TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LORENA FLORIAN DAVILA. DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO. RADICADO: 20001-33-33-008-2021-00034-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 27 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0470 del 02 de octubre de 2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez a la señora LORENA FLORIAN DAVILA.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora LORENA FLORIAN DAVILA, tomando como base ingreso de liquidación, además del sueldo básico, la prima de navidad y la prima de vacaciones, el 100% del promedio de la Prima de Antigüedad Empleados Municipales devengada durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, esto es, desde el 10 de mayo de 2012 hasta el 10 de mayo de 2013.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, a partir del 05 de octubre de 2013, diferencia indexada conforme la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2017, como se indicó en la parte motiva.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado frente a la petición de reajuste o reliquidación de la pensión reconocida a través de la Resolución No. 0470 del 2 de octubre de 2013, en que se calculó la mesada pensional sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, especialmente la prima de antigüedad y la mesada 14.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez de la promotora de la demanda, incluyendo en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por la actora el año anterior a adquirir el estatus de pensionado tales como la auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, prima de antigüedad y prima de vacaciones, sobresueldo de dirección y las que aparecen certificadas por las autoridades competentes con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió los requisitos para su pensión acorde con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con ponencia de Víctor Hernando Alvarado Ardila.
De igual forma solicitó condenar al pago de las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión incluyendo la totalidad de los factores percibidos en la pensión desde la fecha en que adquirió el estatus pensional hasta la inclusión en nómina del nuevo valor. Asimismo, deprecó que conforme a lo establecido en el Artículo 192 del CPACA se condene a la entidad demanda a pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, se cumpla la sentencia en el término previsto en la ley y se condene en costas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante fueron los siguientes: En la demanda se indicó que la señora Lorena Florián Dávila prestó sus servicios como docente oficial vinculada al Magisterio a través de la Secretaria de Educación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión. (erradamente se consignó que era de jubilación y fue reconocida a través de Resolución 1132 del 28 de diciembre de 2015).
Señaló que en la liquidación de la pensión no se incluyeron los factores salariales devengados, porque teniendo en cuenta que ingresó al servicio antes de la Ley 812 de 2003 las normas que le aplicaban eran la Ley 91 de 1989, la ley 33 de 1985 y Ley 4 de 1966. Aseguró que, al momento del reconocimiento de la pensión no le fueron incluidos los factores salariales tales como la prima de navidad, prima de antigüedad y prima de vacaciones, factores que fueron percibidos durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda en su oportunidad oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en el libelo que dio apertura a la Litis. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 3 Como argumentos de defensa, sostuvo que en el reconocimiento de la pensión se incluyó en el IBL los factores salariales tales como la prima de vacaciones y prima de navidad y el único que no se reconoció fue la prima de antigüedad por ser de naturaleza extralegal y haberse declarado nulo el decreto de su creación; indicó que sobre los demás factores no se efectuaron cotizaciones al sistema, razón por la cual no podían tenerse en cuenta para la liquidación. Señaló, que en virtud de la Ley 91 del 89 en su artículo 3° fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con independencia patrimonial y contable cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal, por tal motivo es que el Ministerio de educación Nacional debe ser el responsable de las prestaciones económicas de los educadores.
Por último, propuso las excepciones de mérito. i) Régimen prestacional aplicable al docente demandante, no es el mencionado por este, por cuanto la norma aplicable son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 que regulan la pensión de invalidez; ii) factores salariales sobre los que se liquida la pensión de invalidez, no son los argumentados por el demándate, sino únicamente aquellos respecto de los cuales se pruebe que se hicieron aportes para la pensión iii) prima de antigüedad no es factor para reliquidar la pensión del accionante, iv) demandante no es titular de prima de junio o mesada 14, y, por ende, no constituye factor de reliquidación pensional, v) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, vi) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, vii) inexistencia de la obligación, viii) cobro de lo no debido.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 27 de julio de 2022, dictada en audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que en el caso bajo estudio se deben tener en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así mismo sostuvo que para la liquidación de la pensión ordinaria de invalidez de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores que integran el IBL estimó que sólo son los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, razón por la cual ninguno de los solicitados en la demanda incluyendo la mesada 14 podía ser tenido en cuenta sino aquellos percibidos directamente por la demandante y sobre los cuales hizo aportes para pensión. De otro lado aseguró que la prima de antigüedad de empleados municipales debía ser incluida en la liquidación de pensión de invalidez porque se acreditó probatoriamente que sobre dicho concepto se hicieron las deducciones correspondientes, según la tesis promovida por el Consejo de Estado y acogida por esta Corporación. Acorde con lo anterior decretó la nulidad parcial de la Resolución No. 0470 del 2 de octubre del 2013 y ordenó su reliquidación para incluir la prima de antigüedad devengada durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada.
Advirtió, que si bien se tuvieron en cuenta factores no enlistados en la Ley 62 de 1985 no era posible afectar el derecho reconocido, ya que no era el objeto del litigio planteado, así mismo indicó que las diferencias debían ser actualizada basándose en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta la fórmula existente en la jurisdicción para ello.
De otro lado declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 29 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación fue presentada el 29 de septiembre de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 4
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandada basa su apelación en los siguientes argumentos: Sostuvo que la normatividad invocada en el caso bajo estudio era inaplicable toda vez que mediante la Ley 33 de 1985 se establecieron los parámetros para el pago mensual de la pensión y en la Ley 62 de 1985 se indicó que los factores para la liquidación pensional eran aquellos sobre los cuales se hubiesen hecho aportes.
Aseguró, que las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados se rigen por las normas aplicables de los empleados públicos en virtud de la Ley 91 de 1989 y los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 el régimen aplicable era el contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 como lo dispuso la Ley 812 de 2003 y en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales condicionando la cuantía de la pensión a los factores salariales por ende es el precitado artículo que rige el régimen prestacional de los docentes que sean vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.
Asimismo, manifestó que por regla general las pensiones deben estar regidas por la normatividad vigente al momento de su causación, porque una actuación contraria vulneraría la Constitución por incluir en la prestación pensional todo lo devengado independiente de su naturaleza remunerativa. Por último, señaló que debe acudirse a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 pero en el presente caso no se probó que sobre los factores devengados del último año de servicio se hubiesen realizado los respectivos aportes, por tal motivo estos no podían ser incluidos por orden jurisprudencial para la liquidación de las pensiones de jubilación. III.
TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de julio de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social. 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 5 De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos.
Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada del 27 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, esto es, si procede la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora incluyendo la totalidad de los factores devengados el último año de prestación de los servicios, en especial la prima de antigüedad como factor salarial, o en caso contrario si debe ser confirmada la decisión. 5.4.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente con la demanda que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 0470 del 2 de octubre de 2013 “por la cual se reconoce una pensión de invalidez” (fls. 8 – 9 del archivo digital No. 3 del expediente electrónico). - Formato de salarios y factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (fl. 10 – 14 ibídem). - Certificado de prima de antigüedad docentes, donde consta que realizó los aportes correspondientes, expedido por la secretaria de Educación Municipal de Valledupar (fl. 15 – ibídem).
Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó pruebas con su contestación de la demanda, pero una vez requerida por el juzgado allegó los antecedentes administrativos de la docente demandante (archivos digitales 20 a 22). 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de invalidez aplicable a los docentes oficiales del sector público En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 20032, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. 2 «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 6 Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mientras que aquellos que se vincularon antes de la precitada fecha, continuarían con el régimen que regulaba las pensiones de los docentes oficiales, es decir, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
De conformidad con lo anterior, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era el mismo que fue previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, afirmando: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 7 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)3”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “ARTÍCULO
23. PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, pues esta ley en su artículo 48 previó un monto de la pensión de invalidez distintos a los anteriores, pero dicho articulado fue expulsado del ordenamiento jurídico al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2002, por lo que las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 revivieron en el mundo de lo jurídico.
Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, rad.: 1959-2008, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 8 al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida.
En lo tocante a aquellos docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993 por haberse vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, se tiene que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral» y a su vez, el artículo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 9 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: “ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. El artículo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión de la siguiente manera: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.
A su turno, el artículo 21 ejusdem4 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, consagrando que “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma, y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera. 4 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 10 Los artículos 9 y 10 ibidem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que, por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
A manera de conclusión, se precisa entonces que los docentes oficiales adscritos al Magisterio antes del 27 de junio de 2003, tienen derecho a que la pensión de invalidez se reconozca y pague de acuerdo a lo normado en la Ley 91 de 1989, ley que a su vez remite a las normas que sobre ello rigen para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo tanto, las pensiones de invalidez de estos docentes oficiales se liquidarán con el monto y cuantía de la pensión consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó a aquel, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL pensional serán los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o el Decreto 1158 de 1994 (según resulte aplicable o no el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o no, pues el Decreto 1158 de 1994 reglamentó los factores a tener en cuenta dentro del IBL pensional de aquellos que se benefician del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993).
Por otra parte, los docentes oficiales que se vinculen al servicio público después del 27 de junio de 2003, tendrán derecho a que la pensión de invalidez a que accedan se calcule según las reglas previstas para el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, aplicándose para efectos de liquidar el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 11 monto de la pensión la misma Ley 100 de 1993 si la enfermedad es de origen común, y la Ley 776 de 2002 si la enfermedad es de origen profesional. b) El tratamiento jurisprudencial de los factores salariales e IBL de la pensión de invalidez de los docentes oficiales Sobre el particular es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en lo que concierne al cálculo del IBL pensional y los factores salariales que lo componen, para el caso de los docentes oficiales que se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para que les sea reconocida la pensión de invalidez, el Consejo de Estado indicó: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-2018. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 2021, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 12 «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 20035”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De otra parte, en lo tocante al IBL y los factores salariales que lo componen respecto de las pensiones de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe destacarse que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio respecto de la forma en que deben liquidarse las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ella se estableció la subregla jurisprudencial según la cual “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Naturalmente, tal como también lo ha esgrimido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en varias oportunidades6, en tanto dichas reglas de unificación fueron adoptadas para resolver los casos donde se discute cuáles son los factores salariales que se integran en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, no quiere ello decir que dicha subreglas no tenga cabida al pronunciarse el operador judicial sobre la base de liquidación de las pensiones de invalidez de estos servidores públicos, pues la adopción de esta regla jurisprudencial obedece a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, norma que se integra al ordenamiento jurídico reformando la Constitución Política de 1991 y encuentra plena aplicación en ambos casos, en orden a preservar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora Lorena Florián Dávila laboró como docente oficial desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 10 de octubre de 2013, fecha en que se retiró del servicio por haber accedido a una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 0470 del 2 de octubre de 2013.
Para liquidar la base pensional se tuvo en cuenta como factores salariales los siguientes: (i) asignación básica, (ii) Prima de vacaciones y (iii) prima de navidad; tal como se desprende del contenido de la mencionada resolución que obra en el plenario. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2016-00010- 01(3653-17), M.P.: William Hernández Gómez. 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39- 000-2017-00192-01(0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad.: 11001-03-15- 000-2020-02878-01(AC), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 13 Así mismo, se demostró que el año anterior a la adquisición de su status pensional, además de los reconocidos, la actora devengó prima de antigüedad. De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y en virtud de que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, las disposiciones a ella aplicables para el cálculo de su pensión de invalidez son las del régimen pensional de los empleados oficiales del orden nacional contenidos en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 para efectos de establecer los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de remplazo, la base de liquidación (IBL) de la pensión y los factores salariales que componen dicho IBL.
Así las cosas, efectuando una comparación con los factores salariales que según el Decreto 1045 de 1978 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de invalidez, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Prima técnica cuando sea factor de salario Dominicales y feriados Trabajo suplementario o de horas extras, o en jornada nocturna.
Prima de navidad Prima de navidad Prima de navidad Bonificación por servicios prestados Prima de servicios Viáticos no inferiores a 180 días en el año Remuneración por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978 Prima de antigüedad Prima de vacaciones Prima de vacaciones Prima de vacaciones Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 NINGUNO En primer lugar, no se debe perder de vista las subreglas adoptadas en el precedente de unificación contenido en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 sí resultan aplicables a los casos donde se discute la reliquidación de pensión de invalidez de docentes oficiales, pues así lo ha estimado también el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos en sede de tutela, entre los cuales se destaca el proferido el 9 de julio de 2020, en el que se dijo: “Es de advertir que, en casos como el presente, esta Sala de decisión ha advertido que aun cuando la interpretación realizada por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, se efectuó con ocasión de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de pensiones de jubilación, lo cierto es que en la ratio decidendi de las referidas providencia se presentan elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de las que se cuenta la obligación de dar aplicabilidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 14 a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, incorporado en el artículo 48 constitucional, y de dar prevalencia al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
De manera que, a juicio de esta Sala de decisión, el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
El Tribunal hizo uso de los criterios interpretativos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, en la que se explicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y las reglas jurídicas», es importante entonces distinguir entre la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».
En este contexto, el Tribunal concluyó que el criterio para definir la controversia se plasmó en la ratio decidendi de la sentencia del 25 de abril de 2019, donde se ha resaltado la obligación de aplicar el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, esto es, que para la liquidación pensional solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las cotizaciones, y que al no haberse acreditado en el caso los factores salariales que fueron objeto de cotización al sistema de seguridad social, no era procedente acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez7”. -Sic para lo transcrito-.
De lo anterior se colige entonces que las subreglas dictadas en el precedente de unificación precitado encuentran aplicación directa en los casos donde la litis gravita en torno a la reliquidación de pensión de invalidez por inclusión de factores salariales devengados durante el último año de servicios de los docentes oficiales, para lo cual deberá entonces tenerse en cuenta siempre que los factores que componen el IBL de estos servidores que no ven reconocidas sus pensiones según las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 por haber ingresado al servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son aquellos que se encuentran enlistados taxativamente en las normas propias del régimen anterior y sólo siempre y cuando se haya demostrado que sobre dichos factores se realizaron aportes al sistema de seguridad social, tal como lo exige el Acto Legislativo 01 de 20058.
El principal motivo de reproche en la apelación es la inclusión de la prima de antigüedad como factor para la reliquidación, por cuanto dicha prestación es de Naturaleza extralegal ya que fue creada mediante acuerdo municipal, el cual fue además declarado nulo por esta Corporación y además porque en su criterio no se acreditó que sobre este factor se hubiesen efectuado los aportes correspondientes A juicio de la Sala, no le asiste razón al apelante teniendo en cuenta que, acorde con los documentos obrantes en el proceso, en especial el formato único para la expedición de certificado de salarios, se probó que la actora devengó prima de antigüedad durante el año anterior al reconocimiento pensional y adicionalmente se allegó certificación de la Secretaría de Educación, en el que consta que a la docente se le pagó prima de antigüedad y sobre ella se hicieron los descuentos para aportes de seguridad social.
De esta manera, si de la prima de antigüedad se hicieron los correspondientes aportes para seguridad social, la docente debe esperar fundadamente el retorno que el sistema haga de dichas contribuciones, incluso a pesar de que dicho emolumento haya sido reconocido en su favor en forma extralegal, en atención al 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de julio de 2020, rad.: 11001-03-15-000-2020-02284- 00(AC), M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Así también lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado al decidir recientes casos ordinarios.
Ver sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2017-00192-01 (0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y sentencia del 25 de junio de 2020, rad.: 20001-23-39-000-2017-00192-01 (0899-19), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 15 principio de contribución propio de los sistemas pensionales de carácter bipartito, y con el fin de guardar el equilibrio del sistema.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente decisión en un caso similar al que aquí se analiza consideró que con independencia del origen de la prima de antigüedad, en caso de comprobarse que sobre ella se hicieron los descuentos de aportes para seguridad social, tiene derecho a que se le incluya en el IBL, ya que de esa forma se respeta el sistema de contribución y el equilibrio entre lo aportado y lo que el sistema debe retornar al empleado.
Así dijo la providencia: “Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado”9. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así, los argumentos del demandante no son suficientes para revocar la sentencia apelada que accedió las pretensiones de la demanda, pues revisadas las pruebas que acompañan el sumario, se colige claramente que el factor salarial devengado por la actora que no fue incluido en el IBL de su pensión, fue la prima de antigüedad, del cual se demostró que fue devengado por la demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional y se encuentra enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Además, en el plenario obran pruebas que demuestran que sobre el mismo se realizaron los aportes al sistema pensional, y por ende puede ser incluido en el IBL de su pensión de invalidez. En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y de otro lado, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
El Consejo de Estado, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en dicho pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicará la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2021, rad: 2000123390002017-0046001, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2021-00034-01 Sentencia de segunda instancia 16 sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión. Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez de los docentes oficiales según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, según lo señala el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que corresponde entonces confirmar la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en este fallo. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 27 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, pero por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas anotaciones en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.048. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado