ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL – Reajuste del 20% de la asignación básica / SUBSIDIO FAMILIAR – No es partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron su derecho con anterioridad al mes de julio de 2014. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a la liquidación de su asignación de retiro en relación con el reajuste salarial del 20% de la asignación básica salarial, conforme el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; de igual forma, deberá establecerse la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; finalmente, es preciso determinar si hay lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro.(…)La Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, toda vez que, atendiendo las reglas establecidas por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 25 de abril de 2019: i) la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; ii) de igual forma, en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el porcentaje del 70% se aplica solamente a la asignación salarial, para luego adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad; iii) finalmente, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable.
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ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. El señor Janer Téllez Bonet, por conducto de apoderada judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de CREMIL, con el ánimo de obtener la nulidad de los actos administrativos No. 8266 del 12 de febrero de 2015 y No. 14222 del 6 de marzo del mismo año, mediante los cuales se negó la reliquidación de la asignación de retiro, en el sentido de aplicar el respectivo porcentaje de la prima de antigüedad y el reajuste salarial del 20%, así como la inclusión del subsidio familiar como partida computable.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro así: i) tomando como base de liquidación la asignación básica prevista en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, ii) aplicando los porcentajes previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin afectar doblemente la prima de antigüedad, y iii) incluyendo el subsidio familiar como partida computable; pagar el reajuste del retroactivo pensional, debidamente indexado, los intereses moratorios a que haya lugar y, que se condene en costas a la demandada.
Para efectos de lo anterior, relató como HECHOS RELEVANTES los siguientes: El 1° de julio de 1995 ingresó al Ejército Nacional (en adelante EJENAL) como soldado voluntario, condición que ostentaba para diciembre de 2000. Por decisión del EJENAL, a partir del 1° de noviembre de 2003 pasó a la categoría de soldado profesional. A través de la Resolución No. 2791 del 25 de marzo de 2014, CREMIL le reconoció asignación de retiro.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 del CPACA; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; y Decretos 1793 y 1794 de 2000, 4433 de 2004. Sostuvo que el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales fue establecido en el Decreto 1794 de 2000, donde se fijó la asignación básica en un salario mínimo incrementado en un 40%, sin embargo, con el ánimo de respetar los derechos adquiridos de quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios, se dispuso en el inciso 2 del artículo 1° que la asignación básica de tales soldados correspondería a un salario mínimo incrementado en un 60%.
Pese a ello, la asignación básica de un salario mínimo mensual incrementado en un 60%, le fue disminuida de un salario mínimo mensual incrementado en un 40%. Por otro lado, advirtió que aun cuando en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se estableció la forma de liquidar la asignación de retiro, precisando que sería del 70% del salario mensual, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad, CREMIL, en una interpretación errónea de la norma, ha venido liquidando la asignación de retiro de forma irregular, toda vez que aplica el porcentaje del 70% al sueldo básico y al 38,5% de la prima de antigüedad, afectando doblemente la prima de antigüedad.
Finalmente, consideró que se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, toda vez que no se tiene en cuenta para la liquidación de su asignación de retiro la partida correspondiente a subsidio familiar, como sí ocurre para oficiales y suboficiales y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se debe inaplicar por inconstitucional.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 23 de agosto de 2018, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuestas por la parte vinculada MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 8266 del 12 de febrero de 2015 y el Oficio No. 14222 del 06 de marzo de 2015, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante los cuales SE negó: i) el reajuste de la asignación de retiro del demandante JANER TELLEZ BONET, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario; ii) la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad a lo establecido en el artículos 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y iii) la inclusión como partida computable el subsidio familiar de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a REAJUSTAR Y PAGAR, la asignación de retiro reconocida al señor JANER TELLEZ BONET identificado con C.C. N° 13.167.718, a partir del 15 de abril de 2014, teniendo en cuenta como cuantía el setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el inciso 2° del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en concordancia con el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a REAJUSTAR Y PAGAR, la asignación de retiro reconocida al señor JANER TELLEZ BONET, a partir del 15 de abril de 2014, aplicando el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al salario básico señalado como partida computable (smlv +60%), luego de lo cual, y una vez obtenido el resultado de esta operación, deberá adicionarse el valor completo del 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad.
CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a REAJUSTAR Y PAGAR, la asignación de retiro reconocida al señor JANER TELLEZ BONET, a partir del 15 de abril de 2014, incluyendo el subsidio familiar como partida computable, en el mismo porcentaje en que lo venía percibiendo en actividad al momento de su retiro, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto del acto ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro.
(…)”. El a quo arribó a la anterior decisión al advertir que conforme la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, los soldados voluntarios que posteriormente fueron vinculados como soldados profesionales -como el actor- tienen derecho a percibir como asignación salarial, un (1) smlmv incrementado en un 60%, en virtud del Decreto 1793 de 2000, luego el incremento no es del 40% como lo realizó la entidad.
Por otro lado, en cuanto a la prima de antigüedad, la interpretación correcta del Decreto 4433 de 2004 supone que, para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe tomar el 70% de la asignación básica a cuyo resultado se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, y no aplicar el 70% a la sumatoria de la asignación básica y al 38.5% de la prima de antigüedad.
Finalmente, respecto al subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que la excluye, resulta inconstitucional, toda vez que da un trato diferenciado a este personal, en relación con los oficiales y suboficiales, razón por la cual se debe inaplicar.
I.3. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación para que se revoque, con sustento en los siguientes argumentos: Precisó que en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe tener en cuenta el salario mensual previsto en el inciso 1 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual corresponde a un (1) salario mínimo incrementado en un 40%; por lo tanto, no puede pretenderse la aplicación de un régimen anterior que le reconoce una asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60%, a la par que se buscan los beneficios del Decreto 4433 de 2004.
Sobre el porcentaje de la prima de antigüedad, insistió en que siguiendo la uniformidad y secuencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es claro que la forma correcta de liquidar la asignación de retiro, es aplicando el porcentaje del 70% a la sumatoria del sueldo básico y la prima de antigüedad. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, sostuvo que para tales efectos se atendió la normatividad vigente, esto es, el Decreto 4433 de 2004, dentro de la cual no se incluye el subsidio familiar como partida computable; además, el trato diferenciado dado a los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, se encuentra plenamente justificado en el hecho de que los requisitos de vinculación y responsabilidades de unos y otros, son diferentes.
Finalmente, manifestó que la liquidación de la asignación de retiro se hace teniendo en cuenta la Hoja de Servicios expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. Oportunidad. Por medio de auto de 25 de enero de 2019, se corrió traslado a los extremos procesales para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión, decisión notificada al día siguiente.
En consecuencia, el plazo otorgado venció el 11 de febrero del mismo año, término dentro del cual el demandante alegó de conclusión. 4.2. Demandante: Solicitó confirmar la decisión de primera instancia, al advertir que estaba acreditado que su vinculación con el Ejenal fue inicialmente como soldado voluntario y posteriormente como soldado profesional, siendo procedente el reajuste del salario del 20%; además, sobre el porcentaje aplicable a la prima de antigüedad para liquidar la asignación de retiro, advirtió que es del 38.5% y no del 70% como lo viene haciendo la entidad, toda vez que esta es la clara interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; finalmente refirió que como garantía del derecho a la igualdad de los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales, se debe incluir el subsidio familiar como partida computable de la asignación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso concreto.
II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis de la juez de primera instancia. Accedió a las súplicas de la demanda. Sobre el reajuste del 20% de la asignación básica, afirmó que, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, en los términos del Decreto 1793 de 2000, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios en vigencia de la Ley 131 de 1985, y posteriormente se vincularon como soldados profesionales, conservaron la asignación salarial correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 60% y no en 40%.
En cuanto al porcentaje aplicable a la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse en el sentido de que el 70% se aplica al sueldo básico y a este se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. Finalmente, se debe inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que, al impedir la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, a diferencia de los oficiales y suboficiales, se genera un trato discriminatorio injustificado. 1.2.- Tesis de la apelación – CREMIL.
Inconforme con lo decidido, afirmó que para la liquidación de la asignación de retiro, se siguió la normatividad aplicable. Así, en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se tuvo en cuenta el salario mensual conforme el inciso 1 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual corresponde a un salario mínimo incrementado en un 40%.
De igual forma, en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al sueldo básico se le adicionó el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado se le aplicó el 70%, para determinar el valor de la asignación mensual de retiro. En el mismo sentido, CREMIL se acogió a la normatividad vigente, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual señala expresamente que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales no se tendrán en cuenta partidas diferentes a las allí señaladas, por lo mismo, no puede incluirse el subsidio familiar como partida computable bajo el argumento de que se da un trato discriminatorio en relación con los oficiales y suboficiales. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico.
De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a la liquidación de su asignación de retiro en relación con el reajuste salarial del 20% de la asignación básica salarial, conforme el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; de igual forma, deberá establecerse la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; finalmente, es preciso determinar si hay lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro.
II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: -- El señor Janer Téllez Bonet prestó sus servicios al EJENAL así: como soldado regular desde el 21 de diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 1995; posteriormente se vinculó como soldado voluntario entre el 1° de julio de 1995 y el 31 de octubre de 2003, y finalmente como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 16 de abril de 2014, fecha en que fue retirado de la institución por tener derecho a la pensión. Para un total de 20 años, 2 meses y 21 días de servicio. -- Mediante la Resolución No. 2791 del 25 de marzo de 2014, CREMIL le reconoció asignación de retiro al accionante, efectiva a partir del 15 de abril de 2014, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad. -- En la Hoja de Servicios No. 3-13167718 del 15 de febrero de 2014 se listan como partidas computables para asignación de retiro, el sueldo básico y la prima de antigüedad. -- El 3 de febrero de 2015, el señor Téllez Bonet presentó petición ante CREMIL solicitando la reliquidación de su asignación de retiro en el sentido de reajustar la asignación básica en un 20%, aplicar el porcentaje del 70% únicamente al sueldo básico, para sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad, e incluir el subsidio familiar como partida computable. -- La anterior petición fue negada a través del oficio No. 20158266 del 12 de febrero de 2015, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente a través del oficio No. 2015-14222 del 6 de marzo del mismo año. II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
La Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, toda vez que, atendiendo las reglas establecidas por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 25 de abril de 2019: i) la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; ii) de igual forma, en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el porcentaje del 70% se aplica solamente a la asignación salarial, para luego adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad; iii) finalmente, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable. 3.1 Cambio de categorización de soldados voluntarios a soldados profesionales.
El servicio militar voluntario fue instituido a través de la Ley 131 de 1985, para aquellos soldados que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y hubiesen sido aceptados por el Comandante de Fuerza. Se dispuso allí que quienes se vincularan como soldados voluntarios quedarían sujetos al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones establecido para los soldados de las Fuerzas Militares.
El artículo 4° ibídem consagró para los soldados voluntarios una contraprestación denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, así: “El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”.
Posteriormente, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, fue expedido el Decreto 1793 de 2000 por medio del cual se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, reglamentación que integró como soldados profesionales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban prestando el servicio militar voluntario de que trata la Ley 131 de 1985.
Respecto a la incorporación de los soldados voluntarios, el parágrafo del artículo 5º dispuso: “PARÁGRAFO: Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Resalta la Sala) Se tiene entonces que, quienes, estando vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, manifestaran su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, serían vinculados en esta calidad a partir del 1° de enero de 2001, advirtiendo la norma que tanto la antigüedad como el porcentaje de prima de antigüedad que tuvieren al momento de mutar de régimen les sería respetado.
En este sentido, el artículo 38 del decreto en mención dispuso que el Gobierno Nacional “… expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos (…)”. (Resalta la Sala) En atención a dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Allí se dispuso en su artículo 1°: “ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.
(Resalta la Sala) A su vez, el parágrafo del artículo 2 ibídem, advirtió: “PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen (…)”. (Resalta la Sala) A la luz de las citadas normas, se concluye que en relación con los soldados profesionales existen dos circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha en que tuvo ocurrencia su vinculación. Por un lado, se encuentra el personal vinculado al servicio por primera vez, en calidad de soldado profesional, a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes, a partir del 31 de diciembre de 2000, tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%.
Por el otro lado se hallan quienes, en su condición de soldados voluntarios, fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, devengando un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario y a quienes se respeta la antigüedad y el porcentaje devengado por concepto de prima de antigüedad. 3.2. Sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016.
Las diferentes interpretaciones del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, suscitaron en sede judicial una serie de debates sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20%, que era reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente decidieron incorporarse como soldados profesionales. Frente a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación calendada el 25 de agosto de 2016, por medio de la cual consolidó el criterio para decidir las controversias judiciales que estuvieran directamente relacionadas con el referido asunto, fijando las siguientes reglas: “Reglas jurisprudenciales Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” (Resalta la Sala) De esta manera, queda claro que el hecho que quienes se desempeñaron como soldado voluntario y luego fueron incorporados como soldado profesional, no perdieron su derecho a percibir una asignación de retiro con todas las prebendas y partidas computables que determinó el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 1793 y 1794 de 2000, garantizando expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados profesionales, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones. 3.3.
Sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019. Con el ánimo de unificar jurisprudencia en relación con la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuanto a porcentajes y partidas computables, el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ2-015-19 calendada el 25 de abril de 2019 dictada dentro del radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16).
Se realizó en dicha providencia un estudio sobre la evolución histórica y la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, concluyendo que se trata de un componente del derecho a la seguridad social cuya finalidad es compensar el desgaste físico y mental al que se vieron sometidos los miembros de la Fuerza Pública y para garantizar la dignidad de quienes, con posterioridad a los años de servicio, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales.
En cuanto al porcentaje aplicable a la prima de antigüedad y él subsidio familiar como partida computable, precisó: 3.3.1. De la prima de antigüedad: Sobre la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y la interpretación que debe darse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó: “236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.” (Negrilla de la Sala) Conforme a ello, advirtió que aun cuando de la literalidad de la norma no se desprendiera su correcta aplicación, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso es el soldado que se retira después de 20 años de servicio.
Bajo esta línea de interpretación, fijó como regla de unificación, en lo aquí relevante, la siguiente: “6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” En tal sentido, es evidente que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no genera confusión alguna, en la medida en que señala que debe tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que se obtiene a partir del valor del 100% del salario mensual. 3.3.2.
Del subsidio familiar. En punto al tema de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, para determinar las mismas debían seguirse los siguientes parámetros: “3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4.
El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.” De acuerdo con ello, precisó que es constitucional que en esta materia se dé un trato diferente a los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales -toda vez que el Decreto 4433 de 2004 limita al salario mensual y prima de antigüedad, las partidas computables para los soldados profesionales, en tanto incluía las primas de actividad, antigüedad, de estado mayor, de vuelo y el subsidio familiar, entre otros, para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales-, en la medida que se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
Recordó el Consejo de Estado que para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, el Congreso fija en la ley los elementos básicos y el presidente de la República, con sujeción a dicho marco, establece la reglamentación de la materia, de ahí que, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, los Decretos 1161 y 1162 de 2014, determinándose en este último que el subsidio familiar se tomaría como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, así. “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Concluyó que, con la expedición de dicha norma, que modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es posible incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales.
Así las cosas, estableció, entre otras, las siguientes reglas de unificación: “10. Reglas de unificación (…) En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: (…) Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
(…) 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” De esta manera, queda claro que en vigencia del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no era partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, toda vez que este fue incluido a través del Decreto 1162 de 2014, en los porcentajes allí establecidos, sin que pueda afirmarse un trato discriminatorio frente al trato que el legislador dio sobre este tema a los oficiales y suboficiales. 3.4.
Acatamiento de las sentencias de unificación jurisprudencial. La jurisprudencia ha tomado un lugar especial dentro del sistema de fuentes del derecho, pues de ser tenida como un criterio auxiliar, en la actualidad, su acatamiento constituye regla de derecho vinculante para el operador judicial. Es así como la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 10 y 270, estableció como deber de las autoridades observar las sentencias de unificación jurisprudencial emanadas del Consejo de Estado y definió éstas, como las proferidas debido a su “importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”.
En diferentes oportunidades la Corte Constitucional ha indicado que las decisiones del Consejo de Estado, como autoridad de cierre de lo contencioso administrativo, tienen carácter vinculante, por ser emanadas de un órgano encargado de unificar jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica establecidos en la Constitución en sus artículos 13 y 83.
Por otra parte, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 expresamente se indicó: “Una vez en firme la presente sentencia de unificación jurisprudencial, la Secretaría de esta Sección, haciendo uso de los medios electrónicos autorizados por la Ley 1437 de 2011, deberá enviar esta providencia a los Tribunales Administrativos del país, para que en el marco de su independencia y autonomía, y de acuerdo con las particularidades de cada caso en concreto, resuelvan las causas similares a las aquí estudiadas atendiendo las reglas jurisprudenciales fijadas en la parte motiva”.
Por su parte, la sentencia del 25 de abril de 2019 dispuso en el numeral segundo “Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”; en consecuencia, se impone para la Sala su acatamiento. 3.5.
Solución caso concreto. El demandante pretende que la entidad demandada proceda a la reliquidación de su asignación de retiro, en el sentido de ajustar el sueldo básico en un 20%, así como en aplicar en debida forma el porcentaje del 70% a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, aplicándolo únicamente al sueldo básico y no a éste y la prima de antigüedad, y finalmente, que se incluya el subsidio familiar como partida computable para su asignación de retiro.
En primera instancia, se accedieron a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la asignación de retiro del actor en los términos solicitados; CREMIL, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, sosteniendo que la liquidación de la prestación se llevó con plena observancia de la normatividad vigente para el momento.
Pues bien, para resolver lo pertinente, la Sala advierte que, de acuerdo con las proposiciones sobre los hechos, se encuentra acreditado que el demandante ingresó al EJENAL como soldado regular, posteriormente mutó a la condición de soldado voluntario y, partir del 1° de noviembre de 2003, adquirió la calidad de soldado profesional. Se tiene entonces que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el demandante tenía derecho a percibir como asignación salarial un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), teniendo en cuenta que, para el 31 de diciembre del año 2000, estaba vinculado al EJENAL como soldado voluntario.
No obstante, la demandada, a través de los actos administrativos enjuiciados, negó lo peticionado desconociendo los derechos del accionante, dado que su asignación básica salarial no correspondía a la prevista en el inciso 1 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, sino la del inciso 2 ibídem. En consecuencia, es claro que tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, específicamente la segunda subregla; así las cosas, los actos administrativos demandados desconocieron las normas en las que debían fundarse, siendo procedente confirmar en este aspecto la decisión de primera instancia. En cuanto a la prima de antigüedad, la Sala advierte que en el acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, CREMIL señaló que la liquidación se hacía tomando el 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad; sin embargo, aun cuando en principio pareciera que el reconocimiento se ajustó a la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo cierto es que el porcentaje del 70% que establece la norma fue aplicado a la sumatoria del sueldo y el 38,5% de la prima de antigüedad, desconociendo así el postulado normativo que rige la materia.
Tal como quedó establecido en esta providencia, cualquier inquietud que se hubiese podido presentar respecto de la interpretación correcta del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 fue totalmente dilucidada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado- Sección Segunda el 25 de abril de 2019, donde con claridad se indicó que el porcentaje del 70% a que se refiere el artículo 16 ya mencionado, solamente se aplica a la asignación salarial y, una vez obtenido el resultado, se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad.
Así las cosas, resulta claro que el señor Janer Téllez Bonet tiene derecho al reajuste solicitado, por lo tanto, se confirmará en este aspecto la decisión de primera instancia. Finalmente, frente a la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable, la Sala revocará la decisión de primera instancia, habida cuenta que las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, específicamente la No. 3, advierte que para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro antes del mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal, verificándose que en el presente caso el demandante causó su derecho a la asignación de retiro, el 15 de abril de 2014, incluyendo los tres meses de alta.
Así las cosas, es claro que el demandante no tiene derecho a que el subsidio familiar le sea tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro, por lo tanto, se revocará lo decidido en este aspecto por el a quo. Por último, la Sala precisa que aun cuando frente a las pretensiones que prosperaron no operó el fenómeno de prescripción, como lo señaló el a quo, debe advertirse que dicho estudio se hizo de acuerdo con la prescripción cuatrienal del Decreto 1211 de 1990, sin embargo, lo correcto era aplicar el Decreto 4433 de 2004 con el término de prescripción trienal, con todo, no se configura la excepción de prescripción. 3.5.
De las costas y agencias en derecho. La Sala recuerda que la interpretación del artículo 188 del CPACA comporta un criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas, lo cual implica que la condena en costas procesales se soporte en la evidencia de la causación y comprobación de aquellas. En el presente caso, no habrá condena en costas, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el numeral segundo y el literal c) del numeral tercero de la sentencia del 23 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. TERCERO.- SIN condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. Diana