TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-007-2018-00376-01 (Int. 048-2020) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: COMPAÑÍA ENÉRGETICA DEL TOLIMA SA ES Apoderado demandante: NANCY GLORIA PADILLA ÁLVAREZ Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES Apoderado demandado: ALVARO ANDRÉS BUITRAGO CADAVID Tema: LIQUIDACIÓN IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO OBJETO DE LA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 5 de diciembre de 2019, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra del municipio de Flandes – Tolima, con el fin de que se declare la nulidad de: i) la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, mediante la cual se practicó liquidación de aforo por concepto de impuesto de alumbrado público; y ii) la Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de aforo.
Y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada exonerar a la Compañía Energética del Tolima SA ESP, del cobro que se efectuó a través de la liquidación de aforo por concepto de impuesto de alumbrado público. Que se ordene a la demandada la devolución de los dineros indexados desde la fecha que se hubiesen cobrado o retenido. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El Concejo Municipal de Flandes – Tolima, profirió el Acuerdo municipal No. 41 de 2007, el cual establece el Estatuto Tributario aún vigente, y el 29 de mayo de 2013 profirió el Acuerdo No. 005 "Por Medio Del Cual Se Regula El Impuesto De Alumbrado Público En El Municipio De Flandes Tolima Y Se Dictan Otras Disposiciones”. 2.3 La Secretaría de Hacienda del municipio de Flandes, expidió la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, mediante las cuales se practicó una Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes liquidación de aforo por concepto de impuesto de alumbrado público a Enertolima S.A ESP como contribuyente. 2.4 ENERTOLIMA S.A. E.S.P, presentó recurso de reconsideración en contra de la liquidación contenida en la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017. 2.5 Mediante la Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018, el municipio de Flandes resolvió el recurso de reconsideración y declaró infundado los argumentos presentados por la demandante.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Relaciona como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política - Artículos 417, 703 y 705 del Acuerdo No. 041 de 2007 - Artículos 712 y 730 del Estatuto Tributario - Acuerdo No. 005 del 29 de mayo de 2013 i) Violación a la constitución política Sostuvo que se vulneró el debido proceso del actor, pues, la demandada emitió la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, sin cumplir con el requerimiento especial que contempla las normas tributarias especialmente el Acuerdo Municipal No. 41 de 2007 y el Estatuto Tributario Nacional. ii) Violación al Estatuto Tributario Que se violó el artículo 730 del Estatuto Tributario, porque en la factura demandada, no se expuso ni explicó cuál era el hecho generador concreto que daba lugar al impuesto de alumbrado público, sin determinar si dicha subestación generó cobro, es o no de su propiedad u operada por la actora.
Que era necesario identificar la subestación que se tomó como el hecho generador por parte del ente territorial, pues, en el municipio de Flandes – Tolima, se encuentran situadas subestaciones de energía eléctrica de varias empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, sin que se pueda presumir que todas son de propiedad o son operadas por Enertolima.
Indicó que también era necesario que en la liquidación se indicará a qué capacidad instalada pertenece la subestación que da lugar al impuesto, para efectos de que Enertolima pudiera ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción; más aún, cuando el artículo 712 del E.T. y el artículo 417 del Acuerdo 41 de 2007, así lo exigen.
Que las leyes que imponen tributos señalan de manera general los supuestos de hecho cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación tributaria, pero es necesario fijar el monto del tributo a pagar en cada caso concreto y particular, para lo cual se exige: i) establecer la ocurrencia del supuesto de hecho generador de la obligación tributaria o hecho gravable; ii) establecer la dimensión económica del mismo o base gravable; y, iii) aplicar la tarifa correspondiente; todo ello se define Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes como “proceso de determinación tributaria" y debe ser hecho directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o por la misma Administración cuando los anteriores no cumplen con ese deber, o no están obligados a hacerlo.
Que la omisión de los aspectos antes señalados en las liquidaciones aquí demandadas relativos al hecho generador, genera la nulidad de la actuación, por desconocimiento del artículo 730 del estatuto tributario. iii) Violación al Acuerdo Municipal No. 041 de 2007, proferido por el Concejo de Flandes Indicó que el ente territorial violó sus propios procedimientos tributarios establecidos en el acuerdo municipal 41 de 2007, pues, aunque el emplazamiento, es un acto de trámite, se convierte en un requisito de validez para adelantar el proceso de una liquidación de aforo, es decir, que la demandada realizó el procedimiento sin darle cumplimiento al artículo 420 del acuerdo mencionado.
Que no se observa que la liquidación de aforo efectuada por la demandada cumpliera con el requisito indispensable para su validez, contemplado en el artículo 421 del Acuerdo No. 041 de 2007, ya que no contiene la explicación sumaria del aforo que sería el acta de visita al contribuyente Enertolima, dentro de la cual se debería describir las subestaciones, capacidad instala, el nivel de tensión que tienen las líneas de transmisión o distribución, más aun, cuando dentro del territorio de Flandes existen varias, pero de diferentes dueños.
Que los actos demandados tampoco contienen la explicación de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustenta el aforo liquidado, esto con el fin de dar cumplimiento al artículo 422 del Acuerdo 41 de 2007. iv) Falsa motivación en sus fundamentos de hecho Sostuvo que los actos demandados, mediante los cuales se resuelven los recursos de reconsideración, se fundan en argumentos relacionados con la facultad de los Concejos Municipales para crear impuestos, basados en el artículo 338 de la Constitución Policita y en el Acuerdo No. 005 de mayo 29 de 2013; sin embargo, la administración olvidó que lo que se discute es la validez del acto administrativo contenido en la liquidación de aforo de alumbrado público contenida en la factura No. 2017006673 y no la procedencia o facultad del Concejo Municipal para crear impuestos.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su prosperidad. Que la norma anterior que regula la materia, fijó la tarifa, por lo que al municipio no le queda otra alternativa que señalar las antenas que tiene el demandante, sin que exista prueba que desvirtué la presunción legal de la existencia de las antenas señaladas en los actos administrativos, como tampoco que la base gravable o la tarifa, sea inequitativa.
Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes Que el demandante no demandó el Acuerdo No. 005 de 2013, el cual señala la tarifa a cobrar, sin que sea cierto que el municipio hubiere tenido que requerir al demandante para que presentara su declaración y luego liquidarla, porque la tarifa fue fijada por el acto de liquidación de aforo.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 5 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que como el impuesto de alumbrado público que es objeto de discusión no es de los declarados por el contribuyente, no es posible exigirle al Municipio de Flandes (Tol.), que previo a emitir la Liquidación Oficial del tributo, realice el requerimiento previo contemplado dentro del proceso de aforo, no hay lugar a ello.
Indicó que al revisar la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público Nos. 2017006673 del 03 de noviembre de 2017, elaborada por la Secretaria de Hacienda Municipal de Flandes (Tol.) y que es objeto de demanda, se observa que la misma contiene toda la información requerida por la ley. Y concluyó que contrario a lo que se afirma en la demanda, la entidad demandada si tenía razones para pronunciarse frente a la legalidad del Acuerdo Municipal No. 005 de 2013 y, adicionalmente, también se aprecia que la Entidad Territorial si se pronunció frente a la legalidad y validez de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público contenida en la factura demandada, y no se advierte que los argumentos expuestos sean contrarios a la realidad fáctica o jurídica del caso y por lo tanto, es decir, que no existió falsa motivación.
6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante indicó que el juez de instancia omitió condiciones que el Consejo de Estado ha establecido en estos casos, como es la necesidad de cumplir con el acto previo claramente expuesto en el artículo 703 del Estatuto Tributario, sin perjuicio del alcance y obligaciones que contrae el mismo Acuerdo Municipal No. 41 de 2007.
Que la violación al debido proceso alegada, no es por la obligatoriedad de expedir una liquidación de aforo, de la cual la misma jurisprudencia ha dispuesto innecesaria para quienes no están obligados a declarar, sino porque la administración, antes de liquidar y cobrar el impuesto de alumbrado público, tenía la obligación de cumplir no solo con lo dispuesto en las normas que fundamentan las actuaciones administrativas, sino de poner de presente un requisito previo.
Que además de existir cierta parcialidad y evidente interpretación errónea de la norma, se pasó por alto la reiteración jurisprudencial del Consejo de Estado, que en variadas sentencias ha dispuesto la necesidad de cumplir con el requisito previo a la liquidación del aforo, so pena de incurrir en violación al debido proceso. Que las providencias del Tribunal Administrativo del Tolima han sido clara al subsumir en sus correspondientes fallos criterios en los que Consejo de Estado ha fijado, frente a la necesidad del acto previo a la liquidación de una factura de alumbrado público por parte de los entes territoriales (municipios).
Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes Que en este asunto, se deben tener en cuenta el precedente judicial, la norma local (Acuerdo municipal) y la norma nacional (Estatuto Tributario), y en ese sentido, al no haberse demostrado que en efecto no hubo el requisito especial previo, la consecuencia no solo impone la violación al debido proceso, sino la nulidad de los actos con los que la administración determinó la liquidación y su correspondiente facturación. Que en el acto previo se debe individualizar el predio o la zona, pues, en síntesis, no basta con escribir un mínimo de información, sino que es evidente la necesidad de procurar una plena identidad de quienes son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, de manera que se tengan los argumentos mínimos necesarios para que se ejerza el derecho a la defensa.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada, y se acceda a las pretensiones, en aras de que no se vulnere el debido proceso.
7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 29 de enero de 2020 y mediante providencia del 5 de febrero de 2020, se admitió la apelación impetrada por la demandante. El 11 de marzo de 2020, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad en la que las partes reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 8.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar sí: - La demandada debía realizar un acto de determinación del monto a pagar en forma previa a la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a la Compañía Energética del Tolima — Enertolima SA ESP efectuada mediante la factura aquí demandada, en aras de garantizar el debido proceso y brindar la oportunidad al contribuyente de controvertir la cuantificación del tributo, o si, por el contrario, al no estar establecido tal procedimiento en las normas que regulan el mencionado impuesto, la actuación administrativa se ajustó al ordenamiento jurídico.
Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes 8.3 HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 1. Mediante liquidación Oficial de impuesto de Alumbrado Público No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, el Municipio de Flandes cobró a Enertolima SA ESP, el impuesto de alumbrado público por el periodo de noviembre de 2017, por el hecho generador “Líneas de Transmisión”, por total de $2.213.151.
Documental.- Liquidación Oficial de impuesto de Alumbrado Público No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017 (Fol. 11) 2. La actora presentó recurso de reconsideración contra la liquidación contenida en la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017.1 Documental.- Escrito de recurso de reconsideración (Fol. 24-36) 3.
Mediante la Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018, el municipio de Flandes, resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la decisión inicial.2 Documental.- Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018 (Fols. 12-19) Para la Sala, merece plena credibilidad, la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio. 8.4 MARCO NORMATIVO – LIQUIDACIÓN IMPUESTO ALUMBRADO PÚBLICO Mediante el Acuerdo Municipal No. 041 de 2007, se estableció el Estatuto Tributario del municipio de Flandes - Tolima, en donde se regula entre otros lo que se denomina "Ingresos Corrientes No Tributarios -Tasas" -, y en su Capitulo VIII, el "Impuesto de Alumbrado Público", por lo que desde el artículo 291 y siguientes, se establecen las generalidades del tributo, sus tarifas y su administración y control, además, se indicó la posibilidad de aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional.
Posterior a ello, el Concejo Municipal de Flandes - Tolima, estableció el cobro del Impuesto de Alumbrado Público por medio del Acuerdo Municipal No. 014 de junio 27 de 2008, el cual fue derogado por el Acuerdo Municipal No. 005 de mayo 29 de 2013, "por medio del cual se regula el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Flandes - Tolima y se dictan otras disposiciones", en el que se reguló, lo siguiente: "Artículo Segundo. Los elementos constitutivos para el cobro del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Flandes - Tolima, son: 2.1.
Hecho Generador: El hecho generador de este tributo es el disfrute efectivo o potencial del servicio de Alumbrado Público, la propiedad o tenencia de un bien inmueble(s) en el área geográfica del Municipio de 1 Ver folios 24-36 2 Ver folios 12-19 Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes Flandes - Tolima, el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica o por el desarrollo de las siguientes actividades: a) ( ) y g) Quien opere subestaciones y líneas de transmisión de energía eléctrica.
(negrilla fuera de texto) 2.2. Sujeto Activo. Para efectos del cobro del impuesto del servicio de Alumbrado Público, el sujeto activo es el Municipio de Flandes Tolima. 2.3. Sujeto Pasivo. Los Sujetos Pasivos de este tributo serán: todas las personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras a cualquier título de bienes inmuebles ubicados dentro del perímetro urbano y rural del Municipio de Flandes - Tolima: además todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen dentro del Municipio de Flandes - Tollina alguna o algunas de las actividades económicas especificas descritas en el hecho generador del presente acuerdo (…) 2.4.
Base Gravable. Se fija como base gravable del impuesto de ( ). Para todas aquellas personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades económicas específicas diferenciadas en el presente acuerdo se calculara sobre salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo Tercero. Tarifas. Las tarifas del impuesto de alumbrado público que se establecen para el (..).
Parágrafo Quinto. Adicional a las tarifas antes mencionadas, se aplicarán las siguientes: G) SUBESTACIONES DE ENERGÍA ELECTRICA: Establézcase para las personas naturales o jurídicas que realicen transformación de energía eléctrica de acuerdo con la capacidad instalada por la subestación la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público: CAPACIDAD INSTALADA (MVA) VALOR IMPUESTO/MES Entre 1 y menor a 10 MVA Dos (2) SMLMV Entre 10 y menor a 15 MVA Tres (3) SMLMV Entre 15 y menor a 30 MVA Cuatro (4) SMLMV Mayor o igual a 30 MVA Cinco (5) SMLV H) LINEAS DE TRANSMISIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELECTRICA: Establézcase para las personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarios y reciban remuneración o cargos por el uso de líneas de transmisión o distribución de energía, que estén situadas en la jurisdicción del Municipio de Flandes - Tolima, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público, que aplica para cada línea de transmisión o distribución de acuerdo con su nivel de tensión(voltaje): LINEAS DE TRANSMISIÓN O DISTRIBUCIÓN NIVEL DE TENSIÓN VALOR IMPUESTO/ MES Sistemas A 33/34.5 KV Dos (2) SMLMV Sistemas A 110/115 KV Tres (3) SMLMV Sistemas A 220/230 KV Cuatro (4) SMLMV Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes Parágrafo Sexto. En el caso en que se presenten dos hechos generadores para el mismo sujeto pasivo, se aplicara la tarifa que represente mayor valor del impuesto del alumbrado público.
Artículo Cuarto. El municipio es responsable por la administración del impuesto de Alumbrado Público. No obstante lo anterior, ( ) Artículo Quinto. Facultase al Alcalde Municipal para que previo el cumplimiento de las disposiciones legales contrate, la operación integral, mantenimiento ( ) Artículo Sexto. El recaudo y producido del impuesto de alumbrado público se destinará para el pago de todos los costos y gastos para la prestación del servicio de alumbrado público, como son: ( ) Artículo Séptimo. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su Sanción y Promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Acuerdo Número 014 del 27 de junio de 2008.(…)”.
De esta manera se evidencia que Acuerdo Municipal No. 005 de 2013, que regula el tributo de impuesto de alumbrado público, no estableció el procedimiento para el cobro o proceso para expedir el acto administrativo de liquidación del mismo. Frente a lo relacionado con el impuesto de alumbrado público, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que: “(…) Se precisa que, en materia tributaria, las actuaciones administrativas se pueden iniciar en cumplimiento del deber legal de declarar o de oficio.
En ambos casos, la finalidad que persigue la regulación es la misma: que el sujeto pasivo del tributo contribuya para los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (artículo 95, num. 9 CP) El mecanismo que prevea la norma tributaria para cumplir ese deber, sea mediante declaración hecha por el propio contribuyente o mediante la liquidación formulada por la propia administración, no cambia el hecho de que es la norma la que determina los elementos del impuesto y que es a partir de esos presupuestos que el contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar o simplemente de pagar el impuesto.
Si la normativa territorial impone al contribuyente la obligación de pagar el tributo, sin que medie declaración privada o liquidación oficial, llámese factura o cuenta de cobro, lo conmina, en realidad, a acercarse a las oficinas de la administración a enterarse de la liquidación que proponga la autoridad tributaria municipal o departamental, forma esta que corresponde a la más básica y sencilla manera a la que apelan las entidades territoriales que no cuentan con la infraestructura ni con los recursos para reemplazar este mecanismo básico por el de la declaración privada formal, que,en estricto sentido, es más eficiente para el recaudo del tributo y es el que aplica la DIAN, por ejemplo.
El contribuyente que considere que no está obligado a pagar el tributo puede no acudir a la administración a que le liquiden el impuesto. No obstante, la administración puede conminarlo a explicar por qué no se acercó a pagar el impuesto, oportunidad que podrá aprovechar para explicar, entre otras razones, si las hay, que no es sujeto pasivo del impuesto.
De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos).
En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos. En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal. Y el otro modelo es el coercitivo: el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el "recibo" o en la "factura", según el caso, la liquidación y el plazo para el pago.
En el modelo de la declaración privada, primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales. En el otro modelo, el contribuyente espera que la administración le exija el pago para, si es del caso, oponerse a la liquidación. El modelo más utilizado para cobrar tributos es el de la declaración privada, sea que la administración suministre el formulario o una simple información, incluso verbal, acerca de cómo debe pagarse el impuesto por el contribuyente.
Respecto del modelo coercitivo, es criterio mayoritario de la Sala, que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, en aplicación del artículo 35 del Decreto Ley 01 de 1984.
La omisión de este acto, ha dicho la Sala, viola el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contribuyente.”.3 (negrilla y subraya fuera de texto) Esa misma corporación, en un caso similar, indicó4: “(…) Obsérvese que conforme con el artículo 30 del Acuerdo 005 de 2014, aplicable al caso concreto, le «[c]orresponde al Secretario (a) de Hacienda Municipal o quien él delegue, expedir los actos de determinación y liquidación oficial del Impuesto al Servicio de Alumbrado Público»30, de modo que, como se advirtió en la sentencia que se reitera, «los actos demandados no tienen la naturaleza de liquidaciones oficiales de revisión ni de liquidaciones oficiales de aforo.
Son simples liquidaciones tributarias expedidas en actuaciones administrativas iniciadas de oficio, por lo cual debe expedirse al contribuyente un requerimiento previo que le permita controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsume en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto” En este caso está probado que el municipio de Becerril omitió expedir el acto previo a las liquidaciones oficiales y, aunque lo advirtió el tribunal en la sentencia de primera instancia, la parte apelante guardó silencio, pese a constituir una de las razones por las que se declaró la nulidad de los actos demandados (…)” 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BAST1DAS BARCENAS;
Sentencia del 23 de febrero de 2017, Radicación número: 20001-23-31-000-2012- 00164- 01(21735), Actor: C.1. Prodeco S.A., Demandado: Municipio de Becerril 4 Ver CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN CUARTA; Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), r número: 20001-23-33-000-2017-00218-01(24725).
Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes En conclusión, el cobro del impuesto de alumbrado público comprende un modelo coercitivo, es decir, la entidad territorial expide la factura en donde determina un monto y un plazo para el pago del tributo, esto dando cumplimiento al artículo 3° del Acuerdo No. 005 de mayo 29 de 2013, sin que sea aplicable en estos asuntos, lo establecido en los artículos 643, 715, 716, 717 y 718 del Estatuto Tributario, como lo pretende la parte actora, pero sí es necesario según la jurisprudencia del Consejo de Estado y antes transcrita que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la liquidación del tributo, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del mismo, y demás aspectos.
8.5. CASO CONCRETO La parte demandante, solicitó la nulidad de: i) la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, mediante la cual se practicó liquidación de aforo por concepto de impuesto de alumbrado público; y ii) la Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de aforo.
El juez de instancia, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que como el impuesto de alumbrado público que es objeto de discusión no es de los declarados por el contribuyente, no es posible exigirle al Municipio de Flandes (Tol.), que previo a emitir la Liquidación Oficial del tributo, realice el requerimiento previo contemplado dentro del proceso de aforo, no hay lugar a ello; y que al revisar la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público Nos. 2017006673 del 03 de noviembre de 2017, elaborada por la Secretaria de Hacienda Municipal de Flandes (Tol.) y que es objeto de demanda, se observa que la misma contiene toda la información requerida por la ley La parte actora apeló la decisión e indicó que el juez de instancia omitió condiciones que el Consejo de Estado ha establecido en estos casos, como es la necesidad de cumplir con el acto previo claramente expuesto en el artículo 703 del Estatuto Tributario, sin perjuicio del alcance y obligaciones que contrae el mismo Acuerdo Municipal No. 41 de 2007; y que en este asunto, se deben tener en cuenta el precedente judicial, la norma local (Acuerdo municipal) y la norma nacional (Estatuto Tributario), y en ese sentido, al no haberse demostrado que en efecto no hubo el requisito especial previo, la consecuencia no solo impone la violación al debido proceso, sino la nulidad de los actos con los que la administración determinó la liquidación y su correspondiente facturación. De lo probado en el proceso se tiene que: - Mediante liquidación Oficial de impuesto de Alumbrado Público No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, el Municipio de Flandes cobró a Enertolima SA ESP, el impuesto de alumbrado público por el periodo de noviembre de 2017, por el hecho generador “Líneas de Transmisión”, por total de $2.213.151.5 - La actora presentó recurso de reconsideración contra la liquidación contenida en la factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017.6 5 Ver folio 11 6 Ver folios 24-36 Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes - Mediante la Resolución No. 182 del 16 de julio de 2018, el municipio de Flandes, resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la decisión inicial.7 El artículo 29 de la Constitución Política, consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, que constituye una garantía fundamental para los asociados, aplicable a toda actuación administrativa y judicial, entendido este como "el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia."8 La Corte Constitucional de manera reiterada ha señalado que el debido proceso es uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que su protección se convierte en un deber fundamental.
La misma corporación ha sostenido que, para garantizar al asociado un debido proceso en cualquier actuación, sea esta de carácter administrativo o judicial, es necesaria la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, en desarrollo igualmente del principio de legalidad y en respeto de las formas propias de cada actuación. Así las cosas, no cabe duda que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, existen dos modelos para el pago de impuestos, el de declaración privada (pago espontaneo en cumplimiento de una norma que imponga el tributo), en el que la administración es la que suministra formularios o medios electrónicos para el pago; y el otro, el coercitivo, mediante el cual la administración emite "recibo" o "factura", según el caso, la liquidación y el plazo para el pago; y en este último modelo el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, pues, su omisión viola el debido proceso y derecho de defensa; no obstante, dicho acto previo no puede ser confundido, como lo entendió la parte actora, con el requerimiento especial, trámite que es propio del modelo de declaración privada.
En ese sentido, una vez revisada la prueba documental existente en el proceso no se logra demostrar que la demandada haya efectuado el requisito de acto previo a la expedición de la factura aquí demandada, al que se refiere la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde le informe a la parte actora (contribuyente) una descripción de la cuantía, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del mismo, bajo los cuales se realizaría la posible liquidación del impuesto de alumbrado público, a efectos de que esta tenga la información suficiente para ejercer su pleno derecho de defensa, y aunque en el trámite administrativo se presentaron los recursos de reconsideración, la entidad no modificó su decisión aun ante la omisión en el trámite administrativo (acto previo), sin que con eso se garantizará el debido proceso.
Es decir, que resulta improcedente el trámite adelantado por la entidad demandada en sede administrativa, esto es, la expedición directa de una "liquidación oficial" del impuesto de alumbrado público, sin que previamente se hubiera emitido un acto en el que se hubiese dado la oportunidad al contribuyente de discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto y el rango tarifario en que fue ubicado, situación que según la jurisprudencia del Consejo de Estado viola los derechos al debido proceso y a la defensa del contribuyente; por lo tanto, le asiste al apelante. 7 Ver folios 12-19 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-980 de 2010. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes Por otra parte, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es importante señalar que lo pretendido en este asunto, es la nulidad de los actos demandados por encontrarse viciados ante la omisión de un acto previo a su expedición, en el que se debía informar sobre el hecho generador que determinaba la base gravable, su cuantificación, y demás aspectos, que le permitieran ejercer su derecho de defensa y contradicción en sede administrativa, sin embargo, la parte actora no demostró no ser sujeto pasivo del impuesto, por lo que la consecuencia de la nulidad en los término alegados en la demanda, no es otro que garantizar la legalidad de las liquidaciones expedidas por la demandada en cuanto a la determinación de la base gravable y los posibles hechos generadores del mismo, al no existir comunicación previa a las facturas de cobro, oportunidad dentro de la cual, podrá controvertir su calidad de sujeto pasivo o no, o en su defecto solicitar la exoneración o devolución de sumas de dinero pagadas con ocasión del mencionado impuesto; lo anterior, se reitera, debido a que la actora, no demostró que no era sujeto pasivo del impuesto, existiendo la posibilidad de serlo, conforme al literal g) numeral 2.1 del artículo 2° del Acuerdo No. 5 de 2013, pues, es de conocimiento que es operador de subestaciones y líneas de transmisión de energía eléctrica, pero ello tendrá la oportunidad de probarlo en sede administrativa.
Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada, y se declarará la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento, se ordenará a la demandada rehacer el trámite administrativo tendiente a realizar la liquidación del impuesto de alumbrado público, conforme a lo estipulado en la presente providencia, esto es, con la información completa en el acto previo o la comunicación previa a las facturas que liquidan el impuesto, con la información detallada de la base gravable, monto a liquidar e individualización del hecho generador como lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aras de no vulnerar el derecho fundamental de defensa y debido proceso de la actora.
En conclusión, al estar demostrado que el ente demandado expidió la Liquidación Oficial de impuesto de Alumbrado Público a cargo de la Compañía Energética del Tolima — Enertolima SA, sin otorgar al contribuyente la oportunidad de discutir las condiciones en las que fue liquidado tal tributo, conforme a la línea jurisprudencial trazada por la Sección Cuarta del Consejo de estado, se concluye que dicha actuación resulta violatoria del debido proceso del contribuyente, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
9. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la accionada tanto en primera instancia como en segunda, y especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho, en cada una de las instancias.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará de igual forma, a la parte demandada, en costas de ambas instancias, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, para cada una de las instancias, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Expediente: 73001-33-33-006-2015-00404-01 (Int. 2018-1105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Compañía Energética del Tolima SA ESP Demandado: Municipio de Flandes
RESUELVE
REVOCAR la sentencia del 5 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Factura No. 2017006673 del 3 de noviembre de 2017, expedida por el municipio de Flandes, por medio de la cual se practicó la liquidación del impuesto de alumbrado público a Enertolima SA ESP, y la nulidad de la Resolución No. 182 del 16 de junio de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración.
SEGUNDO: ORDENAR al Municipio de Flandes – Secretaría de Hacienda – Tesorería, rehacer la actuación correspondiente para el cobro del impuesto de alumbrado público de la entidad demandada, realizando el respectico acto previo a la liquidación del impuesto de alumbrado público y garantizando el debido proceso, derecho de defensa y contradicción del contribuyente.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, para cada una de las instancias. Por Secretaría del juzgado de origen se deberán liquidar.
QUINTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado (Salva voto) LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Radicación: 73001-33-33-007-2018-00376-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Enertolima Accionado: Municipio de Flandes REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Salvamento de voto del Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veinte (23) de febrero de dos mil veintitrés. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00376-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Enertolima Accionado: Municipio de Flandes Magistrado Ponente: LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA.
Salvo el voto: Con el respeto de las decisiones mayoritarias manifiesto lo siguiente: La Determinación, Aforo y Cobro de tributos territoriales; caso específico del impuesto sobre el alumbrado público. De conformidad con la doctrina del C. de E.1, cuando se adopta el modelo "coercitivo" para pagar o recaudar impuestos, el procedimiento tributario navega inane, por lo tanto, el acto de reglamentación territorial para esta clase de exacciones deviene general, impersonal y abstracto a partir de significar a los sujetos pasivos del tributo que su cobro se hace en las facturas periódicas de determinadas empresas, en este caso, de las prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Acá no se discute que, como norma territorial fue debidamente publicado el reglamento territorial del impuesto sobre el alumbrado público en la circunscripción de Flandes; veamos, i. Acuerdo Municipal No. 041 de 2007, que estableció el Estatuto Tributario del municipio de Flandes - Tolima, en donde se regula entre otros lo que se denomina "Ingresos Corrientes No Tributarios -Tasas" -, y en su Capitulo VIII, el "Impuesto de Alumbrado Público", por lo que desde el artículo 291 y siguientes, se establecen las generalidades del tributo, sus tarifas y su administración y control, además, se indicó la posibilidad de aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, y ii.
Posterior a ello, el Concejo Municipal de Flandes - Tolima, estableció el cobro del Impuesto de Alumbrado Público por medio del Acuerdo Municipal No. 014 de junio 27 de 2008, el cual fue derogado por el Acuerdo Municipal No. 005 de mayo 29 de 2013, "por medio del cual se regula el impuesto de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS;
Sentencia del 2 de marzo de 2017, Radicación número: 05001-23-31- 000-2005-06567-01 (20537), Actor: Uno Sur S.A. En Liquidación, Demandado: Municipio de Medellín, Fallo. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00376-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Enertolima Accionado: Municipio de Flandes alumbrado público en el Municipio de Flandes - Tolima y se dictan otras disposiciones", en el que se dijo: "" Artículo Cuarto. El municipio es responsable por la administración del impuesto de Alumbrado Público.
No obstante lo anterior, ( ) Artículo Quinto. Facultase al Alcalde Municipal para que previo el cumplimiento de las disposiciones legales contrate, la operación integral, mantenimiento ( ) Artículo Séptimo. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su Sanción y Promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Acuerdo Número 014 del 27 de junio de 2008.(…)”.
Reitérese lo que dice la ponencia, "la legalidad del Acuerdo No. 005 de 29 de mayo de 2013 y de la facultad que la ley y la Constitución a los concejos municipales para establecer tributos, se debe aclarar que no se está demandando la nulidad del acuerdo en mención por ende no se hará un análisis al respecto.". Y la publicación de la norma territorial implica, en el modelo coercitivo de recaudo del tributo, que de suyo, si se estableció i. el procedimiento para el cobro o proceso para expedir el acto administrativo de liquidación individual del mismo, ii. el procedimiento para el cobro y, iii. para expedir el acto administrativo de liquidación del mismo; en el caso de Flandes, como se ve, "el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, no importa la denominación del documento, la liquidación y el plazo para el pago", y ello implica que la administración territorial se desprende del procedimiento de determinación y aforo2 pues debe, directamente, iniciar el procedimiento de cobro coactivo sin necesidad de requerir o adelantar el procedimiento de determinación del tributo ya que, como allí la doctrina indica "cuando la autoridad tributaria es la que se encarga de liquidar el impuesto puede utilizar múltiples formas.
En este modelo es de común ocurrencia que las actuaciones administrativas de determinación del impuesto sean sencillas, pues, las autoridades tributarias pueden, simplemente, conminar al contribuyente a que se acerque a las oficinas de tesorería para enterarse de la liquidación del impuesto y para pagarlo, o pueden enviar al domicilio del contribuyente las cuentas de cobro, las facturas, los formularios diligenciados del impuesto, etc.
La autoridad tributaria debe enterar de manera previa al contribuyente sobre el cobro del impuesto, de manera masiva o de manera individualizada, estableciendo plazos de pago y precisando lugares en donde se debe hacer el pago. Adicionalmente, debe informar las oportunidades, la forma y las autoridades ante las que se puede controvertir el impuesto.
En estos casos, entonces, a diferencia del otro modelo, el recaudo del impuesto depende de la eficiencia de la autoridad que administra el impuesto, que tiene la obligación de exigir su pago inmediatamente se causa y, a más tardar, mientras no esté prescrita la obligación tributaria. Expedida la liquidación, podrá otorgar los recursos de ley para que pueda ser controvertida, en aras de garantizar el derecho de defensa y de contradicción".
Finalmente, lo dijo la Máxima Corporación de la Jurisdicción "Estas reglas no se aplican del mismo modo cuando la normativa le impone a la autoridad tributaria el deber de liquidar el impuesto. Este deber legal implica que el impuesto se liquide y cobre dentro de los cinco (5) años siguientes a su causación, independientemente de que la autoridad tributaria expida facturas, cuentas de cobro y además, actos de determinación de impuestos.
Una interpretación diferente implicaría que la autoridad tributaria expida el acto de determinación del impuesto en cualquier momento, sin consideración a su causación y exigibilidad, haciendo nugatorio el plazo de prescripción de la acción de cobro"; por tal razón, este impuesto se 2 La liquidación de aforo se instituyó para los casos en que el contribuyente está obligado a declarar y no lo hace.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00376-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Enertolima Accionado: Municipio de Flandes causa con el consumo periódico del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y desde esa fecha se hace exigible, en el sentido de que la autoridad territorial puede cobrarlo al contribuyente3.
Respetuosamente, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado. Fecha ut supra. 3 Sección Cuarta del Consejo de Estado; Sentencia 23552 del 15 de noviembre de 2018 con ponencia de la magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL. «Refuerza lo anterior, el hecho que, como lo ha sostenido esta Sala, para efectos del término de prescripción de la acción de cobro, “cuando se adopta el sistema de facturación por la propia autoridad tributaria, tanto la factura o cuenta de cobro, así como el acto de determinación y el proceso de cobro deben surtirse en un plazo no mayor a cinco (5) años contados a partir de la fecha en que el impuesto se hizo exigible”, lo que ocurre a partir del 1º de enero de cada año.» Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia 20863 del 13 de diciembre de 2017.