recurso, la Sala estima que no es procedente su análisis en segunda instancia, en atención al carácter rogado de esta jurisdicción, que le impide al Juez electoral entrar a subsanar las omisiones de las partes, o asumir de oficio el estudio de cargos que no fueron propuestos por los sujetos procesales o que habiéndolo sido fueron extemporáneos.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado12 ha indicado que: “… el apelante no puede introducir cargos nuevos en la apelación, por cuanto precisamente se pretermitiría el principio constitucional de la doble instancia, toda vez 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del á D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00470-01(3362-14), Actor: NORA HELENA CORREA LONDOÑO, Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 que de pronunciarse estaría ocupando el lugar del fallador de primera instancia, argumento a toda costa insostenible jurídicamente. Más que ilustrativo y oportuno resulta el siguiente aporte de la Sección Primera de esta Corporación, en el que señaló la improcedencia de pronunciamiento por parte del ad quem, en virtud de hechos, cargos y pretensiones nuevos distintos a los que fueron materia de debate judicial13: “Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió. La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” (Subrayas fuera de texto)” En suma, producto de la comparación de la demanda con el escrito de alzada, de manera concreta el apelante está solicitando el estudio de la presunta nulidad del acto demandado con fundamento en el art. 2 del Decreto No. 052 de 2016, que no fue mencionado en su escrito inicial, sino que fue propuesto en los alegatos de primera instancia y reiterado en el recurso de alzada, lo que implica que, está introduciendo, nuevos cargos y, de otra, adicionando elementos para estructurar de mejor manera el reproche de nulidad referente al Decreto No. 032 del 3 de febrero de 2020, que reelige a la señora NACIRA ESTHER BELTRÁN DÍAZ, aspectos que no pueden ser analizados por esta Corporación, dado que se materializan como nuevas circunstancias a tener en cuenta contra la legalidad del acto enjuiciado.
Lo anterior es así, en tanto, tal como lo sostuvo el a quo, ello implicaría un desconocimiento de las garantías al debido proceso de los integrantes del extremo pasivo de la relación procesal -para el caso concreto, -el elegido- ya que desde la génesis de la actuación no se garantizó que estos pudieran controvertir los fundamentos de las irregularidades alegadas, así como aportar o solicitar el decreto de las pruebas que se consideren pertinentes y conducentes para defenderse de las mismas.
De otra parte, es de resaltar que conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, aspecto que a su vez delimita la 13 Sentencias de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, M.P. María Claudia Rojas Lasso.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 competencia funcional del juez de segunda instancia, quien, en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo descrito en precedencia. Adicionalmente, la redacción de la norma permite entender que el estudio en segunda instancia se remite de forma concreta a la “cuestión decidida”, es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al funcionario judicial previo a que se adopte la decisión que en derecho corresponda, por lo que en sana lógica debe concluirse también, que los argumentos de quien recurre, deben también limitarse a estos.
Bajo esta perspectiva, es claro entonces que no es procedente que, mediante el escrito de alzada, se propongan cargos o hechos nuevos sobre los cuales el juez de primera instancia no tuvo la oportunidad de analizar, así como, se insiste, los interesados no contaron con la posibilidad material de presentar sus razones en contra. Por consiguiente, se tiene que el cargo de la apelación no fue puesto debidamente en conocimiento de los sujetos procesales, a fin de que respecto de los mismos se ejerciera el derecho de defensa desde la primera instancia, razón por la cual frente a este no puede esta Sala de decisión realizar el estudio de legalidad que se solicita, por lo que, al no advertirse inconformismo directo con la sentencia del 13 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, la consecuencia es confirmar la decisión apelada ante la falta de argumento en contra.
Conclusión: En ese orden, de acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, se concluye que la presunción de legalidad y validez del acto administrativo demandado no fue desvirtuada, debiéndose confirmar la decisión primigenia. Costas. Conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 201114, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a la condena en costas, atendiendo a la naturaleza del medio de control.
Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: Declarar fundado el impedimento que presentó la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, para conocer del presente asunto, conforme a lo expuesto. En consecuencia, apártese del conocimiento de la decisión a la magistrada TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS y avóquese el presente medio de control. De igual manera se acepta el impedimento presentado por el magistrado CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, para participar en la presente sala, conforme con la motivación.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 14 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 003 2020 00065 01 TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVASE el expediente en su oportunidad, previas las constancias del caso en el Sistema para la Gestión de Procesos Judiciales en Línea SIGLO XXI - TYBA. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con impedimento) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY