1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2020-00155-00 Demandante: WILSON SILVA CONDE Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION Y CULTURA Asunto: Sentencia de primera instancia El señor WILSON SILVA CONDE, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACION Y CULTURA, con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 I.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo calendado el día 13 de noviembre de 2019, suscrito por el Dr. Juan Carlos Acero Hernández, en su calidad de Secretario de Educación y Cultura (E) del Tolima, a través del cual fue denegado el pago de los salarios, prestaciones sociales y acreencias laborales del señor Wilson Silva Conde.
I.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que entre el demandante en calidad de Docente de Aula Provisional Vacante Definitiva y la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, existe una relación laboral legal y reglamentaria. I.3. Que se declare que la anterior relación laboral, se ha venido desarrollando en forma continua e ininterrumpida desde el día 8 de agosto de 2011 hasta la fecha de presentación de esta demanda.
I.4. Que se declare que, como consecuencia del mal manejo dado a las solicitudes de traslado elevadas por el actor ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, con el fin de garantizar la protección de su vida e integridad frente a las amenazas en su contra, el señor Wilson Silva Conde solicitó asilo en los Estados Unidos de América.
I.5. Que se declare la existencia de justificación jurídica y fáctica, a efectos de que el señor Wilson Silva Conde, no preste en forma personal sus servicios como 11 Ver demanda y subsanación, archivo 001 y 005 del expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 2 Docente de Aula Provisional Vacante Definitiva, en favor de la Nación – Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura del Tolima.
I.6. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que no existe justificación alguna en cabeza de la Nación – Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, a efectos de no cancelar al señor Wilson Silva Conde sus salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales desde el mes de abril de 2018. I.7.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación – Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, se encuentra en mora respecto a efectuar el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales, así como de los aportes al Sistema General de Seguridad Social tanto en salud como en pensión, desde el mes de abril de 2018.
I.8. Que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir procurado, desde el 1 de abril del año 2018, hasta el día en que sea desvinculado en debida forma, junto con sus respectivos incrementos, mejoras e intereses de Ley, calculados anualmente, los que al momento de la presentación de la demanda ascienden a la suma de cincuenta y ocho millones quinientos treinta y siete mil ochocientos ochenta y siete pesos ($58.537.887).
I.9. Que se ordene el pago de las primas de servicio que al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de dos millones cero cuarenta y cuatro mil novecientos veintinueve pesos ($2,044,929), de la prima de vacaciones que al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de cuatro millones cero veintisiete mil ciento sesenta y cinco pesos ($4.027.165) y de la prima de navidad que al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de tres millones cero cincuenta y ocho mil novecientos ochenta pesos ($3.058.980), desde el 1 de Abril del año 2018, hasta el día en que sea desvinculado en debida forma.
I.10. Que se ordene el pago del auxilio de cesantía e interés a la cesantía, desde el día 1 de abril de 2019, hasta el día en que sea efectivamente desvinculado, acreencias que ascienden a la suma de cuatro millones setecientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos once pesos ($4.759.411) por concepto de cesantía y quinientos setenta y un mil ciento veintinueve pesos ($571.129) por concepto de interés a la cesantía. II.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. El señor WILSON SILVA CONDE se vinculó a la planta de personal de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima como Docente Aula a partir del 8 de agosto de 2011, en virtud del Decreto 0967 del 4 de agosto de 2011. II.2. Que prestó sus servicios laborales como docente de aula en la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes sede Principal, en el Municipio de Icononzo - Tolima.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 3 II.3. Que en ejercicio de sus labores en el Municipio de Icononzo, en el mes de abril de 2016 empezó a recibir una serie de amenazas en contra de su vida e integridad, no obstante lo cual continuó desarrollando sus labores, tomando medidas propias de autocuidado y protección. II.4.
Que ante la persistencia y gravedad de las amenazas presentadas el 26 de mayo de 2016 presentó ante la Fiscalía General de la Nación – Seccional Ibagué – noticia criminal con número de radicación 73001-60-99-093-2016-01881, con el fin que se iniciara la respectiva investigación, otorgándole diferentes medidas de protección personal con el fin de salvaguardar su integridad, las cuales fueron desplegadas por la Policía Nacional.
II.5. Que las amenazas no cesaron, motivo por el cual el demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Tolima, el traslado inmediato de Institución Educativa y municipio de prestación de sus servicios. II.6. Que en razón a ello, el 16 de agosto de 2016 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima profirió la resolución No. 4291 con la que se le reconoció temporalmente la condición de amenazado y el traslado para ejercer el mismo cargo de Docente de Aula en el área primaria, en la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas, sede Sor Josefa del Castilla del Municipio de Guamo Tolima, prestando sus servicios allí desde tal fecha.
II.7. Que ante la ausencia de reserva en el manejo de la información al momento de ser expedida la resolución No. 4291 del 16 de agosto de 2016, los autores de las amenazas tuvieron conocimiento de la autorización de traslado y persistieron las amenazas en el nuevo sitio de trabajo, siendo víctima de un tiroteo en el que por fortuna sólo resultó afectado su vehículo automotor.
II.8. Que las anteriores situaciones fueron puestas nuevamente en conocimiento de la Secretaria de Educación del Tolima, pero hizo caso omiso a las mismas. II.9. Que en el mes de abril de 2018 (sic) el demandante decidió migrar hacia los Estados Unidas de América, solicitando de manera verbal asilo político, petición que se encuentra próxima a ser fallada por la Corte.
II.10. Que a pesar de tener conocimiento la entidad departamental de las constantes y reiteradas amenazas de las que fue víctima el demandante, mediante comunicación del 24 de agosto de 2017 le solicitó justificación respecto de la inasistencia a sus labores; no obstante, ante el evento de la huida del país el demandante no dio respuesta a tal requerimiento, dado el desconocimiento de su existencia. II.11.
Que como consecuencia de lo anterior, el día 10 de julio de 2018 mediante resolución No. 4606 suscrita por la Líder del Proceso de Gestión del Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, se dio apertura formal a la indagación preliminar con ocasión del presunto abandono del cargo por parte del señor Wilson Silva Conde.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 4 II.12. Que el demandante en uso de las TIC´S presentó de manera electrónica a la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima, documento contentivo de las causas, motivos y razones por las que tuvo que salir del país y que le impidieron continuar desempeñando el cargo.
II.13. Que mediante Resolución No. 3607 del 20 de junio de 2019 la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima declaró la existencia de justificación suficiente a efectos de amparar el comportamiento desplegado por el demandante, y en razón a ello justificar la ausencia de incumplimiento alguno de las obligaciones producto de la relación legal y reglamentaria existente.
II.14. Que a pesar que el demandante no fue sancionado disciplinariamente, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima sin ninguna justificación, se abstuvo de realizar el pago de salarios, prestaciones sociales, acreencias laborales y aportes al sistema general de seguridad desde el mes de abril de 2018. II.15. Que el 23 de octubre de 2019 el demandante presentó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima mediante radicado TOL2019ER012654 solicitud de pago de sus acreencias laborales, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de oficio fechado 13 de noviembre de 2019 por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante refiere que el acto administrativo acusado infringe lo dispuesto en los artículos 5, 12, 13, 16, 24, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 138, 161 y 164 numeral 2 literal C de la Ley 1437 de 2011; 34 y 35 de la Ley 734 de 2022 y el Decreto 1844 de 2007.
Como concepto de violación manifestó: “(…) el constituyente colombiano estableció en materia laboral, una serie de parámetros mínimos que deben estar presentes en el desarrollo de cualquier relación laboral, independientemente de que sea de origen privado o público, entre éstos: • La Igualdad de oportunidades para los trabajadores • La estabilidad en el empleo • La irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales • Las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles • La situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho • La primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales • La garantía a la seguridad social NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 5 • Entre otros Principios estos, que en el caso concreto que ocupa la atención a lo largo del presente escrito, se encuentran vulnerados por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, ya que con su actuar arbitrario e ilegal en contra de mi procurado, faltando a la realidad, y sin justificación alguna, han ido en contravía de los mismos, desconociendo por lo tanto su validez y existencia. (…) Teniendo en cuenta lo anterior y luego de realizar un análisis de los argumentos expuestos por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, por conducto del funcionario respectivo, es posible evidenciar que dicha entidad realizó una interpretación parcializada e incompleta de la norma citada por ellos, a efectos de justificar el incumplimiento a sus obligaciones laborales y sociales para con mi procurado.
Lo anterior teniendo en cuenta que: • El Decreto 1844 de 2007 establece: “Artículo 1: La no prestación oportuna del servicio para el cual están vinculados por el Estado, o el cese de actividades laborales, realizado por servidores públicos, no amparados en justa causa previamente definida en la ley, se entiende ilegal y generará para quienes participen en él, la no causación de la remuneración correspondiente en los términos previstos en el decreto 1647 de 1967. …..
Artículo 3: Las entidades territoriales certificadas en educación dispondrán, de plano, el no pago de aquellos servicios efectiva mente no prestados por los servidores y efectuarán el reporte correspondiente a los organismos de control para que dentro del ámbito de su competencia adelanten las acciones administrativas, fiscales y disciplinarias a las que hay lugar ….
(…) …la no prestación de los servicios por parte de mi procurado como docente de Aula adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, no se debió a un actuar caprichoso e injustificado del mismo, sino que éste adoleció a una justa causa a efectos de proteger y garantizar la conservación de su vida e integridad personal. Justificación anterior que fue valorada y aceptada por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, mediante Resolución 3607 del 20 de junio de 2019, a través de la cual se declaró la existencia de justificación suficiente a efectos de amparar el comportamiento desplegado por mi procurado y en razón a ello justificar la ausencia de incumplimiento alguno de las obligaciones producto de la relación legal y reglamentaria existente entre las partes.
Es decir a efectos de dar por terminada la indagación preliminar disciplinaria elevada en contra de mi procurado, se tuvo la no prestación personal de los servicios de éste como justificada, pero cuando se le hizo el reclamación respectiva frente al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales, a la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, ésta se hizo la de la vista gorda y solamente manifestó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 6 que su pago no era procedente, dada la no existencia con la prestación del servicio alguna. • La Ley 734 de 2002 …no es correcto justificar tal y como lo pretende hacer la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, el no pago de salarios, prestaciones sociales y acreencias laborales y aportes a la Seguridad Social de las que es titular mi procurada, dada la justificación para la prestación personal del servicio para el cual fue contratado, con base en el numeral 15 del Artículo 35 de dicha disposición normativa, que establece: Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.
Lo anterior teniendo en cuenta que dicha disposición se debe interpretar y aplicar en relación con las diferentes disposiciones establecidas en dicho compendio normativo, así como los principios rectores del derecho, entre ellos los numerales 8 y 11 del Artículo 34 de la misma normatividad… Mi procurado debió tomar la decisión de no continuar prestando sus servicios personales en favor de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, desde el mes de Abril de 2018, pues estaba en juego su vida e integridad, situación esta que justifica la situación administrativa en el cual éste se encuentra en la actualidad, y que así fue aceptado por parte de la Secretaría accionada.
Señores Magistrados tal es el conocimiento de la justificación de mi procurado para ausentarse de la prestación personal de sus servicios por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, que al día de hoy de conformidad a la certificación laboral expedida por la misma, éste figura como docente activo.” IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada se opuso a las pretensiones demandatorias y además señaló que el artículo 1º del Decreto 1844 de 2007 es muy claro al indicar que si no existe prestación del servicio, no puede haber remuneración. Expuso que es evidente que el ordenamiento jurídico establece la no causación de la remuneración correspondiente a los servidores públicos que, sin justa causa previamente definida en la ley, no presten oportunamente el servicio para el cual están vinculados por el Estado, y que las entidades territoriales certificadas en educación dispondrán de plano, el no pago de aquellos servicios efectivamente no prestados como ocurre en el presente asunto, ya que el accionante simplemente se fue del país sin avisar o poner en conocimiento las razones y por ello cesó el pago de sus salarios.
Finalmente precisó que la administración no podría pagar los salarios del señor Wilson Silva Conde desde el mes de abril de 2018 y en adelante sin que hubiere prestado sus servicios, es decir, sin acudir a la institución educativa en la que fue nombrado. 2 Ver archivo 018 del Expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 7 V. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 4 de septiembre de 20203; vencido el término de traslado4, con providencia del 3 de agosto de 2021 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigió y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión5, derecho del cual hizo uso la parte demandante6 y la entidad demandada7; luego de lo cual ingresó para sentencia. Encontrándose en tal estado procesal, se consideró necesario el decreto de una prueba de oficio a través de auto fechado 21 de julio de 2022, y una vez fue allegada al plenario, se puso en conocimiento de las partes con proveído de 14 de diciembre de 2022; surtido el respectivo traslado ingresó nuevamente el expediente para fallo.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio. VII. CONSIDERACIONES VII.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º8 y 156 numeral 3º ibídem.
VII.2. Problema jurídico a resolver: Determinar si el señor Wilson Silva Conde tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales causadas desde el mes de abril de 2018 como docente de aula provisional adscrito al Departamento del Tolima, pese a que desde tal época no ha podido asistir a su lugar de trabajo, ya que por presuntas situaciones de amenaza contra su vida debió abandonar el país; es decir, se establecerá si el acto administrativo acusado, contenido en el oficio fechado 13 de septiembre de 2019 expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima se ajusta o no a la legalidad.
VII.3. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que el señor Wilson Silva Conde se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima mediante contrato provisional – vacante definitiva-, desde el 8 de agosto de 2011 en el cargo de docente de 3 Ver archivo 08 del Expediente digital. 4 Ver archivo 23 del Expediente digital. 5 Ver archivo 24 del Expediente digital 6 Ver archivo 26 del Expediente digital 7 Ver archivo 27 del Expediente digital 8 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 8 aula, nombramiento que se hizo a través del Decreto 0967 del 4 de agosto de 2011, expedido por el Gobernador9. - Que el 26 de mayo de 2016 el señor Wilson Silva Conde presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia por amenazas recibidas a finales del mes de abril de 2016 en el Municipio de Icononzo – Tolima, noticia criminal a la que se le asignó la radicación 73001609909320160188110.
En el relato de los hechos mencionó: - Que en la misma fecha (26 de mayo de 2016) puso en conocimiento del Departamento del Tolima la denuncia radicada en la Fiscalía General de la Nación por las amenazas recibidas. - Que con oficio SAC2016EE8434 del 8 de julio de 2016 el Director Administrativo y Financiero SED del Departamento del Tolima remitió a la Unidad Nacional de Protección la documentación presentada por el señor 9 Ver archivo 1 expediente digital folios 20-21 10 Ver archivo 1 expediente digital folios 22-25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 9 Wilson Silva Conde, con el fin que procedieran con la investigación y análisis de los hechos denunciados relacionados con presuntas amenazas. - Que mediante Resolución No. 4291 del 16 de agosto de 2016 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció temporalmente la condición de amenazado al docente Wilson Silva Conde y dispuso su traslado para ejercer el mismo cargo de docente de aula en el área primaria, a la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Sor Josefa del Castilla del Municipio de Guamo-Tolima11. - Que la anterior decisión le fue notificada al interesado el 19 de agosto de 201612. - Que mediante oficio OF-16-0037780 del 5 de septiembre de 2016 el Coordinador del Grupo de Solicitudes de Protección de la Unidad Nacional de Protección le informó al señor Wilson Silva Conde el inicio del procedimiento ordinario del programa de protección, que tenía como fin conocer la situación de riesgo en la que se encontraba. - Que con oficio OFI16-00037778 del 5 de septiembre de 2016 el Coordinador del Grupo de Solicitudes de Protección de la Unidad Nacional de Protección solicitó al Comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué medidas preventivas para el docente Wilson Silva Conde por un periodo de 4 meses mientras se surtía el estudio de nivel de riesgo por la entidad. - Que mediante comunicación interna MEM16-0001999 del 5 de septiembre de 2016 el Grupo de Solicitudes de Protección solicitó a la Coordinadora del Grupo de Asignaciones de Misiones de Trabajo la evaluación de Riesgo del docente Wilson Silva Conde. - Que mediante Resolución No. 5384 del 28 de septiembre de 2016 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima trasladó a Wilson Silva Conde como docente de la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Sor Josefa del Castillo del Municipio de Guamo, para ejercer en el mismo cargo como docente en el área de Técnica y Comercial en la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Principal del Municipio de El Guamo. - Que a través de oficio S-2016-075344 del 20 de noviembre de 2016 el Comandante de Policía Metropolitana de Ibagué informó al Coordinador del Grupo de Solicitudes de Protección U.N.P. la realización por parte de la unidad policial de implementación de medidas preventivas de seguridad, tales como revistas y patrullajes policiales a favor del señor Wilson Silva Conde. - Que la Subdirectora de Evaluación de Riesgo de la Unidad Nacional de Protección, una vez finalizado el estudio y verificación de los hechos de amenaza descritos por el demandante, emitió concepto precisando que no era procedente continuar con la Evaluación de Riesgo al señor Wilson Silva 11 Ver archivo 1 expediente digital folios 27-29. 12 Ver archivo 1 expediente digital folio 26.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 10 Conde correspondiente a la orden de trabajo No. 201667, con fundamento en las siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 11 - Que con oficio OFI17-00002025 del 22 de enero de 2017 la Unidad Nacional de Protección dio respuesta al Director Administrativo y Financiero SED Tolima de la solicitud de protección OT201667 del señor Wilson Silva Conde, precisando que, pese a que se dio inicio a la ruta de protección y evaluación de riesgo, la misma tuvo que ser interrumpida debido a que al realizar los respectivos análisis y actividades de campo, se evidenció que la problemática que se informó por el interesado carecía de nexo causal. - Que con oficio 18137 fechado 13 de marzo de 2017 el Comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué le informó al señor Wilson Silva Conde la implementación de medidas preventivas de seguridad (patrullajes y rondas policiales), con el fin de salvaguardar y garantizar los derechos a la vida, libertad e integridad personal13. - Que, conforme a la respuesta otorgada por el Profesional Especializado de Gestión de Talento Humano del Departamento del Tolima a la prueba de oficio decretada por el Despacho, la entidad territorial no realizó prórroga de la condición de amenazado del señor Wilson Silva Conde con posterioridad al 16 de agosto de 2016 y se desconoce nueva situación de amenaza presentada por el citado servidor. - Que el 9 de agosto de 2018 el demandante radicó solicitud de asilo y de suspensión de deportación en Miami - Florida – Estados Unidos14. - Que mediante Resolución No. 3607 del 20 de junio de 2019 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima declaró justificada la ausencia del docente Wilson Silva Conde a la Institución Educativa Técnica Nuestra Señora de las Mercedes – Sede Principal de Icononzo entre el 1 de mayo de 2016 al 31 de julio de 2016, y ordenó el archivo definitivo de la apertura del proceso administrativo de indagación preliminar por presunto abandono del cargo ordenado mediante resolución No. 4606 del 10 de julio de 2018.
En los considerandos de tal acto administrativo se indicó: - Que mediante petición radicada el 23 de octubre de 2019 ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, el demandante requirió el pago de las acreencias laborales, prestaciones sociales, salarios dejados de percibir y aportes generales a seguridad social en pensión desde el mes de abril de 201715. - Que mediante oficio de fecha 13 de noviembre de 2019 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima resolvió la anterior petición declarándola improcedente al no demostrar el demandante que había prestado sus servicios en las vigencias 2017 y 201816.
VII.4. Marco legal de la protección de docentes amenazados De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, el Estado colombiano está fundado “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las 13 Ver archivo 1 expediente digital folio 30. 14 Ver archivo 1 expediente digital folio 30 15 Ver archivo 1 expediente digital folio 34-43. 16 Ver archivo 1 expediente digital folio 45.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 12 personas que la integran y en la prevalencia del interés general”, y uno de sus fines esenciales, de acuerdo con el artículo 2°, es el de “( ) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” Por ello, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Ahora bien, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 con relación a los traslados del personal docente o directivo oficial preceptuó: “Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.
El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición. Posteriormente, fue expedido el Decreto 3222 de 2003 reglamentario del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, que reguló varios tipos de traslado de docentes: el traslado por necesidades del servicio (artículo 2º), traslado por razones de seguridad (artículo 3º), traslado por razones de salud (artículo 2º) y traslado por permuta (artículo 2º).
Así mismo, y en desarrollo del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, que regula lo relativo al traslado de los docentes y directivos docentes oficiales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 520 del 17 de febrero de 201017, que derogó el Decreto 3222 de 2003, y atribuyó al Ministerio de Educación Nacional la responsabilidad de regular el procedimiento para la protección de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en los establecimientos educativos estatales ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación y que se encuentran en situación de amenaza, estableciendo en sus artículos 5º, 9° y 10° lo siguiente: «Artículo 5º.
Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Decreto, cuando se originen en: 17 Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 13 1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.
Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. (Negrilla fuera del texto). 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.» «Artículo 9º.
Reglamentación para traslados por razones de seguridad. La reglamentación de que trata el numeral 2 del artículo 5° de este Decreto, deberá establecer un procedimiento ágil para la realización de los traslados por razones de seguridad en el que se determine: la conformación de un comité especial para la atención de situaciones de amenaza a docentes y directivos docentes al servicio del Estado; las funciones de dicho comité; la definición de los niveles de riesgo y las consecuencias correlativas; los términos perentorios para la adopción de las decisiones; los efectos fiscales para el pago de los servidores trasladados a entidad territorial distinta a la nominadora y los criterios para la definición del lugar de reubicación laboral.» «Artículo 10º.
Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 3222 de 2003 y todas las disposiciones que le sean contrarias.» A partir de ello, se creó18 un Comité Especial para la Atención de Educadores Estatales Amenazados en cada entidad territorial certificada, con el fin de que el mismo fuera el encargado de determinar el nivel de riesgo del docente independientemente de que el mismo tuviera o no relación con el ejercicio de sus funciones.
Posteriormente, a través del Decreto Ley 4065 de 2011, se creó la Unidad Nacional de Protección y con él, el “Programa de Prevención y Protección a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de los derechos de personas grupos y comunidades” organizado por el Decreto 4912 de 2011. Fue así como el Ministerio de Educación Nacional, ante la necesidad de establecer una reglamentación específica sobre el procedimiento y traslado de docentes del sector público por razones de seguridad, expidió el Decreto 1782 de 201319 cuya finalidad es la protección de “los derechos a 18 Mediante Resolución 1240 de 2010 “Por la cual se fija el procedimiento para la protección de los docentes y directivos docentes estatales que prestan sus servicios en los establecimientos educativos estatales ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación y que se encuentran en situación de amenaza, y se dictan otras disposiciones”.
Este acto administrativo, a su turno, fue modificado por las Resoluciones 3164 de 2011 y 3900 de 2011, del Ministerio de Educación Nacional. 19 "Por el cual se reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y se dictan otras disposiciones." NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 14 la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de estos educadores y los de su familia, al igual que el derecho al trabajo de los referidos servidores”.
Esta norma contempló un procedimiento especial para los traslados por razones de amenaza de los educadores oficiales así: Artículo 7°. Traslado por condición de amenazado. El traslado por razones de seguridad en condición de amenazado se aplicará a todos los educadores oficiales sin excepción alguna, a través de las instancias y procedimientos establecidos en el presente capítulo.
Artículo 8°. Condición temporal de amenazado. Se entiende que un educador adquiere la condición temporal de amenazado cuando se presentan hechos reales que, por su sola existencia, implican la alteración del uso de sus derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad, entendiéndose razonadamente que la integridad de la persona corre peligro.
Artículo 9°. Trámite de la solicitud de reconocimiento de la condición de amenazado. El educador oficial que considere fundadamente estar en una situación de amenaza que le impida seguir prestando sus servicios en su sede habitual de trabajo, presentará a título personal, por cualquier medio idóneo, ante la autoridad nominadora o a quien esta delegue y sin que se requieran formalidades especiales, la solicitud de protección especial de su derecho a la vida, integridad, libertad o seguridad personal, para lo cual, deberá exponer de manera clara y precisa los hechos en que fundamenta su petición, junto con las pruebas que tenga la posibilidad de aportar.
Recibida la solicitud, el gobernador o alcalde, o el servidor en quien haya sido delegada la respectiva función, remitirá, a más tardar, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, copia de la misma a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que adelanten las actuaciones que correspondan en el marco de sus competencias.
Así mismo, dentro del término señalado en el inciso anterior, la autoridad nominadora remitirá a la Unidad Nacional de Protección la solicitud del educador, con el fin de que esta entidad adelante la evaluación del nivel de riesgo en los términos que establece el Decreto 4912 de 2011 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue. Igualmente, dentro del término previsto en el inciso 2° del presente artículo, la solicitud de protección del educador será comunicada al sindicato que agrupa el mayor número de educadores en la entidad territorial certificada y a su Federación, a fin de que este ejerza la función de veeduría y seguimiento frente a las actuaciones que se adelanten para dar cumplimiento a las disposiciones del presente decreto.
Artículo 10. Reconocimiento temporal de amenazado. Presentada la solicitud de protección por parte del educador oficial, la autoridad nominadora deberá expedir, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el acto administrativo mediante el cual reconozca temporalmente, y por un plazo máximo de tres (3) meses, la condición de amenazado, de lo cual deberá informar a la Comisión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 15 Nacional del Servicio Civil.
En consecuencia, de ello, le otorgará comisión de servicios para que desempeñe el cargo en otra institución educativa dentro de su jurisdicción, sin que por este motivo haya lugar a la solución de continuidad en la prestación del servicio. En el evento que no sea posible conferir la comisión de servicios para ejercer el cargo en otra institución educativa por motivos debidamente justificados, se podrá efectuar una comisión para atender transitoriamente, hasta por el mismo plazo, actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo del cual es titular el educador.
Dentro del plazo de tres (3) meses señalados en el inciso 1° del presente artículo, la Unidad Nacional de Protección evaluará el nivel de riesgo al cual se encuentra sometido el educador oficial y deberá comunicar a la autoridad nominadora el resultado de su estudio. Si así no sucediere, la entidad nominadora prorrogará al educador su condición temporal de amenazado hasta por tres (3) meses más, informando a la Comisión Nacional del Servicio Civil de esta medida.
Artículo 11. Resultados de la evaluación del nivel de riesgo. Si como consecuencia de la evaluación del nivel de riesgo que adelante la Unidad Nacional de Protección se recomiendan medidas de protección a favor del educador, la autoridad nominadora procederá a efectuar su traslado dentro o fuera de la entidad territorial certificada, para lo cual se seguirán las siguientes reglas: 1.
Recibido el estudio de riesgo de la Unidad Nacional de Protección, al día hábil siguiente, la autoridad nominadora solicitará al educador que presente cinco (5) alternativas, en orden de prioridad, de los municipios dentro de la misma entidad territorial o de otras entidades territoriales certificadas, a los cuales aspira ser trasladado. 2.
Si la autoridad nominadora es un departamento, y el traslado solicitado es a un municipio que hace parte de su jurisdicción, este se formalizará mediante acto administrativo que deberá ser expedido dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haberse recibido la propuesta por parte del educador. 3. Cuando el traslado del educador sea a otra entidad territorial certificada en educación, la autoridad nominadora de origen, al día hábil siguiente de haber recibido las alternativas planteadas por el educador, solicitará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que informe dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, a cuáles de las entidades propuestas ha dado autorización para la provisión temporal por encargo o nombramiento provisional de vacantes definitivas, que puedan ser proveídas con el referido servidor.
Obtenida la respuesta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autoridad nominadora de origen y la entidad territorial certificada que tenga la vacante definitiva, suscribirán dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, el convenio interadministrativo correspondiente. Si la Comisión Nacional del Servicio Civil informa que a dos (2) o más entidades territoriales certificadas propuestas por el educador les ha dado la autorización NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 16 de que trata este numeral, la suscripción del convenio interadministrativo se hará respetando el orden de prelación definido por el educador.
Una vez suscrito el convenio interadministrativo de que trata el inciso anterior, la entidad territorial certificada de origen mediante acto administrativo ordenará el traslado por razones de seguridad del educador y la entidad territorial de destino mediante acto administrativo procederá a ordenar la incorporación y posesión del educador sin solución de continuidad.
Parágrafo. En caso de no existencia de vacante definitiva en las entidades territoriales certificadas propuestas por el educador, la autoridad nominadora deberá tramitar una reubicación temporal en la misma entidad territorial certificada o ante otra propuesta como opciones por el educador, de lo cual se deberá informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Lo dispuesto anteriormente se tratará de una medida temporal mientras vuelve a surtirse el trámite ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y se halle una vacante definitiva en la que pueda ser trasladado el educador.” En ese orden, las normas trascritas entre otros aspectos, establecen los requisitos que debe cumplir la solicitud del educador estatal y del directivo docente cuando se encuentre en situación de riesgo que le impida la prestación de los servicios en su sede habitual de trabajo por motivos de amenaza a su vida o integridad personal, para lo cual debe presentar ante la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada donde se encuentra nombrado la solicitud de protección especial, exponiendo de manera clara y precisa los hechos en que fundamenta su petición, junto con las pruebas que tenga la posibilidad de aportar.
Recibida la solicitud, la entidad territorial certificada debe expedir dentro de los tres (3) días hábiles siguientes un acto administrativo en el que reconozca temporalmente y por un plazo máximo de tres (3) meses la condición de amenazado, otorgándole una comisión de servicios para que desempeñe el cargo en otra institución educativa dentro de su jurisdicción o en actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo del cual es titular, sin solución de continuidad en la prestación del servicio.
Recibida la solicitud, la entidad territorial certificada deberá remitirla, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que adelanten las acciones de su competencia. Dentro de este mismo término la autoridad nominadora remitirá a la Unidad Nacional de Protección la solicitud, con el fin que adelante la evaluación del nivel de riesgo, en los términos del Decreto 4912 de 2011, para lo cual tendrá un plazo de tres (3) meses, luego de los cuales deberá comunicar a la autoridad nominadora el resultado del estudio; en el evento que así no sucediera la entidad nominadora prorrogará al educador su condición temporal de amenazado hasta por tres (3) meses más. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 17 Si el resultado del análisis es la adopción de medidas de protección a favor del educador, la entidad procederá a efectuar su traslado dentro o fuera de la entidad territorial certificada.
VII.5. Del pago de la remuneración de los servidores públicos del sector educativo De acuerdo con el Decreto 1647 de 196720, los pagos de sueldos son por servicios prestados, expresamente el artículo 1º preceptúa que “Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal.” Así las cosas, la remuneración a que tiene derecho todo servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado.
Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. Ahora bien, el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, establece como uno de los deberes de los docentes y directivos docentes “b. Cumplir con el calendario, la jornada escolar y la jornada laboral, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.” Y como prohibición tienen, entre otras, la de abandonar o suspender sus labores durante la jornada de trabajo sin justa causa o sin autorización previa de sus superiores (literal a del artículo 42 ibídem).
Para el caso puntual de los servicios de educación, los artículos primero, segundo y tercero del Decreto 1844 de 2007 “Por el cual se ordena el no pago de días no laborados por los servidores públicos del sector educativo y se deroga el decreto 1838 de 25 de mayo de 2007”, disponen: “ARTÍCULO PRIMERO: La no prestación oportuna del servicio para el cual están vinculados por el Estado, o el cese de actividades laborales, realizado por servidores públicos, no amparados en justa causa previamente definida en la ley, se entiende ilegal y generará para quienes participen en él, la no causación de la remuneración correspondiente en los términos previstos en el Decreto 1647 de 1967.
ARTÍCULO SEGUNDO: La remuneración no causada deberá ser deducida en la siguiente nómina, en el evento de que por efecto de la liquidación de la misma se haya producido el pago. 20 Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del estado”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 18 ARTÍCULO TERCERO: Las entidades territoriales certificadas en educación dispondrán, de plano, el no pago de aquellos servicios efectivamente no prestados por los servidores y efectuarán el reporte correspondiente a los organismos de control, para que dentro del ámbito de su competencia adelanten las acciones administrativas, fiscales y disciplinarias a las que hay lugar.” De acuerdo a la normativa anterior, cada docente y directivo docente tiene asignada una remuneración mensual, la cual corresponde a la jornada laboral establecida.
Así mismo, se precisa que el pago del salario se reconoce por los servicios efectivamente prestados; de manera que cuando un servidor no asiste a prestar su servicio sin justa causa, se deberá proceder inmediatamente a descontar del salario el día o los días no laborados; adicionalmente, y de manera independiente, se realizará el respectivo reporte de la situación para que se adelanten las respectivas acciones administrativas, fiscales y/o disciplinarias.
VII.6. Caso concreto En el presente asunto el señor Wilson Silva Conde pretende el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar desde el mes de abril de 2018 como docente de aula provisional adscrito al Departamento del Tolima, argumentando que si bien no ha concurrido a su sitio de trabajo a prestar sus servicios profesionales, su inasistencia se encuentra justificada en las amenazas de que fue víctima y que lo llevaron a salir del país para proteger su vida e integridad personal.
Argumenta que la anterior justificación fue valorada y aceptada por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima mediante la Resolución No. 3607 del 20 de junio de 2019, dando lugar a la terminación de la indagación preliminar disciplinaria adelantada en su contra; no obstante, cuando realizó la reclamación de pago de los salarios y prestaciones sociales, la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima le indicó que su petición era improcedente ante la falta de prestación del servicio docente.
Por su parte, el Departamento del Tolima indicó en la contestación de la demanda, que no era procedente el pago de los salarios y prestaciones solicitadas por el actor, en la medida que no ha prestado sus servicios en la institución educativa en la que fue nombrado; simplemente se fue del país sin avisar o poner en conocimiento las razones de ello.
Para resolver el sub lite es necesario precisar que, en efecto, el señor Wilson Silva Conde se encuentra vinculado al Departamento del Tolima mediante contrato provisional -vacante definitiva- desde el 8 de agosto de 2011 como docente de aula, y que en el mes de mayo de 2016, cuando prestaba sus servicios en el Municipio de Icononzo, presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia por presuntas amenazas recibidas en el mes de abril de la misma anualidad, en la que precisó que en tres (3) oportunidades fue llamado telefónicamente por personas no identificadas para instarlo a que se fuera del municipio so pena de asesinarlo y así mismo que varios residentes de dicha localidad le indicaron que habían algunos sujetos que estaban preguntando por él en los alrededores del colegio, lo que lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 19 motivó a dejar de asistir a la institución educativa en la que laboraba desde el 3 de mayo de dicha anualidad.
Tal situación fue puesta en conocimiento por el señor Silva Conde al Departamento del Tolima a través de oficio radicado el 26 de mayo de 2016, dando lugar a que la Secretaria de Educación adelantara las siguientes gestiones: - Con oficio SAC2016EE8434 del 8 de julio de 2016 remitió a la Unidad Nacional de Protección la documentación presentada por el señor Wilson Silva Conde, con el fin que procedieran con la investigación y análisis de los hechos denunciados relacionados con presuntas amenazas. - Expidió la Resolución No. 4291 del 16 de agosto de 2016, a través de la cual el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció temporalmente la condición de amenazado al docente Wilson Silva Conde y dispuso su traslado para ejercer el mismo cargo de docente de aula en el área primaria, en la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Sor Josefa del Castilla del Municipio de El Guamo-Tolima, decisión que le fue notificada el 19 de agosto de 2016.
En tal acto administrativo se precisó que el docente debía presentarse dentro de los 10 días hábiles siguientes en la nueva institución educativa, so pena de incurrir en las faltas previstas en el artículo 47 del Decreto 2277 de 197921. Estas medidas se ajustan a lo ordenado en los artículos 9º y 10º del Decreto 1782 de 201322, ya que la entidad otorgó mediante acto administrativo la condición temporal de amenazado al demandante, trasladándolo transitoriamente a una institución educativa de otro municipio, e inició el trámite de reconocimiento definitivo de su condición, para lo cual remitió a la Unidad Nacional de Protección la solicitud del educador con el fin que se adelantara la evaluación del nivel de riesgo.
Tal petición fue avocada por la Unidad Nacional de Protección, y ello le fue comunicado al interesado a través de oficio OF-16-0037780 del 5 de septiembre de 2016 proferido por el Coordinador del Grupo de Solicitudes de Protección. Adicionalmente la UNP requirió al Comandante de la Policía Metropolitana de Ibagué para que implementara medidas preventivas al docente Wilson Silva Conde por un periodo de 4 meses mientras se surtía el estudio del nivel de riesgo; en virtud de lo cual se realizaron labores de revista y patrullajes policiales a su favor, según informó el Comandante de Policía Metropolitana de Ibagué en oficio S-2016-075344 del 20 de noviembre de 2016.
Posteriormente, una vez de surtido el estudio y verificación de los hechos de amenaza descritos por el demandante, la Subdirectora de Evaluación de Riesgo de la Unidad Nacional de Protección emitió concepto en el que precisó que era 21“Artículo
47. ABANDONO DEL CARGO. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se le autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado.
En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva junta de escalafón, presumirá el abandono del cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente mientras la junta decida sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente decreto.” 22 Por el cual se reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y se dictan otras disposiciones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 20 improcedente continuar con la evaluación del riesgo, por cuanto no se configuraban las características de riesgo y/o amenazas descritas en el Decreto 1066 de 2015. En este sentido aclaró la citada servidora que los presuntos hechos de amenaza ocurridos al evaluado y que motivaron el respectivo estudio, denotaban una inexistencia del nexo causal entre el presunto riesgo y su condición de docente, como quiera que los soportes documentales y demás evidencia recolectada daba cuenta que se trataba de una situación generada por no cancelar dineros prestados, considerado como conductas inapropiadas de su parte.
Lo anterior le fue comunicado al nominador (Departamento del Tolima) por parte de la Unidad Nacional de Protección a través de oficio OFI17-00002025 del 22 de enero de 2017, tal como lo ordena el artículo 10 del citado Decreto 1782 de 2013, concluyendo de esta manera con la investigación, sin concepto favorable para la adopción de medidas de protección ni de traslado.
No obstante lo anterior, previamente la entidad nominadora, a través de Resolución No. 5384 del 28 de septiembre de 2016, decidió, ante la vacante definitiva que se generó por el retiro forzoso de la docente Rosa Tulia Sánchez de Granados, trasladar definitivamente al señor Wilson Silva Conde de la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Sor Josefa del Castillo del Municipio de Guamo, para ejercer en el mismo cargo como docente en el área de Técnica y Comercial en la Institución Educativa Técnica Comercial Caldas sede Principal del Municipio de El Guamo.
El recuento realizado hasta este momento procesal denota que las dos entidades involucradas en el reconocimiento de la condición de amenazado solicitada por el actor adelantaron en debida forma el trámite administrativo establecido para tal efecto; sin embargo, el mismo fue desfavorable al no acreditarse un nexo entre el riesgo y la actividad docente desarrollada, lo que en términos prácticos impediría el traslado del docente del Municipio de Icononzo a un establecimiento educativo de otra ciudad.
No obstante ello, el nominador previamente decidió conceder el traslado definitivo a través de la Resolución No. 5384 del 28 de septiembre de 2016, para que el actor prestara sus servicios en el Municipio de El Guamo- Tolima, garantizando de esta manera su integridad física y la continuidad del servicio educativo. Pese a lo anterior, el actor alega en la demanda que los presuntos autores de las amenazas se enteraron del traslado y de su nuevo lugar de trabajo persistiendo en las mismas y generando actos materiales contra su integridad, siendo víctima de tiroteo, que por fortuna no generó consecuencias en su vida, situaciones que, según alega, fueron nuevamente puestas en conocimiento de la Secretaría de Educación del Tolima, pero frente a las cuales no se tomó ninguna medida, lo que lo impulsó a que finalmente en el mes de abril de 2018 tuviera que abandonar su casa y trabajo para migrar hacia los Estados Unidos de América.
Revisada la foliatura advierte la Sala que estas afirmaciones no tienen soporte probatorio alguno, pues con la demanda no se presentó ningún documento u otro que permita acreditar, en primer lugar la materialización de esas amenazas en el Municipio de El Guamo (informe de policía – comunicación a la Fiscalía General de la Nación, entre otros), y en segundo lugar, que se hubiera comunicado tal situación al Departamento del Tolima, tal y como se hizo en un primer momento cuando NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 21 prestaba sus servicios en el Municipio de Icononzo, sumado al hecho que el Profesional Especializado de Gestión de Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura mediante oficio TOL2022ER026815 del 19 de agosto de 2022 aclaró a esta Corporación, con ocasión a la prueba de oficio decretada, que con posterioridad al 16 de agosto de 2016 el señor Silva Conde no informó de nuevas situaciones de amenaza.
Significa lo precedente que el señor Wilson Silva Conde no contaba con una justa causa para dejar de prestar sus servicios como docente en la institución educativa a la cual se encontraba vinculado, y en ese orden de ideas, no se dan los presupuestos para que la entidad territorial realice el pago de salarios y prestaciones sociales, ya que conforme lo ordena el Decreto 1844 de 2007, el nominador cuenta con plenas facultades para disponer de plano la no cancelación de aquellos servicios que no fueron prestados.
Es decir que la administración se abstuvo de pagar el salario del demandante a partir de abril de 2018, en cumplimiento de las facultades y obligaciones que le han sido asignadas por la Constitución y la ley, actuación que mal podría calificarse de arbitraria o injusta cuando está sustentada en el hecho que el actor no prestó sus servicios como docente, sin que hubiere aportando alguna excusa que justificara su ausencia en el lugar de trabajo23.
Es obligación de la administración abstenerse de pagar el salario correspondiente a los días no laborados, porque lo contrario significaría que se permite un enriquecimiento sin justa causa en perjuicio del erario público y contraviniendo las normas que imponen el deber de todo servidor público de cumplir con sus funciones de acuerdo con la Constitución y las leyes.
No resulta de recibo para la Sala la teoría según la cual al haberse ordenado mediante Resolución No. 3607 del 20 de junio de 2019 por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el archivo definitivo de la apertura del proceso administrativo de indagación preliminar por presunto abandono del cargo a favor del demandante, automáticamente se abre la posibilidad de que éste reciba el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, como quiera que, en primer lugar, una es la potestad administrativa del nominador para descontar el pago por los servicios que no han sido prestados y otra es la facultad disciplinaria con que cuenta para definir si se ha presentado o no el abandono del cargo y las consecuencias que ello acarrea24.
Así lo aclara el artículo tercero del Decreto 1844 de 2007, al señalar: Las entidades territoriales certificadas en educación dispondrán, de plano, el no pago de aquellos servicios efectivamente no prestados por los servidores y efectuarán el reporte correspondiente a los organismos de control, para que dentro del ámbito de su competencia adelanten las acciones administrativas, fiscales y disciplinarias a las que hay lugar.” (Subraya fuera del texto original) 23 Como por ejemplo lo sería una Comisión de servicios, comisión de estudios, permiso, licencia deportiva, vacaciones, entre otros (artículos 54 y siguientes del Decreto 1278 de 2002). 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 22 En segundo lugar, la actuación disciplinaria desplegada en ese momento fue por la inasistencia del señor Wilson Silva Conde en el periodo comprendido entre el 1º de mayo y el 31 de julio de 2016 a la institución educativa Técnica Nuestra Señora de las Mercedes – Sede Principal del Municipio de Icononzo, periodo laboral que no corresponde al solicitado en las pretensiones de esta demanda que comprende los salarios y prestaciones desde el 1º de abril de 2018 y en adelante, razón adicional para desechar el argumento planteado.
En ese orden de ideas, según las pruebas que obran en el expediente, como el demandante no ha cumplido sus deberes y obligaciones laborales ni ha justificado su ausencia, no ha causado el derecho a recibir la correspondiente remuneración y, en consecuencia, el no pago del salario y prestaciones está debidamente sustentado, razón por la cual se denegarán en su integridad las pretensiones de la demanda, manteniendo incólume la presunción de legalidad el acto administrativo demandado.
VII.7. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 23 A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al no prosperar las pretensiones demandatorias (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art.188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de la entidad demandada, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda iniciada por el señor WILSON SILVA CONDE contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de acuerdo con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. Segundo: CONDENASE en costas a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a favor de la entidad demandada, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
Tercero: En firme esta decisión, ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Cuarto: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO WILSON SILVA CONDE VS DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 2020-0155-00 24 La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 22ec0b3a56328971300de1c61c21c792c1011a5517cd5b6c3388b6195da8af1d Documento generado en 17/02/2023 05:14:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica