15001333301120190020102 · Administrative Court of Boyacá

PRIMA TÉCNICA – Concepto /PRIMA TÉCNICA – No constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. El Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

De la misma forma, previó que el jefe del organismo respectivo es el competente para asignar la Prima Técnica y que, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, deben adoptar las medidas pertinentes para aplicar este régimen. Ahora, el artículo 7° del mismo Decreto, estableció que la prima se paga mensualmente y constituye “factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.”; a su vez, el artículo 2° estableció: (…).

De la norma transcrita se infiere, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL – Noción y marco normativo El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

Ha indicado la Corte Constitucional que “El principio apunta a superar controversias respecto de la aplicación de dos normas y cuando un precepto admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.” PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL - Aplicación en el caso concreto.

En atención a dicho principio, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, así: (…). En consecuencia, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 con la modificación indicada en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, prescribe que el valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Criterio que ha sido asumido por este Tribunal de manera previa. (…). Bajo los anteriores derroteros jurisprudenciales y legales, en el caso sub judice encuentra la Sala probado que el señor Humberto Jiménez Cuervo, nació el 17 de marzo de 1952y que laboró como servidor público desde el 01 de marzo de 1972, al servicio del Municipio de Tunja, lo que significa que para el momento de entrada en vigencia del sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993, contaba con más de quince (15) años de prestación de servicios.

(…). Lo anterior implica que el demandante está cobijado por el régimen de transición en comento, así que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación correspondería al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, conforme se expuso en el acápite precedente, esto es el Decreto 1158 de 1994.

Ahora, a efectos de establecer la tasa de remplazo dentro del quantum pensional, la Sala observa que le resulta más beneficioso la aplicación de la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que a la postre refiere: (…). En este punto es necesario advertir que el demandante cumplió más de 60 años de edad antes del año 2014, tiempo en el que ya se había retirado del servicio, tal como lo dispone el precitado artículo y para entonces había cotizado más de 1300 semanas.

En consecuencia, pese a que cuenta con los requisitos del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad, le resulta más benéfico la aplicación de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, dadas las siguientes circunstancias: A. El señor HUMBERTO JIMÉNEZ CUERVO, al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005), había completado un total de 1.596.47 semanas cotizadas, lo que implicaba un tiempo superior a las 750 exigidas.

B. El actor dio inicio al disfrute de su derecho pensional, a partir de la fecha del retiró definitivamente del servicio, esto es el 31 de diciembre de 2012, fecha entonces con la que contaba con la edad de 60 años, y había sumado un total de 1.978.77 semanas cotizadas. Por consiguiente, atendiendo las circunstancias del caso de marras, le resultaba más beneficioso el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, por aplicación del principio de favorabilidad, máxime cuando el disfrute del derecho a la pensión fue reconocido cuando cumplió 60 años de edad (fecha en que se retiró definitivamente del servicio), por lo que para efectos del requisito de edad que dispuso la Ley 33 de 1985, para el presente asunto no implica una consecuencia adversa a la aplicación normativa más beneficiosa.

Criterio que ha sido asumido por este Tribunal de manera previa. Así las cosas, conforme fuera referido por el a quo, la tasa de remplazo a aplicar al caso sub judice, es del 80%, dado que se probó que el señor Jiménez Cuervo, acredito un total de 1978.77 semanas cotizadas, lo que al tenor del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, la tasa de remplazo para efectos del cálculo pensional es el equivalente al 80% del ingreso base de liquidación, y en ese sentido no resulta avante el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO - No constituye factor salarial. Finalmente, en cuanto a la inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño, tal como fuera referido en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, esta no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. En el caso bajo estudio, se observa certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Tunja en la que refiere que el señor Humberto Jiménez devengó prima técnica, producto de evaluación de desempeño, lo que de primera mano lo excluye de ser tenido como factor para ser incluido dentro del quantum pensional, pues tal como fue señalado en precedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, dicho emolumento no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación de desempeño. Ahora bien, como quiera que la norma precisó la posibilidad de que la prima técnica por evaluación de desempeño se reconociera como factor salarial, se observa que de conformidad con la previsión expuesta en el Decreto 1724 de 1997, se dispuso que solamente sería tenida en cuenta dicha prerrogativa para los cargos de los niveles Directivo, asesor o Ejecutivo; sin embargo, a pesar de que existe certificación expedida en el año 2002, por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá, en la que se advierte que el señor Humberto Jiménez ostentaba el cargo de Coordinador del área de artes, de la revisión del certificado de tiempo de servicios expedido por dicha entidad, se advierte que el último periodo en que prestó sus servicios laborales el demandante fue como Profesional Universitario, código 219, grado 07 en el Inem Carlos Arturo Torres, hecho que se corrobora con el acto de retiro definitivo, en el que se constata que este fue el último cargo ocupado, lo cual, sin mayores dificultades permite concluir, que en el caso del actor la prima técnica no constituye factor salarial, pues su reconocimiento se debe a la evaluación de desempeño, la cual fue expresamente excluida como factor en el Decreto 1661 de 1991 que creó esa prestación para los servidores públicos y por cuanto no ostentó un cargo directivo antes de su retiro.

En consecuencia, lo devengado por el demandante por concepto de prima técnica no puede ser incluido en la reliquidación de su pensión, como en efecto fuera señalado por la primera instancia, por lo que procede a la confirmación de la decisión inicial en su integridad. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Tunja, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor HUMBERTO JIMÉNEZ CUERVO, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. UGM 151176 del 29 de junio de 2012, RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, RDP 016214 del 28 de mayo de 2019, y RDP 021052 del 18 de julio de 2019, que reconocieron y posteriormente reliquidaron la pensión de vejez en un monto del 75% y con efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2015 por prescripción. En consecuencia, solicitó se condene a la entidad accionada a la reliquidación de su pensión con la aplicación de la norma más beneficiosa, es decir, la Ley 797 de 2002 artículo 10 que modificó la Ley 100 de 1993 en su artículo 34, al establecer que el monto de la pensión corresponde al 80%, sobre los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre lo devengado en los 10 últimos años al retiro definitivo del servicio, y con efectividad a partir del 01 de enero de 2013, atendiendo al principio de favorabilidad.

Fundamentos fácticos La parte actora adujo como fundamentos fácticos relevantes los que a continuación se resumen: Señaló que nació el 17 de marzo de 1952, por lo que cumplió 55 años de edad el 17 de marzo de 2007. Refirió, que prestó sus servicios laborales, inicial mente para el Municipio de Tunja, en el periodo de 1º de marzo de 1972 al 30 de enero de 1973, y posteriormente fue vinculado al Ministerio de Educación Nacional desde el 1 de febrero de 1973 al 21 de enero de 1990 y del 29 de mayo de 1992 al 31 de diciembre de 2021, para un total de 39 años y 10 meses de servicio.

Que, en cumplimiento de orden judicial, mediante la Resolución No. 2498 del 02 de septiembre de 1999, el Departamento de Boyacá, ordenó reconocer y pagar la prima técnica. Que, fue retirado del servicio a partir del 31 de diciembre de 2012 y fue pensionado por la UGPP a través de la Resolución UGM 051176 del 29 de junio de 2012 con el 75% de los factores, razón por la cual solicitó la reliquidación pensional con lo devengado en los últimos 10 años y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y en un monto del 80% conforme a lo establecido en la Ley 797 de 2003 por favorabilidad.

Que, mediante Resolución RDP 015595 de 21 de mayo de 2019, se reliquidó la pensión reconocida, elevándose la cuantía, con efectos a partir del 1º de enero de 2013, pero continuó con el monto del 75%, por lo que interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, siendo confirmada por medio de Resolución RDP 021052 de 18 de julio de 2019, quedando así agotada la vía administrativa.

Posteriormente, mediante Resolución RDP 016214 de 28 de mayo de 2019, la UGPP modificó el artículo primero de la resolución anterior, en el sentido de precisar que los efectos fiscales corresponden a partir del 31 de octubre de 2015 por efectos de la prescripción. El último lugar de trabajo del actor fue como profesional universitario designado por el Ministerio de Educación en el Instituto Educativo INEM Carlos Arturo Torres de Tunja.

Fundamentos de derecho 11. Señaló como normas violadas el artículo 53 C.P., el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP La entidad accionada hizo uso de su derecho de defensa, señalando que el accionante adquirió el status pensional en fecha 17 de marzo de 2007, es decir en vigencia de la ley 100 de 1993, siendo entonces cobijado por el Sistema General de Seguridad Social, pero por cumplir con los requisitos de transición previstos en el artículo 36 de la norma ibidem, fue reconocido el derecho pensional con los factores estipulados en el Decreto 1158 de 1994.

Que, al serle aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le resulta aplicable el contenido normativo dispuesto en la Ley 797 de 2003. Que, los factores solicitados por el beneficiario del derecho pensional (prima técnica y demás emolumentos percibidos), no se encuentran entre los reconocidos por la ley, y aún más, no tienen una relación directa con el servicio.

En cuanto al factor de prima técnica, señaló que se tendrá como factor salarial para efectos pensionales, siempre y cuando de una parte, la misma haya sido otorgada por formación avanzada y altamente calificada y por ende no haya sido designada con base en la evaluación del desempeño y, de otra, a los empleados que se encuentren desempeñando alguno de los cargos enunciados en la norma.

Que, para el caso del demandante se desempeñó como Coordinador Código 5005, Grado 23 en la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, entidad que a través de Resolución No. 2498 del 2 de septiembre de 1999, reconoció y ordenó el pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, por tanto, debe entenderse que la misma no debe ser incluida en el IBL.

Finalmente, sustentó su dicho con lo referido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, en donde se hizo referencia que para aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el artículo 21 de la misma norma, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley pensional, así como los factores salariales que se deben incluir en el IBL para pensión de vejez de aquellos servidores beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 18. El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 16 de mayo de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, en los términos antes expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. UGM 151176 del 29 de junio de 2012, RDP 015595 del 21 de mayo de 2019 y RDP 016214 del 28 de mayo de 2019, por medio de las cuales, el Director de Pensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez; reliquidó la prestación económica y finalmente, modificó la Resolución No. 015595 del 21 de mayo de 2019 que reajusto la pensión; conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. RDP 021052 del 18 de julio de 2019, por medio de la cual, el Director de Pensiones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP, resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, confirmándola en todas sus partes; conforme a las motivaciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, que a título de restablecimiento del derecho, reliquide la pensión reconocida al demandante señor HUMBERTO JIMENEZ CUERVO identificado con cédula de ciudadanía No. 6.754.163, tomando en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, el 80% del promedio de los salarios o rentas devengados durante los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio (enero de 2003 a diciembre de 2012), de acuerdo con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados; conforme a las motivaciones expuestas.

QUINTO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas efectivamente percibidas y las que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, causadas desde el 31 de octubre de 2015, por haber operado el fenómeno de prescripción de las diferencias de las mesadas causadas antes de esta fecha.

SEXTO: Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula de actualización: R = Rh x Índice final Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se debió hacer el pago respectivo.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada mesada pensional.

SÉPTIMO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, que cumpla el fallo, en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena de la causación de los intereses respectivos. (…)” Para adoptar tales determinaciones, la juez hizo referencia al marco jurídico del régimen general de pensiones y de transición aplicable al caso, así como a la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al ingreso base de liquidación, específicamente las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-395 de 2017, y la sentencia de unificación 52001-23-33-0002012-00143-01 de 25 de agosto de 2018, respectivamente para luego abordar el fondo del asunto.

Precisó que teniendo en cuenta que el accionante nació el 17 de marzo de 1952 y que al 30 de junio de 1995 contaba con aproximadamente 43 años de edad y más de 20 años de servicio, por lo que le faltaban 12 años para la consolidación del requisito de edad, esto es 55 años, en tal medida resultaba evidente que el IBL aplicable a su pensión de jubilación es el equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente según variación del IPC y conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem, e incluyendo únicamente los factores salariales taxativamente contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Que para el caso sub judice, el certificado aportado al proceso, en el periodo de enero de 2003 a diciembre de 2012, el demandante devengó asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad, de los cuales solamente se realizaron descuentos para pensión sobre la asignación básica y la bonificación por servicios y que, frente a la prima técnica por evaluación del desempeño no es posible incluirla en el IBL toda vez que no constituye salario.

En consecuencia, concluyó la instancia, que no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad. Ahora, frente al porcentaje sobre el cual se liquidó la pensión, señaló el a quo, que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, preceptuó el monto de la pensión de vejez, según el número de semanas cotizadas, sin superar un máximo de 85% del ingreso base de liquidación; así las cosas, teniendo en cuenta que el demandante acreditó un total de 13.853 días laborados, correspondientes a 1.979 semanas y que su derecho pensional se causó en el 2007, y al comparar entre la Ley 33 de 1985 (75%) y la Ley 797 de 2003 (80%) le resulta más favorable en materia pensional que la mesada se determine en una tasa de remplazo del 80% sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, con los factores salariales sobre los que se realizó cotización y que estén contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Por las razones anteriores, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. UGM 151176 del 29 de junio de 2012, RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, RDP 016214 del 28 de mayo de 2019, y RDP 021052 del 18 de julio de 2019, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta para la determinación del IBL el 80% del promedio de los salarios o rentas devengados durante los últimos 10 años, anteriores al retiro definitivo del servicio (enero de 2003 a diciembre de 2012), de acuerdo con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, y con efectos a partir del 31 de octubre de 2015, por efecto de la prescripción. RECURSO DE APELACIÓN UNIDAD DE PENSIONES Y PARAFISCALES -UGPP La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, especificando que: Luego de referirse al marco normativo, refirió que para el caso bajo análisis, la pensión del demandante fue reconocida en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en aplicación del artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 10º de la Ley 797 de 2003, lo cual implicaba, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, aplicar esta ley en su totalidad, a lo cual la entidad accedió por serle más favorable que la aplicación de la transición de dicha ley, dando lugar a que adquiriera el status pensional al cumplir 60 años de edad.

En cuanto al periodo de liquidación, señaló que como la Ley 100 de 1993 es aplicable en su totalidad para determinar dicho período, se debe aplicar lo establecido en el artículo 21 que indica que es equivalente a los 10 últimos años de servicio y para determinar los factores salariales se debe tener en cuenta que el inciso 6° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece que debe existir una relación directa entre el monto de cotización y el monto de la pensión, y que el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 y modificatorio del artículo 6° del Decreto 691 de 1994, indica cuales son los factores que pueden hacer parte de la base para calcular las cotizaciones para pensión. Trajo como cita jurisprudencial, a partir de las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 y la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, y resaltó que para dar aplicación a los artículos 9 ° y 10° de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, es requisito indispensable cumplir con la edad de los 60 años para los hombres, y las semanas que para el caso del peticionario es de 1.225 semanas, adquiriendo el estatus de pensionado ya no el 17 de marzo de 2007 sino el 17 de marzo de 2012, cuando se encontraba cotizando a COLPENSIONES y no para CAJANAL, por lo que esta entidad ya no sería la competente para el reconocimiento de la prestación sino COLPENSIONES.

PARTE DEMANDANTE Presentó recurso contra la decisión de primera instancia, solicitando sea modificada en forma parcial, en relación con la no inclusión de la prima técnica como factor salarial para que ser incluido dentro del IBL pensional del demandante. Lo anterior, por cuanto dicho factor fue reconocido por sentencia judicial, al haber ocupado el cargo de Coordinador, Código 5005 grado 23, por lo que como lo indica el Decreto 1661 de 1991, dicha prima técnica es reconocida para los empleados que realicen labores de dirección o especial responsabilidad, como era la ejercida por el demandante y en tal medida, refiere que la prima técnica debe ser incluida como factor salarial para el cálculo pensional.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 1º de septiembre de 20226, esta Corporación, admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, procediendo a la notificación en debida forma, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibidem.

La apoderada de la entidad demandada presentó escrito de alegatos finales, reiterando las razones expuestas en escrito de apelación y destacando que la entidad al momento del reconocimiento pensional tuvo en cuenta la normatividad aplicable y liquidó la mesada pensional, conforme a las disposiciones legales, por lo que no le asiste derecho a solicitar reliquidación alguna al demandante.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. De lo debatido en segunda instancia y el problema jurídico Problema Jurídico En los términos de los recursos de apelación, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe reliquidarse la pensión del demandante conforme a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, esto es, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de prestación del servicio con una tasa de remplazo del 80% de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, o si, por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada en indicar que los actos administrativos demandados deben mantener su presunción de legalidad? ¿La prima técnica se constituye un factor salarial que debe ser reconocido dentro del quantum pensional del demandante? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en los recursos, la Sala concreta las tesis argumentativas del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de reliquidación y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, aplicando el artículo 10 de la ley 797 de 2003 según el cual, se obtiene un IBL, con una tasa de reemplazo del 80% sobre los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los últimos 10 años de servicios, en aplicación del principio de favorabilidad, según criterios jurisprudenciales de unificación y régimen legal.

Asimismo, se confirmará la negación de incluir en el quantum pensional la prima técnica por evaluación de desempeño que percibía el demandante, en razón a que el criterio normativo ha excluido la evaluación de desempeño como factor salarial y además, aún del análisis de las excepciones en las que se ha tenido en cuenta la prima técnica en los casos en que se ha ocupado cargos directivos o de dirección, para el caso de marras se observó que el último cargo ejercido por el actor fue el de profesional universitario del Inem Carlos Arturo Torres, lo que permite tener claridad que el cargo ejercido en el último periodo laborado no provenía del nivel directivo, asesor o ejecutivo.

De la obligatoriedad de las sentencias de unificación La Ley 1437 de 2011, tiene como finalidad, entre otras, fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.

El artículo 270 del CPACA preceptúa: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” (Negrita fuera de texto).

A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación estableció: “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (Resaltado fuera de texto). La Corte Constitucional, en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011 al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.” (Negrita fuera de texto). Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: “A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso-administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.

En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.” (Negrita fuera de texto).

Y reiterada en la Sentencia C-539 de 2011: “5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley;

(ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-;

(v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P. Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. (…) 5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.

En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” [9] (Resalta la Sala) (…) En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.

De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial ” (Negrita fuera de texto). 41. De lo anterior, se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales.

De la sentencia de unificación en materia de régimen de transición de pensiones - Ley 100 de 1993 En sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente con Radicación No. 52001-23-33000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, luego de las reflexiones legales y jurisprudenciales sobre el régimen de transición en materia pensional, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó la siguiente regla jurisprudencial: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Subrayado fuera de texto). Igualmente, se dejó dicho que la interpretación dada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 en relación con los factores enlistados por la Ley 33 de 1985, ha sido rectificada por la Sala Plena.

Así, el periodo para concretar el IBL de quien se encuentran en el régimen de transición corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años. Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde remitirse al artículo 21 ibídem, que señala: “(…)

ARTICULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. (…)” (Negrilla fuera del texto original). De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será únicamente el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado.

En este sentido, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. De igual manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 consagra lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 1o.

El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: ‘Base de Cotización’. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: La asignación básica mensual; Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario;

Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados; (…)” Por ende, el IBL estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que hayan sido percibidos por el trabajador dentro del marco temporal antedicho, sin perjuicio de otros emolumentos frente a los cuales el legislador haya señalado, mediante norma especial, que constituyen factor para liquidación de la pensión o de personal exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

DE LA PRIMA TÉCNICA El Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público11.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño.” De la norma transcrita se infiere, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de julio de 2015, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve señaló: “Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial.

Mediante la Sentencia C- 279 de 1996, y en ella declaró exequible las siguientes frases “…y sin que constituya factor salarial” del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990; “…sin carácter salarial” de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad.

Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores, textualmente afirmó: “…Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.

También advirtió: “…no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por la cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”.

A la misma conclusión llegó en la sentencia C- 424 de 2006 en donde estudió la constitucionalidad del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones” Del principio de favorabilidad en materia pensional El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

Ha indicado la Corte Constitucional que “El principio apunta a superar controversias respecto de la aplicación de dos normas y cuando un precepto admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.” En atención a dicho principio, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO 10.

El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. “El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original). En consecuencia, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 con la modificación indicada en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, prescribe que el valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Criterio que ha sido asumido por este Tribunal de manera previa. Solución del caso en concreto Bajo los anteriores derroteros jurisprudenciales y legales, en el caso sub judice encuentra la Sala probado que el señor Humberto Jiménez Cuervo, nació el 17 de marzo de 1952 y que laboró como servidor público desde el 01 de marzo de 1972, al servicio del Municipio de Tunja, lo que significa que para el momento de entrada en vigencia del sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993, contaba con más de quince (15) años de prestación de servicios.

Asimismo, para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) a través del cual se prorrogó el régimen de transición hasta diciembre de 2014, el demandante acumulaba un promedio de 1.596,47, es decir más de 750 semanas cotizadas. Mediante Resolución No. UGM 051176 del 29 de junio de 2012, Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al demandante, en cuantía de $1.140.554, efectiva a partir del 01 de junio de 2009, pero con efectos fiscales una vez demostrara el retiro definitivo del servicio.

Por medio de la Resolución No. 0367 del 12 de octubre de 2012, el Municipio de Tunja le aceptó la renuncia al actor a partir del 31 de diciembre de 201221. Mediante Resolución No. RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, la UGPP reliquidó la pensión de vejez, en cuantía de $1.381.034, teniendo en cuenta como factores salariales (asignación básica y bonificación de servicios prestados), efectiva a partir del 01 de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir del retiro.

A través de la Resolución No. RDP 016214 del 28 de mayo de 2019, se modificó la Resolución No. RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, en el sentido de indicar que la reliquidación surtiría efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2015, por prescripción trienal. Lo anterior implica que el demandante está cobijado por el régimen de transición en comento, así que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación correspondería al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, conforme se expuso en el acápite precedente, esto es el Decreto 1158 de 1994.

Ahora, a efectos de establecer la tasa de remplazo dentro del quantum pensional, la Sala observa que le resulta más beneficioso la aplicación de la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que a la postre refiere: “… 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. En este punto es necesario advertir que el demandante cumplió más de 60 años de edad antes del año 2014, tiempo en el que ya se había retirado del servicio, tal como lo dispone el precitado artículo y para entonces había cotizado más de 1300 semanas.

En consecuencia, pese a que cuenta con los requisitos del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad, le resulta más benéfico la aplicación de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, dadas las siguientes circunstancias: El señor HUMBERTO JIMÉNEZ CUERVO, al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005), había completado un total de 1.596.47 semanas cotizadas, lo que implicaba un tiempo superior a las 750 exigidas.

El actor dio inicio al disfrute de su derecho pensional, a partir de la fecha del retiró definitivamente del servicio, esto es el 31 de diciembre de 2012, fecha entonces con la que contaba con la edad de 60 años, y había sumado un total de 1.978.77 semanas cotizadas. Por consiguiente, atendiendo las circunstancias del caso de marras, le resultaba más beneficioso el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, por aplicación del principio de favorabilidad, máxime cuando el disfrute del derecho a la pensión fue reconocido cuando cumplió 60 años de edad (fecha en que se retiró definitivamente del servicio), por lo que para efectos del requisito de edad que dispuso la Ley 33 de 1985, para el presente asunto no implica una consecuencia adversa a la aplicación normativa más beneficiosa.

Finalmente, en cuanto a la inclusión de la prima técnica por evaluación de desempeño, tal como fuera referido en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, esta no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. En el caso bajo estudio, se observa certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Tunja en la que refiere que el señor Humberto Jiménez devengó prima técnica, producto de evaluación de desempeño, lo que de primera mano lo excluye de ser tenido como factor para ser incluido dentro del quantum pensional, pues tal como fue señalado en precedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, dicho emolumento no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación de desempeño. Ahora bien, como quiera que la norma precisó la posibilidad de que la prima técnica por evaluación de desempeño se reconociera como factor salarial, se observa que de conformidad con la previsión expuesta en el Decreto 1724 de 1997, se dispuso que solamente sería tenida en cuenta dicha prerrogativa para los cargos de los niveles Directivo, asesor o Ejecutivo; sin embargo, a pesar de que existe certificación expedida en el año 2002, por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá, en la que se advierte que el señor Humberto Jiménez ostentaba el cargo de Coordinador del área de artes, de la revisión del certificado de tiempo de servicios expedido por dicha entidad, se advierte que el último periodo en que prestó sus servicios laborales el demandante fue como Profesional Universitario, código 219, grado 07 en el Inem Carlos Arturo Torres, hecho que se corrobora con el acto de retiro definitivo, en el que se constata que este fue el último cargo ocupado, lo cual, sin mayores dificultades permite concluir, que en el caso del actor la prima técnica no constituye factor salarial, pues su reconocimiento se debe a la evaluación de desempeño, la cual fue expresamente excluida como factor en el Decreto 1661 de 1991 que creó esa prestación para los servidores públicos y por cuanto no ostentó un cargo directivo antes de su retiro.

En consecuencia, lo devengado por el demandante por concepto de prima técnica no puede ser incluido en la reliquidación de su pensión, como en efecto fuera señalado por la primera instancia, por lo que procede a la confirmación de la decisión inicial en su integridad. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, por lo que en criterio de la Sala el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de fundamento.

En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues pese a que el recurso de la entidad no prospero, la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo y criterio jurisprudencial. Así las cosas, no hay lugar condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Ausente con permiso BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA