TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: SONIA ESTHER MANGA ALVARADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2018-00467-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual desestimó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - En la demanda se relatan los hechos de la siguiente manera: SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Esta le fue reconocida mediante la Resolución No. 743 de 20 de noviembre de 1997 suscrita por el representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar.
A favor del accionante se ha consolidado un derecho adquirido consistente en que su mesada pensional debe ser liquidada con los factores salariales devengados en el último año de servicios previo a la exigibilidad de la prestación pensional y/o al retiro del servicio. Mediante Resolución 001528 del 24 de julio de 2009, fue retirada del servicio por renuncia de la docente.
Con motivo del retiro del servicio, a la demandante le fue reliquidada la pensión mediante la Resolución No. 0556 de 14 de diciembre de 2009 suscrita por el Secretario de Educación municipal de Valledupar. En esta ocasión nuevamente fueron omitidos la prima de navidad, prima de antigüedad, entre otros factores salariales. O sea, fueron excluidos varios factores salariales.
Esta omisión o exclusión se puede apreciar en la tabla de los considerandos que contiene los factores que sirvieron de base para la liquidación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2018, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que se corrigiera el valor de la mesada en el sentido de que se tuviera en cuenta y por tanto se incluyera, para este efecto, los factores salariales correspondientes a la primad de navidad, de vacaciones, bonificación por retiro del servicio, prima de servicios, prima de antigüedad y demás factores salariales devengados en el año previo al causar el derecho y/o al retiro del servicio o sea el último año laborado, y se ordenara el pago del incremento debido a la diferencia a su favor por esos conceptos.
A través del Oficio OFPSM-0196 (2018EE1056) de fecha 19 de abril de 2018 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar se le contestó que “su pensión estuvo bien liquidada…” y fueron desestimados los factores salariales reclamados y devengados. Los certificados de salarios anexos y relacionados en el acápite de pruebas, contienen el valor de todos los factores salariales devengados en el año previo a la causación del derecho a la pensión y también constan los devengados en el año previo al retiro del servicio. 2.2.- PRETENSIONES. - La demandante solicita: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 743 de 20 de noviembre de 1997 suscrita por el representante del Ministro de Educación ante el Departamento del Cesar.
Se declare nulo el aparte o expresión: “…CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS $144.627” … del artículo primero de la Resolución No. 743 de 20 de noviembre de 1997 suscrita por el representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0556 de 14 de diciembre de 2009 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar.
Se declare nulo el aparte o expresión: …”2.090.708 DOS MILLONES NOVENTA MIL SETECIENTOS OCHO PESOS” del artículo primero de la Resolución No. 0556 de 14 de diciembre de 2009 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. Se declare nulo el oficio OFPSM – 0196 (2018EE1056) de fecha 19 de abril de 2018 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar.
Ordenar a la demandada que corrija la cuantía de la pensión de jubilación que mediante la Resolución No. 743 de 20 de noviembre de 1997 le fue reconocida y pagada a la demandante; por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, prima de vacaciones, y demás factores salariales devengados en el último año de servicios previo a cuando se causó el derecho a la pensión. Ordenar a la demandada a que corrija la cuantía de la pensión de jubilación de la Resolución No. 0556 del 14 de diciembre de 2009, con motivo del retiro del servicio, por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes: prima de navidad, prima de antigüedad, y demás factores Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 salariales devengados en el último año laborado previo a cuando fue retirado del servicio.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.)- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, a que reliquide la pensión y por tanto pague a favor del demandante a partir del 24 de julio de 2009, un valor reajustado de la mesada pensional de $2.345.202, mensuales en vez de $2.090.708, debido al retiro del del servicio.
Ordenar al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.)- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar que reconozca y pague al accionante la diferencia de valor que resulte de la reliquidación de la pensión desde cuando fue retirado del servicio hasta cuando se produzca la sentencia, y de allí en adelante en forma vitalicia, por tratarse de una obligación de tracto sucesivo.
Que a partir de la fecha en que se causó la petición, esta sea reajustada de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. 2.2.11. Condenar al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.)- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar al pago de intereses moratorios y cumplir la sentencia dentro del plazo a que se refiere el art. 192 del CPACA.
Condenar al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.)- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, a que sobre las sumas que resulten a favor de la demandante, le reconozca y pague los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor (I.P.C.), tal como lo autoriza el art. 187 del CPACA.
Ordenar la deducción del valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ha solicitado, en caso de que no se hubiere hecho la correspondiente cotización. Condenar al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.)- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar al pago de costas y agencias en derecho. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 2, Ley 33 de 1985, artículo 1°, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978 La demandante considera que la entidad demandada infringió las anteriores disposiciones al no liquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 2 de agosto de 2021, desestimó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Señala que de acuerdo con la Resolución No. 0556 del 14 de diciembre de 2009, el despacho puede ver que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho por cuanto liquidó la prestación en un porcentaje del 75%, con la inclusión del factor salarial de sueldo básico, sobresueldo y prima de vacaciones, devengados en el último año, dando como resultado un valor de $2.090.708, a partir del 24 de julio de 2009.
Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, en el entendido que la pensión de jubilación del demandante reconocida con el 75% del salario básico, sobresueldo y prima de vacaciones, está bien liquidada de conformidad con los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado14, en aras de atender las reglas jurisprudenciales en materia de Ingreso base de liquidación, como quiera que el docente no acreditó haber efectuado los respectivos aportes sobre los factores que hoy demanda se tengan en cuenta para liquidar su pensión, el despacho no puede incluir ningún factor adicional.
Recuerda que este Tribunal, con ponencia de la Magistrada Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20-001-23-31-004- 2011-00290-00, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador.
Por las razones expuestas, acogiendo las tesis de unificación del Consejo de Estado, la posición reiterada del Tribunal Administrativo del Cesar, así como las frecuentes decisiones de este Despacho judicial en el mismo sentido, anota que en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado al tenor del artículo 88 de la Ley 1437 del 2011, por lo que resuelve de manera desfavorable todas las súplicas de la demanda.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - La apoderada de la demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, dispuso negar las pretensiones de la demanda. En virtud de lo anterior, solicito al Tribunal que sea reliquidada la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta la asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, y con la adición del factor salarial correspondiente a prima de antigüedad devengada en el último año de servicios.
Afirma que en la Resolución No. 743 del 20 de noviembre de 1997 solo le fue reconocido los factores salariales correspondiente a sueldo básico (asignación básica), sobresueldo, prima de alimentación. Y en la Resolución No. 0556 del 14 de diciembre de 2009, solo le fue reconocido los factores salariales correspondiente a sueldo básico (asignación básica), sobresueldo, prima de vacaciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Manifiesta que la prima de antigüedad es factor salarial taxativo para IBL de pensión. De acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre IBL para pensión de docente nombrado antes de la expedición de la ley 812 de 2003, (artículo 81) el régimen es excepcional.
Dice que los factores salariales de los cuales se ha pedido que sean adicionados en la liquidación de la pensión del actor también los ordena tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993. Sostiene que en la certificación de la Secretaría de Educación de Valledupar, de la prima de antigüedad devengada por el demandante consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aportes para pensión. En el formato único para la expedición de certificado de salarios fechado 27/10/2017, expedido por el Profesional Universitario SEM, consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG.
Dicho documento funge como prueba de la cotización de los factores salariales. Indica que el Consejo de Estado ha dicho que cuando el factor salarial devengado aparece consignado en el formato único para la expedición de certificado de salarios se ha de asumir como prueba de que se hizo el respectivo aporte de cotización para seguridad social También anota que el hecho de que el empleador o el FOMAG omita certificar el descuento de los aportes NO lo exime de responsabilidad ni tampoco de las consecuencias, ya que NO puede beneficiarse de su propia incuria.
V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN Los sujetos procesales guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 6.2. Asunto de fondo. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el 2 de agosto de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta, en que, en el presente caso la señora SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, aduce tener derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Antes de todo, debe precisarse que esta Corporación en anteriores oportunidades aplicó la tesis planteada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en cuanto a la reliquidación pensional de los servidores públicos, la cual pese a que no había sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, por tratarse de un afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indiscutiblemente trazaba el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales podían ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.
Según este criterio, no resulta procedente la reliquidación prestacional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante todo el tiempo en que prestó sus servicios, sino que sólo deben ser incluidos los factores salariales devengados señalados en la ley y sobre los cuales se hubiese efectuado los aportes, norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Ahora, es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.
Sin embargo, hizo mención a la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: I. “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…».
II. “Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». III. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” No obstante lo anterior, precisamente en razón a que se alegaba que dicha sentencia de unificación no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, recientemente la Sección Segunda 2 en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la plurimencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
Ahora, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso 2 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Subraya fuera de texto). La citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado recientemente por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
En el caso bajo estudio están acreditados los siguientes hechos: - Mediante Resolución No. 743 del 20 de noviembre de 1997, expedida por el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar, se ordenó reconocer y pagar a SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor mensual de $144.627, a partir del 92-07-18, en la cual se incluyeron los factores salariales sueldo básico, sobresueldo y prima de alimentación y se anota como fecha de status de jubilado 92-07-17. - A través de la Resolución No. 0556 del 14 de diciembre de 2009, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, se reliquidó la pensión de jubilación reconocida a SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, en la suma de $2.090.708, a partir del 24 de julio de 2009.
Los factores que sirvieron de base para su liquidación fueron: sueldo básico promedio, sobresueldo y prima de vacaciones. En este acto se indica que el retiro definitivo se produjo a partir del 24 de julio de 2009. - A través del Oficio OFPSM-0196 (2018EE1056) de fecha 19 de abril de 2018 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, se dio respuesta a la petición de reliquidación de la pensión, formulada por la señora SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, informándole que “su pensión está bien liquidada de acuerdo a la Hoja de Revisión expedida por la Fiduprevisora…” - En el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, con fecha 27 de octubre de 2017, se certifican los siguientes factores salariales devengados por SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 27 de julio de 2009: Asignación básica (sueldo), sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de antigüedad.
Se registra que los factores de aportes a previsión social fueron: sueldo, sobresueldo y prima de antigüedad. Así las cosas, al analizar el acto administrativo que reconoció y reliquidó la pensión de jubilación a la actora, acota la Sala, que la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, además del Sueldo básico y sobresueldo, la prima de alimentación y la la prima de vacaciones, factores que no están enlistados dentro de los que sirven de base para calcular los aportes.
Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.
No obstante, la demandante en esta oportunidad pretende que además sean incluidas en la base de liquidación de su pensión de jubilación, la prima de antigüedad y la prima de navidad percibidas por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al retiro del servicio. Pero el factor prima de navidad a pesar de estar acreditado que fue devengado por la actora durante el año anterior al retiro del servicio, no podía ser incluido por la entidad demandada en la base de liquidación prestacional de la demandante, como quiera que el mismo no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985.
En cuanto a la prima de antigüedad, la cual, el a-quo consideró que tampoco puede ser incluida en la reliquidación de la pensión reconocida a la actora, por cuanto según lo ha considerado este Tribunal y el Consejo de Estado, los emolumentos creados por las autoridades territoriales no tienen incidencia prestacional. Al respecto, sobre el factor prima de antigüedad, en esta oportunidad se debe aclarar que, tal como lo sostuvo el a-quo en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirla en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la Ley 62 de 1985, y se demostraba, como en este asunto, que sobre él se había efectuado aportes a pensión, la creación de ese factor para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal3, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.4 No obstante lo anterior, recientemente el Consejo de Estado, al resolver asuntos como el que ahora se estudia, tanto en sede de tutela5 como en procesos ordinarios, precisó que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional. 3 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 4 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000- 2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 En efecto, al desatar un recurso de apelación dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto contra una decisión proferida por este Tribunal, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo6, indicó: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión… Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor Rubén Manuel Villazón Bolaño eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones– la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” De este modo, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores, se hizo necesario cambiar la postura que esta Sala de Decisión venía adoptando sobre la inclusión del factor prima de antigüedad para los docentes municipales que solicitan la reliquidación pensional, pues independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
En consecuencia, se revocará la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar denegatoria de las pretensiones y declarará la nulidad 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 parcial de los actos demandados en el sentido de incluir, junto con los otros factores ya considerados por la entidad en las Resoluciones Nos. 743 del 20 de noviembre de 1997 y 0556 del 14 de diciembre de 2009, la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que sobre dicho factor se demostró haber efectuado los aportes con destino a pensión, y se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985 para integrar el IBL pensional, con lo cual se respeta la correspondencia que debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.
Finalmente, sobre la condena en costas en el presente caso se advierte que la prosperidad de las pretensiones fue apenas parcial, en tanto que la inclusión de tan solo un factor salarial en la reliquidación pensional se abrió paso, y las otras pretensiones económicas se negaron, la Sala se abstendrá de proferir dicha condena, con base en lo dispuesto por el artículo 365-5 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la providencia de 2 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 743 del 20 de noviembre de 1997, expedida por el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar, y 0556 del 14 de diciembre de 2009, emitida por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, mediante las cuales se reconoció y reliquidó, respectivamente una pensión vitalicia de jubilación a la señora SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, en cuanto omitió incluir la prima de antigüedad, según lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: DECLARAR la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio OFPSM-0196 (2018EE1056) de fecha 19 de abril de 2018, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, a través del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la señora SONIA ESTHER MANGA ALVARADO.
CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ordena la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor de la señora SONIA ESTHER MANGA ALVARADO, la pensión de jubilación calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en las Resoluciones Nos. 743 del 20 de noviembre de 1997 y 0556 del 14 de diciembre de 2009, adicionando la prima de antigüedad devengada durante el último año de servicio, con efectos fiscales a partir del 24 de julio de 2009 (fecha a partir de la cual se produjo el retiro definitivo del servicio).
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2018-00467-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 R= Rh x Índice final Índice inicial QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Dése cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 048. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidenta MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado