23-001-33-33-006-2019-00424-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, diecisiete (17) de mayo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620190042401 Demandante ROSA MERCEDES OSPINO GARCÍA Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Y OTROS Tema RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE Decisión CONFIRMA I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandante contra la sentencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)1, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería2.

II. LA DEMANDA 2.1 HECHOS 2.1.1 Refiere la actora que nació el día 5 de noviembre de 1947, cumpliendo 55 años de edad el día 5 de noviembre de 2002. 2.1.2 Aduce que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba desde el 24 de abril de 1972 hasta el 8 de enero de 2013, fecha en la cual acreditó su retiro definitivo del servicio. 2.1.3 Relata que, a través de apoderado judicial radicó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación e indexación de la primera mesad pensional a las entidades demandadas. 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.

Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 2.1.4 La Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba emitió Oficio No. OFPSM No. 1455 del 18 de octubre de 2018, mediante el cual remitió la reclamación administrativa a la Fiduprevisora por ser la entidad encargada de administrar los recursos de las cuentas del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2 DECLARACIONES Y CONDENAS La demandante solicita que se emitan las siguientes declaraciones: 2.2.1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0871 del 15 de mayo de 2003, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Rosa Mercedes Ospino García por valor mensual de $976.449. 2.2.2 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, configurado por la no respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 2.2.3 A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Departamento Córdoba, a reliquidar su pensión de jubilación, conforme lo preceptúa la Ley 114 de 1913, 116 de 1928, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y por lo tanto, se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación de servicios debidamente indexados. 2.2.4 Ordenar la indexación de la primera mesada pensional reconocida, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro y la fecha de efectividad de la pensión. 2.2.5 Se condene a las demandadas al reajuste del valor pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores que integran el salario y que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación. 2.2.6 Que se condene al pago de expensas a su favor y de las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que aquí se profiera. 2.2.7 Finalmente, solicita que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, se reconozca el pago de intereses, se ordene el pago de las diferencias pensionales que no han sido pagadas oportunamente por la demandada, y así mismo se ordene el pago de la indexación o corrección monetaria; que se disponga el pago de las sumas de dinero debidamente indexadas y se condene en costas y agencias en derecho. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se citan como tales las normas siguientes: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución, Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 4 de 1966, Decreto 1 de 1984 y Decreto 1743 de 1966. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 III.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia fechada treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), emitida en la audiencia de alegaciones y juzgamiento se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo e refirió a la Ley 91 de 1989, sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, a la carga de la prueba según el artículo 167 del C.G.P. y al criterio adoptado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), en donde se estableció una nueva regla jurisprudencial en torno a la interpretación de la Ley 33 de 1985.

En concreto indicó: «(…) Como quiera que las demandas objeto de estudio persiguen la reliquidación de las pensiones reconocidas a la actora, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el status pensional o retiro definitivo, corresponde verificar si la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular de la parte demandante, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso. No obra en el expediente prueba alguna que acredite que la demandante devengase alguno de los factores salariales enlistados. Al margen de lo expuesto, conviene señalar que, de conformidad con los artículos 164, 166 y 167 del CGP, aplicable al trámite de este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que toda decisión judicial debe estar fundamentada en las pruebas que sean oportunamente allegadas al proceso y siendo a la parte demandante le correspondía la carga de la prueba, es decir, que debía dirigir su actividad probatoria a acreditar los supuestos de hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular se tiene que al plenario no fueron aportadas los certificados de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los descuentos por pensión empero en audiencia inicial fueron ordenados, y como en un principio de esta diligencia, no fueron aportados por la parte demandante, siendo esta prueba el eje principal para demostrar las pretensiones de la demanda.

Debe decirse que si bien se les dio alcance legal a las pruebas aportadas y pese a que esta Unidad Judicial solicitó las pruebas necesarias, su práctica no logró agotarse íntegramente, como quiera que revisado el dossier de la referencia se observa que la parte no cumplió con lo solicitado a través de auto de fecha 15 de febrero de 2022, siendo indispensable esta certificación para el Despacho a efectos de poder realizar la verificación de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los descuentos por aportes a pensión. Así las cosas, concluye el Despacho que los medios de pruebas y la actividad probatoria desarrollada en el expediente de la referencia resulta insuficiente para determinar si hay lugar o no a conceder las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

(…)». Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación3 contra la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, solicitando la revocatoria de la sentencia, y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aduce el apelante que, al analizar la Ley 62 de 1985, esta señala en su artículo 1°, lo siguiente: “(…) En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” En ese orden, comenta que el artículo traído a colación, en su parte final indica que todas las pensiones de los empleados oficiales, se liquidarán con los factores que hayan servido de base para los aportes, por tanto, no es de recibo que el a quo señale que la actora no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, pues, queda demostrado que la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores que sirvieron de base para calcular los aportes como bien lo dice la norma en comento.

Aunado, expone que la señora Rosa Mercedes Ospino García devengaba de forma permanente los siguientes factores salariales: salario básico mensual, prima de antigüedad, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, de los cuales solo fueron tenidos en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad.

De esta manera, se omitió hacer inclusión de la prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de movilización y la bonificación remunerativa especial, sin la respectiva indexación. Por otro lado, asegura que el a quo omite que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pues, fue vinculada al servicio de la docencia desde el 24 de abril de 1972, esto es en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, por lo cual la norma que la cobija es la establecida en la Ley 33 de 1985, dado que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional.

En ese sentido, alega que la jueza debió aplicar el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 812 de 2003, Decreto 752 de 2003, Ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas afines y concordantes. Finalmente, trae a colación las sentencias de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, sentencia del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 proferidas por el Consejo de Estado.

Arguye que a la actora se le descontó para riesgos de I.V.M. prima de antigüedad, prima de grado, subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima vacaciones, prima de navidad y bonificación especial, prueba documental que puede ser requerida por la juez a la entidad demandada para que sea allegada. 3Ver archivo 15apelacion.pdf- del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2022, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. VI.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar si en el sub lite es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosa Mercedes Ospina García con la inclusión de todos los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, en armonía con los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 812 de 2003, Decreto 752 de 2003 y artículo 14 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, dicha prestación se encuentra bien liquidada conforme lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985. 6.3 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Atendiendo a que lo debatido en el asunto de marras no solo obedece a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional de la docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también la aplicación de la ley 33 de 19854 entre otras disposiciones, resulta menester rememorar las normas que regulan los asuntos pensionales de los docentes oficiales.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala: “Artículo 15: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, 4 Cfr. Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 17 de febrero de 2011, expediente No. 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10), C.P: GERARDO ARENAS MONSALVE, en la que se recuerda el régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” -Negrillas y subrayado de la Sala- La ley que regula el sistema general de pensiones -Ley 100 de 1993-, expresamente en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se muestra a continuación: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. -Subrayado de la Sala- De los cuerpos normativos transcritos, se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las disposiciones pensionales de la Ley 100 de 1993 por exclusión expresa de la misma, es decir, el régimen pensional aplicable a estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, de conformidad con lo ordenado en el artículo 15, numeral 2, literal “b” de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 reza: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…)” En ese sentido, los docentes de los que habla la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional.

Para esto, deben acreditar tener la edad de 55 años y haber prestado sus servicios por 20 años continuos o discontinuos. Respecto a la liquidación de la pensión, esta se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionado. Según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

La norma prevé que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, “siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. De manera posterior, fue expedida la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, especificando que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en dicho régimen, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de 57 años.

Por consiguiente, en lo atinente a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 de la misma norma. Específicamente la Ley 812 de 2003 indica: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En esa misma línea, el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así: “Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese orden de ideas, los docentes que se hayan vinculado antes de entrar a regir la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, es decir, docentes nacionales o nacionalizados con posterioridad al 1 de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en otras palabras, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

Contra sensu, los docentes que se vinculen con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional está sujeto a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del IBL, con excepción de la edad como ya se dijo. En relación con los factores que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20195, determinó que se deben incluir únicamente los factores señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La providencia señala: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En el proveído transcrito el Consejo de Estado concluye que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: i) Edad: 55 años, ii) Tiempo de servicios: 20 años y iii) Tasa de remplazo: 75%.

De igual forma, el Ingreso Base de Liquidación comprende: i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Los argumentos expresados por el Consejo de Estado coinciden con la tesis de la Corte Constitucional expuesta en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en virtud de la cual se procura la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esa medida, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente aportes. 5 SUJ-014-CE-S2-2019, Ponente Dr. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 El criterio adoptado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 debe ser acogido para desatar la litis en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 20116, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 6.4 DEL CASO CONCRETO De los elementos probatorios arrimados al expediente se colige que la actora nació el día cinco (5) de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete (1947)7.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 08714 del 15 de mayo de 20038, teniendo en cuenta la asignación básica mensual, prima de navidad y prima de vacaciones dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, entre otras disposiciones. Dicha normatividad resulta aplicable al caso bajo examen, atendiendo que la vinculación de la actora a la docencia oficial se produjo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 -24 de abril de 19729-, y en esa medida su situación pensional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de 1985.

De igual forma, dentro del archivo expediente_2300133330062019424.pdf- del expediente digital a folio 29 milita Formato No. 3 (B) certificación de salarios mes a mes el cual hace constar que la actora durante los años 1996 y 1997 solo devengó asignación básica mensual por valores de $357.603 y $482.918 respectivamente. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería al decidir la Litis, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que conforme a la nueva regla jurisprudencial sobre la interpretación de la citada ley 33, y a la actividad probatoria desarrollada en el sub examine, resulta improcedente la reliquidación pretendida por la actora.

Dicha decisión fue apelada por parte de la demandante. 6 “ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-634-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, declara la exequibilidad condicionada 'en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.' -Subrayado ajeno al texto original- 7 Según se extrae de la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 30 del archivo expediente_230013333006201900424.pdf- del expediente digital. 8 Ver folios 18 y 19 del archivo expediente_230013333006201900424.pdf- del expediente digital. 9 Ver Formato No. 1, certificado de información laboral a folio 27 del archivo expediente_230013333006201900424.pdf- del expediente digital.

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales son los siguientes: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La recurrente solicita que además de los factores que ya fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, se tengan en consideración todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del status o retiro del servicio, esto es, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de movilización y la bonificación remunerativa especial, todos estos a los que se refiere la parte demandante, con excepción de la bonificación por servicios, no hacen parte de los enlistados en el párrafo anterior.

En lo que respecta a la prima de servicios, esta fue creada para los docentes a través del Decreto 1545 de 2013, a partir del año 2014, dicha norma en su artículo 5° estableció que constituye factor salarial exclusivamente para liquidar vacaciones, cesantías y prima de navidad, lo que significa que no puede tenerse en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de los docentes oficiales y en esa medida no podría hacer parte de la base salarial para calcular la prestación que actualmente devenga la demandante.

Frente a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del status o retiro del servicio -prima de riesgo, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de movilización y bonificación remunerativa especial- para calcular la pensión de jubilación devengada por la demandante es necesario acudir al criterio de unificación sentado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ- 014-CE-S2-2019, en virtud del cual se determinó que la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que haya cotizado al sistema pensional en el año anterior al estatus pensional o al retiro del servicio para la reliquidación y que estén expresamente determinados en la ley 33 de 1985.

Ahora, si en gracia de discusión, los factores que pretende la parte actora sean reconocidos pudieran ser tenidos en cuenta, lo cierto es que como lo indicó el a quo, dentro de la foliatura no hay prueba alguna que haga constar que la demandante durante su último año de servicio hubiera devengado los factores indicados. 10 La Sala observa que se incluyeron en la base para calcular la pensión, factores salariales distintos a los expresamente señalados en la Ley 33 de 1985, sin embargo, ello no es objeto de controversia a través del presente medio de control.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 En suma, el artículo 167 del CGP, dispone que incumbe a las partes probar los hechos que alega, para el caso, es carga de la parte actora demostrar cuáles fueron los factores devengados durante su último año de servicios, el cual según el Formato No. 1, certificado de información laboral, fue la vigencia 2013, sin embargo, la demandante solo allegó certificación de los años 1996 y 1997 que demuestran que la docente únicamente devengó la asignación básica mensual.

Adicionalmente, en el recurso la parte demandante alude que la prueba documental faltante puede ser requerida por el juez para que sea allegada al proceso de la referencia. Frente al particular el artículo 78 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. (…)” A su vez, el artículo 173 ibídem ordena:

ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Además de lo anterior, la Corte Constitucional11 al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de algunas normas del Código General del Proceso, las cuales apuntaban a que el juez se abstenga de obtener documentos que la parte pudo haber conseguido de manera previa, lo cual, a juicio del demandante, era desproporcionado y vulneraba el debido proceso y el derecho a la prueba, concluyó: “los contenidos normativos acusados persiguen la realización de importantes principios constitucionales, en tanto se inscriben dentro de las llamadas cargas procesales, que aluden a la organización de un proceso judicial con carácter dispositivo, de tal manera que garantice los principios de igualdad de las partes y lealtad procesal, sin afectar los principios de imparcialidad e independencia del juez”.

Con este, entre otros argumentos, la Corte resolvió declarar exequibles todas las normas demandadas, dejando así vigente la obligación de las partes de procurar obtener previamente las pruebas documentales, y la del juez de abstenerse de decretar las mismas (sin perjuicio de las facultades oficiosas para decretar las pruebas que considere).

Igualmente ha señalado esa Alta Corporación, el postulado "onus probandi" conocido como la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del CGP, "pretende que quien 11 Sentencia C-099 de 2022. M.P. Karena Caselles. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte".

Conforme lo anterior, no es viable revocar el fallo recurrido, pues, la actora no acreditó haber percibido además de los factores incluidos en el acto demandado, otros factores que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se haya realizado aportes, incumpliendo así con la carga probatoria de la que trata el artículo 167 del CGP.

Finalmente, es preciso indicar que la actora no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 como se alega en el recurso, dado que a la entrada en vigencia de esta -13 de febrero de 1985- no contaba con 15 años de servicio, pues como se dijo en precedencia, la demandante se vinculó el día 24 de abril de 1972, de acuerdo con el certificado de historia laboral allegado con la demanda12.

Si bien, a los servidores públicos, nacionales o territoriales, que se encontraran cobijados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le son aplicables la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978. En este caso, al no ser la señora Ospino García beneficiaria del aludido régimen de transición, no es posible liquidar su pensión con la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así las cosas, la pensión de jubilación de la parte actora se encuentra debidamente calculada, conforme los parámetros determinados en la ley y la jurisprudencia. En tal virtud, no es procedente ordenar reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

La Sala hace hincapié en que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes como la demandante, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante. Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»13.

En ese orden de ideas, no se desvirtuó la legalidad del acto censurado, pues como se dijo, al momento del reconocimiento pensional, la demandada tuvo en cuenta los factores previstos en la normativa aplicable. 12 Ver Formato No. 1, certificado de información laboral a folio 27 del archivo expediente_230013333006201900424.pdf- del expediente digital. 13 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 Resulta pertinente reiterar que la posición adoptada tiene sustento en la garantía del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional de todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable.

Así las cosas, la pensión de jubilación de la parte actora se encuentra debidamente calculada, conforme los parámetros determinados en las leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y, 33 y 62 de 1985. En tal virtud, no es viable ordenar reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

En resumen, no es posible reliquidar la pensión de jubilación aludida en razón a que su estimación se sujetó a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, precepto que resultaba aplicable por ser el régimen vigente para los docentes del sector público vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, según la regla establecida en el artículo 15, numeral 2° de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812.

Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería denegó las pretensiones de la demanda, en razón a que según el criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), para calcular la pensión de jubilación de la actora se deben tener en cuenta los factores salariales enlistados expresamente en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos. 6.6 COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18810 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte contraria en la alzada y la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00424-01 Demandante: Rosa Mercedes Ospino García Demandado: Nación – Min Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 14 CO-SC5780-99 Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado