REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la entidad accionada Colpensiones contra la sentencia del 30 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, que resolvió tutelar los derechos invocados por el accionante.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN El accionante señaló que con ocasión de quebrantos médicos derivados del padecimiento de enfermedades como Insuficiencia Mitral Severa, Cardiopatía Isquémica e Insuficiencia Valvual Aortica Trivial, entre otras, se han prescrito en su favor incapacidades médicas desde el 22 de marzo de 2022 y hasta la fecha de interposición de la acción con más de 407 días continuos, las cuales no han sido pagadas por parte de su EPS y la AFP, con excepción a las reconocidas por la NUEVA EPS en los periodos comprendidos entre el 22/06/2022 al 06/07/2022 y el Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 25/07/2022 al 08/08/2022, en virtud de requerimiento radicado el 31 de octubre de 2022.
Señaló que el día 25 de octubre de 2022 radicó solicitud de pago en Colpensiones, sin que hasta la fecha hayan dado respuesta formal a ello. Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna e igualdad, seguridad social y se ordene a los entes demandados el pago de las incapacidades médicas comprendidas entre el 22 de marzo y 07 de octubre de 2022, descontando las incapacidades pagadas por la Nueva EPS.
Igualmente, solicitó el pago de las incapacidades que se sigan causando con posterioridad. 2. CONTESTACIÓN La NUEVA EPS, a través de apoderado judicial, allegó pronunciamiento en el que solicitó se deniegue la tutela por subsidiariedad, pues al ser un tema netamente económico es la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral la competente.
Para sustentar lo anterior señaló que dicha Jurisdicción cuenta con acciones y recursos idóneos que pueden ser activados por el trabajador para la protección de sus derechos. Hizo un recuento legal de las reglas aplicables para el pago de incapacidades médicas. Manifestó que el señor Jose Rubert Ortiz presentó 212 días de incapacidad continua al 23 de marzo de 2022 en MEDIMAS, en la NUEVA EPS presenta 195 días de incapacidad continua al 07 de octubre de 2022, para un total de 407 días de incapacidad continua.
Finalmente señaló que completó 180 días el 14 de febrero de 2022; razón por la cual lo pretendido le corresponde pagarlo a Colpensiones como AFP, entidad frente a la cual se remitió el concepto de rehabilitación favorable en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 COLPENSIONES, a través de su directora de acciones constitucionales allegó pronunciamiento en el que solicitó se nieguen las pretensiones al considerar que no se cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, aunado que no se encuentra comprobada vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Para sustentar lo solicitado, expuso que en varias oportunidades y dando respuesta a peticiones del accionante le han señalado que los certificados de incapacidad allegados no cumplen con los requisitos previstos en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022 y que solo una vez se cumpla con toda la documental requerida puede iniciar nuevamente el trámite.
De igual forma señala que al ser el concepto de rehabilitación desfavorable, se procedió al trámite de calificación donde se determinó el 33.22% de PCL, advirtiendo que la AFP reconoce 360 días calendarios posteriores a los primeros 180 reconocidos por la EPS, hasta completar un total de 540 días, siempre y cuando cuente con concepto de rehabilitación favorable.
Adujo que el trámite tutelar es improcedente para reclamar el pago de incapacidades, que existen mecanismos adecuados para discutir el derecho reclamado que es netamente económico; y que tramitar y fallar el asunto sería una invasión del Juez Constitucional a la órbita del Juez de conocimiento; aunado a que podría vulnerar el patrimonio público.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 30 de enero de 2023 resolvió amparar los derechos fundamentales invocados y ordenó que en un término perentorio de 48 horas la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reconozca y pague al accionante las incapacidades médicas reclamadas desde el 22 de marzo de 2022 hasta el 7 de octubre de 2022.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 En relación con las incapacidades que se expidan con posterioridad al fallo, limitó su reconocimiento a un periodo de cuatro meses luego del cual cesarán los efectos transitorios de esta providencia, y que le es conferido a la parte actora para efectos de promover las acciones judiciales pertinentes.
Como fundamento de la decisión, la primera instancia citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al pago por incapacidad médica y la procedibilidad de la tutela para el reconocimiento de los derechos invocados. Expuso que resulta procedente la acción incoada, sumado a que las incapacidades reclamadas resultan ser posteriores a los 180 días, razón por la cual su pago le correspondería a Colpensiones como AFP del accionante y por tanto desvincula a la NUEVA EPS del trámite constitucional. 4.
IMPUGNACIÓN La entidad accionada Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES dentro del término legal otorgado impugnó el fallo de instancia. Reiteró que la AFP está a cargo del pago de incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común hasta por 360 días calendario, siempre y cuando cuente con el concepto de rehabilitación favorable adicionales a los primeros 180 días reconocidos por su entidad promotora de salud (EPS) según lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
Insistió que el concepto de rehabilitación del accionante fue desfavorable y que por ello resulta improcedente el pago. Así mismo argumentó que la tutela resulta improcedente para el pago de incapacidades médicas laborales, resaltando el trámite administrativo que se debe agotar para el pago y reconocimiento de incapacidades.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia allegó concepto señalando que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 Para ello planteó que la acción de tutela es procedente para el pago de incapacidades en la medida que garantiza el derecho al mínimo vital, dejando claro que dicho reconocimiento debe hacerse de forma transitoria tal cual como lo hizo el juzgado de instancia. A tono con lo expuesto, hizo un análisis jurisprudencial frente al: i) Reconocimiento de incapacidades a través de Tutela, ii) La responsabilidad de ARL, AFP, EPS y empleadores en el pago de las mismas, y, iii) perjuicio irremediable.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PROBLEMA JURÍDICO. Conforme los motivos de inconformidad planteados en el escrito de impugnación formulado por Colpensiones, y luego de establecer si se reúnen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que permitan la procedencia de la acción de tutela, deberá determinar esta Corporación Judicial sí es procedente la revocatoria del fallo tutelar de primera instancia, bajo el supuesto de que el accionante no tiene un concepto favorable de rehabilitación.
2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a modificar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Armenia, en la medida que conforme lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional, el carácter no favorable del concepto expedido por la EPS, en modo alguno permite que la AFP se abstenga de su obligación de continuar pagando el subsidio de incapacidad entre el día 181 y 540 de la incapacidad; acreditándose que la responsabilidad en el pago de los periodos reclamados está a cargo de Colpensiones, como en efecto lo reconoció la primera instancia. No obstante, el amparo del derecho debe hacerse de forma definitiva y no como mecanismo transitorio.
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3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará la siguiente temática: a) marco general de la Acción de Tutela y los requisitos de procedencia en el caso bajo estudio, b) reconocimiento y pago de incapacidades laborales, y el, c) caso concreto. 3.1. Marco general de la acción de tutela y su procedencia en el caso de estudio.
El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como el mecanismo para que toda persona pueda “reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerado o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular”, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Por su parte el decreto 2591 de 1991, consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente, sumario y residual, para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando fueran amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso en los eventos expresamente señalados en la Constitución y la ley.
La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados por el olvido de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. Los presupuestos de procedencia de la acción de tutela son los siguientes: Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto concurren los supuestos establecidos por la Corte Constitucional1 para entender que se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora se ha prolongado en el tiempo, tanto así que continúa sin percibir el pago de incapacidades médicas afectando la satisfacción de sus necesidades básicas.
Dicha Corporación Judicial también ha considerado que la diligencia del peticionario para obtener el pago de las incapacidades médicas ante la entidad accionada reviste vital importancia para determinar la procedencia de la acción para aquellas que fueron expedidas mucho antes de la presentación de la misma, lo cual se traduce en las gestiones administrativas que debe adelantar previo a pretender acudir al Juez Constitucional.
En este caso, se puede observar con el escrito de amparo, que el accionante elevó solicitud a Nueva EPS y a Colpensiones con miras a la transcripción de sus incapacidades médicas, así como el respectivo pago, lo que evidencia que en efecto buscó la transcripción del certificado de incapacidades para su reconocimiento y pago, lo que muestra esa diligencia señalada en precedencia. Se cumple entonces este aspecto de procedencia de la acción de tutela. 1 T-161 de 2019 Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 En cuanto al requisito de subsidiariedad se encuentra que el accionante, en razón de quebrantos médicos derivados del padecimiento de enfermedades como Insuficiencia Mitral Severa, Cardiopatía Isquémica e Insuficiencia Valvual Aortica Trivial, entre otras, le han venido siendo expedidas incapacidades médicas continuas, por lo que se puede colegir que se encontraba imposibilitado para laborar por motivos de su enfermedad, por lo tanto, según lo manifestado en la demanda, la falta de pago de la prestación económica vulnera su derecho al mínimo vital al ser el único sustento económico.
Por lo anterior, se encuentra que, en este caso, pese a existir otros medios de defensa judicial, tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que padece la parte actora, por lo que el amparo constitucional se constituye en el medio judicial más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. 3.2.
Reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia establece que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”. En desarrollo de esa norma constitucional, el legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual se creó el sistema de seguridad social integral, con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, a obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones.
En el artículo 6° de esa normativa se establece que el sistema de seguridad social tiene como objetivo, entre otros, garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 Por su parte, el artículo 41 ibidem, modificado por los artículos 52 de la Ley 962 de 2005 y 142 del Decreto 19 de 2012, adicionado por el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, establece: “ARTÍCULO
41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y Ia facultad de recurrir esta calificación ante Ia Junta Nacional.
Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a Ia Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de Ia respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (:..)” Por su parte, el Decreto 2943 de 2013 prevé: “ARTÍCULO 1.
Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 °. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” Igualmente, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 estableció que los recursos que administra la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud se destinarán a: “a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Con fundamento en dichas normas, la H. Corte Constitucional ha fijado las reglas sobre el pago de incapacidades por enfermedades de origen común, que se reiteran en pronunciamiento del 9 de abril de 2019, así: “i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado.
Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20052 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS3.
No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto4.
Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. ( ) En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 20155 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”6.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. (:..) Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera7: Periodo Entidad obligada Fuente normativa 2 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 3 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 4 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 5 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 6 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 7 Cuadro extraído de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís).
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 6.1.5 En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen común. 6.1.6 Con todo esto, se advierte que aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015, reconocía la existencia de un déficit de protección para los trabajadores que eran incapacitados por más de 540 días, el artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 supero dicha problemática, al menos mientras se encuentre vigente8.9 Posición que fue reiterada en reciente decisión de la Corte Constitucional10, donde señaló, respecto de la incapacidad posterior al día 540 que: “En suma, es claro para la jurisprudencia constitucional con fundamento en las disposiciones legales vigentes que en principio, el pago de las incapacidades que exceden al día 540 por enfermedad de origen común deben ser asumidas por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona incapacitada hasta tanto se rehabilite y sea reincorporada a la vida laboral o de no ser esto posible, se pensione por invalidez” Ahora bien, en principio, se entendería que el pago de incapacidades laborales del día 181 al 540 corren por cuenta del Fondo de Pensiones solo en caso de contar con concepto favorable de rehabilitación; sin embargo, debe indicarse que la Corte Constitucional también ha sido reiterativa en indicar que, en todo caso, 8 Sobre el particular, se precisa que a la fecha el aludido artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 no presenta ninguna modificación, así como tampoco se advierte la derogatoria de dicha Ley. 9 Sentencia T-161 de 2019 MP.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER 10 Sentencia T – 369 de 20 de octubre de 2022 MP Jorge Enrique Ibañez Najar Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 independiente de que el concepto sea favorable o desfavorable, dicha obligación sigue siendo de la Administradora de Fondo de Pensiones.
“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador11, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22.
Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador12.
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y el Servicio Occidental de Salud - SOStenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.
Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del 11 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 12 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 caso13.
Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”14, una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador15. 24.
Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”16.
No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.
Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral17. 13 Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 14 T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 15 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. 16 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social. 17 Sentencia T-920 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.
En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 25.
Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200918 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones19.”20 (Negrilla del texto original) Conforme lo antedicho, concluye esta magistratura que, aun cuando el concepto de rehabilitación sea desfavorable al afiliado, la Administradora del Fondo de Pensiones debe pagar las incapacidades laborales originadas a partir del día 181 y hasta el 540, toda vez que no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud, y la ausencia de pago de las incapacidades laborales lesiona también sus garantías fundamentales de subsistencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 3.3.
Caso Concreto. Con fundamento en la documentación allegada con la demanda y con el escrito de impugnación, se encuentran probados los siguientes hechos: - El señor José Rubert Ortiz Villareal, quien se encontraba afiliado a Medimás EPS, fue trasladado a la NUEVA EPS como consecuencia de la intervención administrativa a la que fue sometida aquella entidad el día 17 de marzo de 2022.
(índice 06 del expediente digital samai 1ª instancia) - El accionante en virtud de quebrantos médicos derivados del padecimiento de enfermedades como la Insuficiencia Mitral Severa, Cardiopatía Isquémica e Insuficiencia Valvual Aortica Trivial, entre otras, ha venido siendo 18 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 19 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 20 Sentencia T-401/17 MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 incapacitado desde el 22 de marzo de 2022 y hasta la fecha de interposición de la acción por su EPS. (índice 01 del expediente digital samai 1ª instancia) - El accionante busca el reconocimiento y pago de las incapacidades que se han venido adeudando en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2022 y el 07 de octubre de 2022, de las cuales la EPS ha reconocido y cancelado las comprendidas entre el 22/06/2022 – 06/07/2022 y el 25/07/2022- 08/08/2022.
(índice 01 del expediente digital samai 1ª instancia) - Actualmente, al señor José Rubert Ortiz Villareal se le adeuda el subsidio por incapacidad respecto de los siguientes períodos. (índice 01 del expediente digital samai 1ª instancia) Certificado De Incapacidad Número Periodo De Incapacidad 0007724977 22/03/2022 –05/04/2022 0007769834 06/04/2022 –20/04/2022 0007813169 23/04/2022 –07/05/2022 0007862101 08/05/2022 – 22/05/2022 0007909658 23/05/2022 – 06/06/2022 0007963066 07/06/2022 – 21/06/2022 0008059825 07/07/2022 –21/07/2022 0008172093 09/08/2022 –23/08/2022 0008218693 24/08/2022 –07/09/2022 0008273138 08/09/2022 –22/09/2022 0008325496 23/09/2022 –07/10/2022 - Para el día 23 de marzo de 2022, el señor Jose Rubert Ortiz Villareal contaba con 212 días de incapacidad ininterrumpida, y con corte a 07 de octubre de 2022 un total de 407 días de incapacidad ininterrumpida.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 - El día 27 de octubre de 2021 Medimás EPS radicó ante Colpensiones concepto no favorable de rehabilitación, razón por la cual se inició tramite de calificación de pérdida de la capacidad laboral. - El día 22 de julio de 2022 la Nueva EPS expidió concepto favorable de rehabilitación del señor José Rubert Ortiz Villareal, el cual se remitió a Colpensiones siendo recepcionado por ésta el día 04 de agosto de 2022.
(índice 06 del expediente digital samai 1ª instancia) - El señor Ortiz Villareal fue calificado en primera oportunidad por Colpensiones quién otorgó un 31.72% de PCL, ante inconformidad la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío fijó un 33,22% de PCL, estando en trámite ante la Junta Nacional el recurso interpuesto frente a la decisión de la Junta Regional.
Ahora bien, conforme las disposiciones normativas y jurisprudenciales que han quedado transcritas en el aparte sustancial de esta providencia, y acorde con lo decidido por la primera instancia, el derecho fundamental a la seguridad social invocado por el accionante fue vulnerado, no obstante, dicha vulneración es producida exclusivamente por Colpensiones, en cuanto se encuentra acreditado que los períodos de incapacidad reclamados se causaron de forma posterior al día 180 sin superar los 540, por lo que es a la AFP a quien le corresponde su pago.
En este punto precisa la Sala que no le asiste la razón al ente impugnante cuando señaló que el accionante no ha allegado los certificados de incapacidad en debida forma, pues tal procedimiento no se puede convertir en una traba administrativa para poder acceder al subsidio de incapacidad, debiendo tener en cuenta para dicho reconocimiento los certificados de incapacidad junto con la respectiva transcripción de la EPS que obran en el plenario.
En el mismo sentido, conforme Jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en precedencia, la no favorabilidad en el concepto expedido por la EPS, en forma alguna permite a la Administradora del Fondo de Pensiones abstenerse de pagar las incapacidades laborales originadas a partir del día 181 y hasta el 540, toda vez que no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud, y la ausencia de pago de las incapacidades laborales lesiona también sus garantías fundamentales.
Finalmente, debe advertirse que el pago de incapacidades ininterrumpidas que se han generado con posterioridad al 07 de octubre de 2022 – fecha hasta la cual pide el accionante su pago –, debe seguir siendo cubiertas y pagadas por parte de la AFP hasta el día 540 mientras se mantengan los supuestos fácticos aquí discutidos, sin que su reconocimiento deba hacerse de forma transitoria, tal como lo ha hecho la Corte Constitucional en casos homólogos, posición que ha sido adoptada por este Tribunal Administrativo en decisiones de impugnación de tutela21.
Al margen de lo anterior, aprovecha la Sala para aclarar que en los términos de lo preceptuado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 199122, el amparo como mecanismo transitorio opera hasta que la autoridad ordinaria resuelva de fondo el asunto, siempre y cuando el accionante acuda en el término perentorio otorgado el cual es máximo cuatro (04) meses.
De esta forma, la vigencia de la orden está condicionada a la radicación de la acción ordinaria - pues de no hacerse sus efectos cesan -, siendo plausible concluir que no resulta procedente señalar que los efectos de la orden se limitan al término perentorio otorgado – como lo expuso la a quo -, que para el caso bajo estudio fueron cuatro (04) meses. 21 Ver entre otras: Sentencia del 19 de noviembre de 2021 proferida dentro del expediente 005-2021- 00226-01 MP Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 17 de febrero de 2022 proferida dentro del expediente 004-2021-00275-01 MP Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 28 de abril de 2022 proferida dentro del expediente 004-2022-00213-01 MP Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 15 de diciembre de 2022 proferida dentro del expediente 003-2022-00593-01 MP Juan Carlos Botina Gómez, 22 ARTICULO 8o.
LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. (…) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 En línea de todo lo expuesto, esta Corporación modificará la sentencia impugnada en el numeral segundo. 3.
DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia de el día 30 de enero de 2023, el cual quedará así.
SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a COLPENSIONES, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo proceda a reconocer y pagar las incapacidades médicas expedidas en favor del señor Jose Rubert Ortiz Villareal por los siguientes periodos: Certificado De Incapacidad Número Periodo De Incapacidad 0007724977 22/03/2022 –05/04/2022 0007769834 06/04/2022 –20/04/2022 0007813169 23/04/2022 –07/05/2022 0007862101 08/05/2022 – 22/05/2022 0007909658 23/05/2022 – 06/06/2022 0007963066 07/06/2022 – 21/06/2022 0008059825 07/07/2022 –21/07/2022 0008172093 09/08/2022 –23/08/2022 0008218693 24/08/2022 –07/09/2022 0008273138 08/09/2022 –22/09/2022 0008325496 23/09/2022 –07/10/2022 Acción Tutela Instancia Segunda Accionante José Rubert Ortiz Villarreal Accionado NUEVA EPS y Administradora Colombiana de Pensiones Radicado 63001-3333-007-2023-00009-01 Igualmente se ordena a COLPENSIONES a través de su representante legal y / o delegado, que pague las incapacidades médicas del señor José Rubert Ortiz Villareal hasta el día 540, mientras se sigan causando de forma ininterrumpida y se mantengan los supuestos fácticos aquí discutidos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de instancia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “ SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 07 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”