TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Obligación del fondo de brindar al afiliado información cierta, oportuna y suficiente sobre sus implicaciones – Incumplimiento de la obligación genera ineficacia del traslado – Como traslado fue ineficaz al demandado no le es aplicable la exigencia de haber cotizado al menos 750 semanas para la entrada en vigencia del régimen de transición – Declara probada excepciones.
Del análisis integral del libelo introductorio se determina con claridad que, la entidad demandante limitó su inconformidad con el acto propio en que éste se profirió sin tener en cuenta que el demandado al trasladarse del RPM perdió el régimen de transición y que su retorno al mismo no implicaba que se debiera respetar la transición, pues para ello era necesario que hubiera cotizado 15 años de servicio (750 semanas) o más para el 1º. de abril de 1993.
Sin embargo, para esa fecha no contaba con esas cotizaciones. Al respecto una vez analizadas las pruebas en su conjunto, la normatividad y jurisprudencia relacionada con el consentimiento libre, informado y voluntario se establece que, al señor RODRÍGUEZ CASTRO en el año 1996 no le fue suministrada la información cierta, oportuna y suficiente sobre las implicaciones que conllevaba el cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad al punto que, una vez que éste se enteró de tales circunstancias procedió a solicitar el reintegro al mismo y tras la negativa del fondo privado de realizar el trámite correspondiente se vio obligado a acudir a la acción de tutela para lo pertinente.
Esta situación sumada a la respuesta dada por PORVENIR S. A. y a la poca actividad probatoria efectuada por la Entidad demandante llevan a determinar que, el afiliado no contó con todos los elementos de juicio para elegir el régimen pensional de su preferencia, las implicaciones que ello conllevaba ni las condiciones favorables y desfavorables de cada uno de los regímenes existente lo que hace que el traslado al RAIS devenga en ineficaz, como lo deja sentado la jurisprudencia de cierre estudiada.
Conforme a lo anterior, el cargo de nulidad no prospera, pues como se vio la demandante cuestiona la legalidad del reconocimiento sobre la base del incumplimiento de semanas mínimas para poder conservar las condiciones del régimen de transición cuando el demandado retornó al RPM, pero ante la ineficacia del traslado, tal requisito no le era exigible; pues como se vio bastaba que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor RODRÍGUEZ CASTRO contara con 40 años de edad, lo cual se encuentra plenamente acreditado y no fue discutido e igualmente que, estuvo vinculado con la Rama Judicial por más de 10 años, aspecto que tampoco se cuestionó en la demanda.
Así las cosas, no habiéndose desvirtuado la legalidad de la Resolución No. GNR 297761 de 26 de agosto de 2014, la Corporación debe denegar las pretensiones de la demanda; y, en consecuencia, declarar probadas las excepciones de mérito que el demandado denominó INEFICIACIA DEL TRASLADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE – POSICIÓN DOMINANTE Y GARANTE DE LA INFORMACIÓN PENSIONAL, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA y BUENA FE DE MI REPRESENTADO.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, veinticinco (25) de dos mil veintitrés (2023) Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” S. A., a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones que a continuación se relacionan, proferidas por COLPENSIONES: No. GNR 154109 del 26 de junio de 2013 por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor JUAN MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO.
No. GNR 297761 de 26 de agosto de 2014 mediante la que se reconoció pensión de vejez al antes referido aplicando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento de un fallo de tutela. Segunda: como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que, el señor RODRÍGUEZ CASTRO no es beneficiario del régimen de transición ni reúne los requisitos para el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 797 de 2003.
Tercera: ORDENAR al demandado DEVOLVER las sumas que la entidad demandante le canceló por concepto de pensión de vejez. Cuarta: DISPONER que las sumas reconocidas a favor de COLPENSIONES sean indexadas y se paguen los intereses a que haya lugar, con el objeto de no causar detrimento patrimonial a la entidad demandante (fls. 1 a 5 ítem 006 c. principal)1. 1 Las pretensiones descritas corresponden a las formuladas en la subsanación de la demanda, pues en la demanda inicial solamente se había pedido la nulidad de la Resolución Número GNR 297761 de 26 de agosto de 2014 (ítem 002).
Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Hechos: El señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO nació el 14 de octubre de 1948, por lo que para el 1º. de abril de 1993 contaba con 44 años de edad. Para el 1º. de abril de 1993 el demandado acreditaba 465 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
El accionado se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad “RAIS” y el 20 de noviembre de 2009 retornó al régimen de prima medida con prestación definida “RPM”. El 1º. de agosto de 2012 el señor JOSÉ MANUEL solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión vejez. El Juzgado Penal del Circuito de Yopal en sentencia de tutela proferida el 7 de septiembre de 2012 ordenó que, se le reconociera señor RODRÍGUEZ CASTRO la pensión de vejez bajo los lineamientos de los Decretos 546 de 1976 y 717 de 1978.
A través de la Resolución No. GNER 154109 del 7 de septiembre de 2012 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le reconoció al demandado pensión de vejez, con fundamento en lo señalado por la Ley 797 de 2003, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $4.389.340, una tasa de reemplazo de 68.74% y 1400 semanas de cotización. El 24 de agosto de 2014 COLPENSIONES en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Yopal, le reconoció pensión de vejez al señor RODRÍGUEZ CASTRO atendiendo lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971.
El 27 de septiembre de 2017 el demandado solicitó la reliquidación de la pensión de vejez que se reconoció en cumplimiento del fallo de tutela. La anterior petición fue denegada mediante Resolución No. SUB 91891 del 9 de abril de 2018, decisión que se confirmó con Resolución No. SUB 155277 proferida el 16 de junio de la misma anualidad, al desatar el recurso de apelación formulado en contra de la primera (fls. 15 a 20 ítem principal).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: COLPENSIONES señaló que los actos administrativos demandados desconocen lo señalado por la Constitución Política, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el Decreto 546 de 1971 y el acto legislativo 01 de 2005, por las razones que pasan a exponerse: IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 ANTE EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL QUE HIZO EL ACCIONADO: el demandado no cumplía con los requisitos para que al retornar del régimen de ahorro individual con solidaridad “RAIS” al régimen de prima media con prestación definida “RPM” se le aplicara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
EL DEMANDADO PERDIÓ EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: al respecto afirmó que, el señor RODRÍGUEZ CASTRO al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º. de abril de 1994), contaba solamente con el requisito de edad, pues no había completado las 750 semanas (15 años) de servicio ya que solo tenía 465 semanas, requisito que ante el traslado al RAIS era indispensable para conservar los beneficios del régimen anterior consagrado en el Decreto 546 de 1971.
EL SEÑOR JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO NO REUNÍA REQUISITOS PARA PENSIONARSE BAJO LAS CONDICIONES CONSAGRADAS EN LA LEY 797 DE 2003: en la medida que, para el momento en que arribó a la edad para acceder a esa prestación (62 años) solamente contaba con 1128 semanas de cotización y lo requerido eran 1300 semanas (fls. 20 a 34 ítem 002 c. principal).
TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Inadmitida y subsanada la demanda (ítems 005 y 006 c. principal), con providencia del 29 de noviembre de 2018 se admitió y se ordenó notificar al demandado, al MINISTERIO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (ítem 008 c. principal), diligencias que se surtieron el 20 de los mismos mes y año (ítem 014 c. principal).
Por auto de 1º. de marzo de 2019 se denegaron las medidas cautelares solicitas con la demanda (fls. 72 a 74 ítem 002 c. medidas cautelares). En la oportunidad procesal concedida para el efecto, el DEMANDADO se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda expresando que, el traslado del RAIS al RPM no se materializó por cuanto mediante sentencia de tutela de 17 de noviembre de 2009 proferida por el Juzgado 40 Civil Municipal de Bogotá se dejó sin efectos y se ordenó el retorno al RPM, que para que tuviera efectos ese cambio de régimen pensional era necesario demostrar por parte del fondo que éste se surtió de manera libre, voluntaria y sin presiones y que el afiliado contaba con la información completa, adecuada y suficiente para adoptar tal decisión; que como no fue válido el traslado entre regímenes, para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solamente debía demostrar uno de los dos requisitos previstos de que trata su artículo 36 y como tenía más de 40 años de edad cuando el mismo entró en vigencia, se constituía en beneficiario de la mencionada transición y al probar que laboró por más de 10 años con la rama judicial su pensión se regía por lo normado en el Decreto 546 de 1971.
Con fundamento en ello se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que denominó INEPTA DEMANDA – INSUFICIENCIA DE PODER – NO SE DEMANDA EL ACTO EN EL QUE SE ORIGINA EL DERECHO, INEFICACIA DEL TRASLADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE – POSICIÓN DOMINANTE Y GARANTE DE LA INFORMACIÓN PENSIONAL, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE DE MI REPRESENTADO, FALTA DE AGOTAMIENTO DE REQUISITOS DE REVOCATORIA DIRECTA e INDEBIDA VÍA ESCOGIDA (ítem 011).
DECISIÓN DE EXCEPCIONES En audiencia inicial celebrada el 3 de septiembre de 2019 se denegaron las excepciones previas de INEPTA DEMANDA POR INSUFICIENCIA DE PODER e INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL, decisión que se confirmó por el H. Consejo de Estado en proveído del 16 de julio de 2020 (ítem 029). PRUEBAS En diligencia llevada a cabo el 22 de junio de 2021 se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (ítem 044), el 3 de febrero de 2022 se incorporaron las pruebas recaudas y se requirió a la Administradora de Fondo de Pensiones “AFP” Porvenir S. A. para que allegara la información relacionada con el asesoramiento brindado al demandado al momento de traslado del RPM al RAIS (ítem 084; y, el 28 de julio de 2022 se declaró cerrada la etapa probatoria ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la precitada fecha se dispuso que las partes podían presentar sus alegatos de conclusión y el señor representante del ministerio público allegar su concepto final (ítem 092), término dentro del cual la parte demandante reiteró los argumentos esbozados en la demanda y la entidad demandada y el ministerio público guardaron silencio (ítem 094).
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento a lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 20112 esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada, pues la parte actora es una entidad estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.) y el demandado JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO, es persona natural quien se identificó con su cédula de ciudadanía al momento de conferir poder (ítem 10 c. principal).
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el artículo 161 ibidem, conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado dicho requisito de procedibilidad no es necesario cuando quien demanda es una entidad pública, veamos: “(…) Finalmente, se tiene que en relación con la conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 613 del Código General del Proceso, determina que no será necesario agotar este requisito en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se 2 Para la fecha de la presentación de la demanda (17 de octubre de 2018) no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021 en materia de competencia, en esa medida se aplica la cuantía superior a 50 SMLMV para este tipo de asuntos. adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública”. //En las anteriores condiciones, las excepciones a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda son: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciable, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública.” (subraya del original, negrilla de esta Sala).
(subraya del original, negrilla de esta Sala). Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) de la Ley 1437 de 2011, cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad, por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico en el sub judice se encamina a determinar si ¿es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que reconocieron una pensión de vejez cuando el beneficiario de la misma presuntamente no cumplía los requisitos que la ley exige para acceder a dicha prestación? 5.- EL CASO CONCRETO NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 establece que, “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.” Por su parte el artículo 36 ibidem modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sobre los requisitos para acceder a la pensión prevé: “ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Ahora, respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad “RAIS” el artículo 64 de la misma normatividad preceptúa: “Artículo 64.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.” Y en lo que tiene que ver con el régimen de transición, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 dispone: “Artículo 36.
Régimen de transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” (Destaca la Sala). De otro lado, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 en relación con el tema que nos ocupa indica: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 (…)” (Subraya fuera del texto).
Igualmente, el Decreto 663 de 1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", aplicable a las administradoras de fondo de pensiones en su artículo 97 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 señala: “Articulo 97. Información. Información a los usuarios. <Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios. Finalmente, el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, expresa: “Artículo 2.6.10.1.2 Principios.
Los principios previstos en el artículo 3 de la ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: (…) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.” JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: respecto de la pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por traslado de régimen pensional, el H. Consejo de Estado determinó: “Pérdida de los beneficios de la transición por traslado de régimen pensional (…) 53.
Ahora bien, en fallos C-789 de 2002, C-754 de 2004 y C-1024 de 2004, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de los artículos 36, inciso 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 860 de 2003 y 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados.
(…) No obstante, en el año 2010 la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62, acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 993, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable.
Es de señalar, que el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010, sostuvo que en la medida en que una persona cumpliera uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.
Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011, se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados.
En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.
Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, entrando en el supuesto aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
No obstante, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013 se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
Asimismo, en fallo T-892 de 2013, en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, incitó «(…) por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 (…).».3 Ante las implicaciones que tiene el traslado del régimen pensional, resulta relevante traer en cita in extenso un reciente pronunciamiento en el que el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo analizó lo relativo al deber de información, asesoría y buen consejo, así: “(…) Deber de información, asesoría y buen consejo frente a afiliados en punto a los traslados de regímenes De acuerdo con la trascendencia en materia de consecuencias jurídicas que conlleva un cambio de régimen pensional dentro del sistema propiamente dicho, se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que dicha transferencia podría acarrear, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.
Lo anterior, como en efecto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, así: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Abril 22 de 2021. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00564-01(0610-18). Actor: ASTRID DE LA CANDELARIA BARRIOS JOLY. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]».
(Negrita intencional). Sobre el punto se recalca que el deber de información en lo que atañe a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida en que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.
Con relación a ello se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 22 de noviembre de 2011. Se cita: «[…] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. […]» A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados.
Tal como se señaló en sentencia T-191 de 2020, de la siguiente manera: «[…] 88. La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]»22 (Negritas de la Subsección).
En virtud de lo anterior, se colige que el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, verbi gracia, los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.
Por lo que el traslado deja de ser entonces una mera cuestión legal y adquiere de manera inexorable una relevancia superior por estar en juego un derecho constitucional como lo es el de la seguridad social, y especialmente el de la pensión. Bajo este contexto, en materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social atinente a brindar la adecuada asesoría, no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información contenciosa respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.
En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. (…) Por consiguiente, puede verse que las sociedades administradoras de fondos pensionales han acarreado la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria a través de la entrega de información clara, suficiente y responsable que permitiera al trabajador elegir entre las diversas opciones posibles en el mercado aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
En tal sentido, el ofrecimiento de estos servicios, por estar relacionado con una garantía constitucional como el derecho a la seguridad social, debía estar precedida del respeto frente a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. (…) Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, cuando se indicó lo siguiente: «[…] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al (…) afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo […]». (Negritas por fuera del texto). Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado.
En efecto, en sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 2019 señaló: «[…] Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]» (Cursiva del texto original, Negrita de la Subsección).
Como se advierte de lo antedicho, en este nuevo curso se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no es suficiente con proporcionar las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
En resumen, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es amplia, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.
Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.
(…)”4 (Destaca el H. Consejo de Estado). Ahora en torno al tópico de las condiciones de validez del consentimiento de la decisión de cambiar de régimen pensional, en esa misma providencia se consideró: “(…) El solo consentimiento que versa en el formulario de afiliación no es suficiente para determinar la plena validez del traslado Como bien se ha expuesto en parágrafos que anteceden, la doctrina y la legislación colombiana han elaborado una serie de obligaciones especiales para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, dentro de las cuales se encuentran inmersas las administradoras de pensiones, que provienen de los principios de la buena fe, transparencia, vigilancia y, sobre todo, el deber de información. Así entonces, estos detalles informativos deben comprender todas las etapas del proceso, desde el momento intencional en que el interesado recurre a la AFP en procura de obtener conocimiento sobre la posible afiliación al 4 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Enero 26 de 2023. Radicación: 05001- 23-33-000-2016-01874-01 (3360-2022) Demandante: MARTHA CECILIA RESTREPO CASTAÑEDA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., Y ADMINSITRADORA DE FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTES S.A. nuevo régimen, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute prestacional.
De este modo, es relevante aclarar que, en la oportunidad que el afiliado opte por el traslado de régimen pensional, no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, es decir, que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones al usuario acerca de las consecuencias y riesgos de dicho traslado.
En otros términos, no simplemente se debe verificar que existió una transferencia al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, advertir que el mismo se hubiere realizado bajo los parámetros de libertad informada. Sobre el particular, en sentencia del 9 de septiembre de 200833 la Corte Suprema de Justicia indicó: «[…] Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. […]».
(Negrita de la Sala). Conforme a la jurisprudencia en cita, se observa que las administradoras de los fondos privados de pensiones, al versar su naturaleza sobre entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, bajo el entendido que, en el escenario que conduce al traslado de regímenes pensionales por parte de los particulares, no se trataba únicamente de completar requerimientos formales como la suscripción de un formato, sino de haber contado con los elementos suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.
En relación con esta exigencia relativa a la simetría en la información entregada al usuario, la cual resulta determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, se observa que esta no solo estaba prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 antes indicado, sino además en el artículo 97 del entonces Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) señalado en párrafos que anteceden, en los cuales se contempló la severidad frente a dichas entidades en cuanto debían obrar tanto de conformidad a la ley, así como soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales.
En efecto, de cara a la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, el supremo órgano de la jurisdicción ordinaria en providencia SL12136-201434 enunció: «[…] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […]» Sobre el anterior aspecto, vale decir que no podría argüirse que existe un consentimiento informado cuando las personas desconocen sobre la incidencia que el traslado pudiere tener frente a sus derechos prestacionales, como mucho menos que pueda estimarse satisfecho el requisito de la información clara y responsable con una simple expresión genérica como lo es el formulario de afiliación del usuario.
De allí que desde un inicio se haya impuesto el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz dicho tránsito. (…)”5 (Negrilla del original). Finalmente, en lo que tiene que ver con quién debe asumir la carga de la prueba para demostrar que se adoptó la decisión del traslado bajo los derroteros indicados por las corporaciones de cierre en precedencia, en la sentencia de 23 de enero de 2023, analizada, se dijo: “(…) Inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado De todo lo expuesto, es plausible concluir que, la demostración de un consentimiento informado y libre en el traslado de régimen, es el que tiene la virtud de brindar al juez el convencimiento de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
En ese sentido, frente al puntual cuestionamiento de a quién le corresponderá probar la eficacia del traslado, debe precisarse que, si el afiliado aduce no haber recibido la información debida al momento del asesoramiento previo al cambio de régimen, ello incumbe un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por la parte que lo invoca.
Es así como se torna imprescindible que esta carga probatoria recaiga sobre la contraparte (entidad administradora), quien deberá demostrar que se suministró la asesoría en forma correcta, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por cuanto conforme se ha visto, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación conducida por las administradoras de fondos de pensiones, por lo que es precisamente a estas a quienes les corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio.
Todo lo anterior, justamente porque la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado guarda relación con la regla de justicia, que traza el desatino de exigir a quien está en una posición probatoria desmejorada o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que el otro extremo está en mejor condición de ilustrar. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto los motivos que conllevan a afirmar dicha premisa, porque: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, 5 Ibídem más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]»
6. LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: El señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO nació el 14 de octubre de 1948 (fl. 10 ítem 060). El 8 de agosto de 1996 el antes referido solicitó su vinculación al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. (ítem 088 c. principal).
El Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá en sentencia de tutela proferida el 17 de noviembre de 2009 ordenó a FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING autorizar el traslado del aquí demandado de esa administradora al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES (fls. 39 a 44 ítem 060 c. principal), providencia que no fue impugnada y proceso que fue excluido de revisión por la H. Corte Constitucional mediante auto de 24 de marzo de 2010 (fl. 48 ítem 060 c. principal).
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal con sentencia del 7 de septiembre de 2012 tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, mínimo vital, derechos adquiridos e igualdad del señor RODRÍGUEZ CASTRO y ordenó a COILPENSIONES que profiriera acto administrativo por el cual le reconociera pensión de vejez en los términos de los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, por tratarse de una persona beneficiaria del régimen de transición que acreditó 20 años de servicios, de los cuales más de 10 correspondieron a vinculaciones con la Rama Judicial (fls. 150 a 179 ítem 075 c. principal).
A través de la Resolución No. GNR 154109 de 26 de junio de 2013, COLPENSIONES reconoció pensión de vejez al señor JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CASTRO por encontrar acreditados los requisitos exigidos para ese efecto en la Ley 797 de 2003, en cuantía de $3.017232 y efectiva a partir del 1º. de abril de 2010 (fls. 3 a 8 ítem 01 carpeta “CC-11371279” carpeta “004A” c. principal).
Por medio de la Resolución No. GNR 297761 de 26 de agosto de 2014 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES reliquidó la pensión de vejez reconocida al demandado, en cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Yopal, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tuvo por acreditado 1125 semanas para acceder al reconocimiento bajo los lineamientos señalados en el Decreto 546 de 1971, la cuantía de $3.954.590 y vigencia a partir del 1º. de abril de 2010 (fls. 13-23 ítem 003 c. principal).
El fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S. A. en comunicación radicada el 21 de junio de 2022 informó: “En cuanto a la afiliación al sistema general de pensiones: Consultado el historial de vinculaciones ante Asofondos (adjunto), pudo determinar que el 6 Ídem accionante se encuentra afiliado desde el 01 diciembre de 2009, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
En ese orden de ideas, y como evidentemente el afiliado hizo tránsito dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS), al presentar las siguientes vinculaciones, a saber: 1996 porvenir S.A. 2000 horizonte 2002 ING Protección 2009 Colpensiones atendemos el requerimiento en el siguiente sentido: Respecto de la ASESORÍA brindada al demandante, habrá de tenerse en cuenta de manera respetuosa, que la suscripción de la afiliación estuvo precedida de la debida asesoría, circunstancia sin la cual no se hubiera suscrito el formulario de afiliación (adjunto).
Ahora bien, en relación con el proceso de vinculación a Porvenir S.A. debemos señalar que esta Administradora realiza exhaustivos procesos de capacitación y formación a sus funcionarios respecto del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las prestaciones que el mismo otorga, y en general lo atinente a la regulación que en materia de pensiones expide el Gobierno Nacional, con el fin de atender de manera eficiente y oportuna todas y cada una de las inquietudes que nuestros afiliados actuales y potenciales puedan llegar a tener en relación con su futuro pensional.
Ahora bien, la labor de asesoría se concreta a partir de la información suministrada por las personas que manifiestan su interés de vincularse a este fondo de pensiones, haciendo de esa manera una realidad su proceso de afiliación, la cual se expresa mediante el diligenciamiento y firma del correspondiente formulario sin que la Ley haya previsto un mecanismo diferente para su validez.
En cuanto a la REALIZACIÓN DE PROYECCIONES O ESTUDIOS PREVIOS: Téngase en cuenta que para el momento que se produce el cambio de régimen pensional; no era factible realizar estimación del monto pensional, toda vez que en el RAIS se depende de variables como el “rendimiento financiero de los fondos”, el cual está sujeto al comportamiento fluctuante de la economía, luego resulta incierto establecer de manera tan temprana la eventual cuantía de una mesada pensional que le permitiría al actor evaluar cuál sería a futuro el más favorable.
Es indispensable mencionar que a la fecha de traslado del señor Rodríguez Castro, los fondos privados no tenían la obligación de brindar la información en los términos solicitados (proyecciones pensionales), por cuanto la existencia del deber de asesoría sólo inicia formalmente, hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.
Acerca del COMPARATIVO DE VENTAJAS Y DESVENTAJAS ENTRE REGÍMENES: Considera este apoderado, que afirmar que era una ventaja permanecer en el RPM, o una desventaja trasladarse al RAIS, y que así debió infórmaselo la administradora que represento, conllevaría a admitir que el otro régimen pensional que previó el legislador en el artículo 12 de la ley 100 de 1993, desde su misma creación, era deficiente o desfavorable y que entonces existía la obligación a esta administradora de hacérselo saber, cuándo lo cierto es que la corte constitucional en sentencia C-538 del año 1996, lo encontró ajustado a los mandatos constitucionales; luego NO puede afirmarse que esta administradora falto a su deber de información en cuanto no informó sobre las ventajas y desventajas del traslado, toda vez que ninguna se evidenciaba al momento que se produce, o ningún beneficio perdía el actor con el cambio de régimen, que valga aclarar, igualmente garantiza prestaciones económicas derivadas de los riesgo de Invalidez, Vejez o Muerte, aunque claro está, con requisitos distintos En relación con el RETORNO al RPM antes de los últimos 10 años, no debe dejarse de lado que, con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003 y las modificaciones que su artículo 2 introdujo al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; las Administradoras del RAIS en cumplimiento a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular 01 de 2004, publicaron en un diario de circulación nacional como lo es EL TIEMPO, el aviso de prensa en el que se indicó a todos los afiliados y al público en general, las modificaciones referidas y las consecuencias, siendo una de ellas, la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando la persona se encuentre a diez años o menos de cumplir la edad para pensión; disposición que evidentemente fue atendida por el accionante, pues como se indicó líneas arriba, el señor Rodríguez Castro, RETORNO al régimen de prima media en adelante RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales ISS hoy COLPENSIONES, desde el 01 diciembre de 2009.” En este momento se hace necesario aclarar que, la Sala se ocupará en primer término de los cargos formulados contra la Resolución No. GNR 297761 de 26 de agosto de 2014 en tanto de no prosperar resulta inocuo estudiar la legalidad de la Resolución No. GNR 154109 de 26 de junio de 2013, pues quedaría en firme el reconocimiento y reliquidación pensional contenido en el primer acto administrativo.
Del análisis integral del libelo introductorio se determina con claridad que, la entidad demandante limitó su inconformidad con el acto propio en que éste se profirió sin tener en cuenta que el demandado al trasladarse del RPM perdió el régimen de transición y que su retorno al mismo no implicaba que se debiera respetar la transición, pues para ello era necesario que hubiera cotizado 15 años de servicio (750 semanas) o más para el 1º. de abril de 1993.
Sin embargo, para esa fecha no contaba con esas cotizaciones. Al respecto una vez analizadas las pruebas en su conjunto, la normatividad y jurisprudencia relacionada con el consentimiento libre, informado y voluntario se establece que, al señor RODRÍGUEZ CASTRO en el año 1996 no le fue suministrada la información cierta, oportuna y suficiente sobre las implicaciones que conllevaba el cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad al punto que, una vez que éste se enteró de tales circunstancias procedió a solicitar el reintegro al mismo y tras la negativa del fondo privado de realizar el trámite correspondiente se vio obligado a acudir a la acción de tutela para lo pertinente.
Esta situación sumada a la respuesta dada por PORVENIR S. A. y a la poca actividad probatoria efectuada por la Entidad demandante llevan a determinar que, el afiliado no contó con todos los elementos de juicio para elegir el régimen pensional de su preferencia, las implicaciones que ello conllevaba ni las condiciones favorables y desfavorables de cada uno de los regímenes existente lo que hace que el traslado al RAIS devenga en ineficaz, como lo deja sentado la jurisprudencia de cierre estudiada.
Conforme a lo anterior, el cargo de nulidad no prospera, pues como se vio la demandante cuestiona la legalidad del reconocimiento sobre la base del incumplimiento de semanas mínimas para poder conservar las condiciones del régimen de transición cuando el demandado retornó al RPM, pero ante la ineficacia del traslado, tal requisito no le era exigible; pues como se vio bastaba que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor RODRÍGUEZ CASTRO contara con 40 años de edad, lo cual se encuentra plenamente acreditado y no fue discutido e igualmente que, estuvo vinculado con la Rama Judicial por más de 10 años, aspecto que tampoco se cuestionó en la demanda.
Así las cosas, no habiéndose desvirtuado la legalidad de la Resolución No. GNR 297761 de 26 de agosto de 2014, la Corporación debe denegar las pretensiones de la demanda; y, en consecuencia, declarar probadas las excepciones de mérito que el demandado denominó INEFICIACIA DEL TRASLADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE – POSICIÓN DOMINANTE Y GARANTE DE LA INFORMACIÓN PENSIONAL, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA y BUENA FE DE MI REPRESENTADO.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y en torno a la procedencia de la condena en costas en procesos de lesividad como el que nos ocupa, sostuvo en reciente jurisprudencia el H. Consejo de Estado: “El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para la práctica de la prueba pericial, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.
Ahora bien, tratándose de la acción de lesividad, la Subsección estableció la siguiente regla: «En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio – como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.» 16. Por lo anterior, no hay lugar a condenar en costas en este proceso, pues al ventilarse un interés público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible establecer que alguna de las partes haya resultado vencida.
(…)”7 (Subrayado y negrilla fuera de texto) 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Diciembre 3 de 2020. Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00119-02(1812-19). Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP. Demandado: RENE TITO RAMÍREZ RIVERA.
Atendiendo la norma y la jurisprudencia transcritas en el sub judice no se dispondrá condena en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas INEFICACIA DEL TRASLADO, CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE – POSICIÓN DOMINANTE Y GARANTE DE LA INFORMACIÓN PENSIONAL, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA y BUENA FE DE MI REPRESENTADO atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas en la instancia.
CUARTO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado esta providencia, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 25) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada (Ausente con permiso) AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado