REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. Luis Eduardo Collazos Olaya Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-006-2021-00211-01 Demandante: José Otoniel Rondón Valencia Apoderado: Vivian Kahterine Muñoz Marín Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Apoderados: Jenny Carolina Moreno Duran Tema: Incremento salarial del 20% y subsidio familiar de soldado profesional ASUNTO Decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor José Otoniel Rondón Valencia1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que acojan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de: Radicado a) No. 20183172026911: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10.
Del 19 de octubre de 2018 y b) Acto ficto o presunto producto dl silencio administrativo negativo consecuencia del derecho de peticion presentado el día 09 de octubre de 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico. 1.
Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), (…) (…) 2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 01 de junio de 2004, 1 Por conducto de apoderado judicial. 2 fecha en la cual el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia ingresó a las Fuerzas Militares. 3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 01 de junio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, (…) (…) 2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 01 de junio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional José Otoniel Rondón Valencia ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. 1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.” (sic). 1.1.1.
Hechos Indicó que el actor, terminado el curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, ostentando la categoría de soldado profesional, en el año 2004. Señaló que el actor está casado con la señora Diana Hilda Golondrino Chantre, desde el año 2014, con quien tiene una hija, la joven Valery Tatiana Rondón Golondrino. Expuso que, en virtud a su composición familiar, actualmente recibe subsidio familiar equivalente al 23% del salario básico, según lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Mencionó que el régimen salarial aplicable es el contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por lo que desde su ingresó a la institución el sueldo percibido corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% del mismo. Contó que, el 09 de octubre de 2018, elevó reclamación ante la demandada pidiendo reliquidación salarial, “teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional que perciben a título de 3 sueldo básico 1 Salario Mínimo Legal Vigente incrementado en un 60%” (sic).
Agregó que en la misma petición también solicitó “la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debe aplicársele lo establecido en el decreto 1794 del año 2000, artículo 11” (sic). Refirió que el Ejército Nacional negó la solicitud referente al reajuste salarial del 20% a través del Oficio 20183172026911 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10. del 19 de octubre de 2018, y que la petición de reajuste del subsidio familiar se negó mediante acto ficto. 1.2.
Contestación a la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército, manifestó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados se ajustan al ordenamiento jurídico. Advirtió que el actor ingresó a la institución directamente como soldado profesional y en ese orden no resulta beneficiario del régimen salarial dispuesto para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesional.
Sostiene que, frente al acto ficto o presunto originado de la petición de la reliquidación de subsidio familiar, se encuentra establecido que el actor tiene reconocido actualmente dicho concepto conforme a las normas aplicables, como quiera que está claro que el cambio en su estado civil ocurrió en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 26 de abril de 2022, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte accionante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija como agencias en derecho el 4% de lo pedido. (…)” Las decisiones antepuestas se sustentan en las siguientes consideraciones: “(…) negarán las pretensiones tendientes a reliquidar la asignación mensual del soldado profesional accionante con el reajuste del 20% teniendo en cuenta que para el 31 de diciembre de 2000, no se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado regular conforme lo dispuesto en la ley 131 de 1985, siendo requisito esencial para su procedencia, haberse configurado ese tránsito de soldado voluntario a soldado profesional; en igual sentido, tampoco procede el reajuste de la asignación salarial con el incremento del porcentaje reconocido por concepto de subsidio familiar dado que la prestación fue liquidada conforme los parámetros y porcentajes definidos en la ley para el momento de la solicitud del reconocimiento de dicha prestación. (…) El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán 4 estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas.
Ahora bien, el artículo 365 del C. G. P dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. En el presente caso se observa que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán las agencias en derecho a cargo de la parte actora, en la suma equivalente al 4% de lo pedido.” (sic). 1.4.
Recurso de apelación El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, sustentado así: “(…) de conformidad con la estructura que soporta el libelo, una vez más debo resaltar la necesidad de aplicar el juicio integrado de igualdad diseñado por la Honorable Corte Constitucional. En este recurso considero poner de presente que los sujetos objeto de comparación los permean características que permiten la aplicabilidad de la herramienta jurisprudencial referida.
Los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000 y que se trasladaron a la categoría de “profesionales” a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, que las personas que ingresaron directamente al escalafón, incluso, a título de hipotético aseguro al despacho que desde una óptica directa del servicio, se pueden tener frente al lente dos soldados profesionales, donde uno de ellos fue profesional, y no existen diferencias que acrediten su credenciales al servicio de la institución. Ahora bien, no puede perder de vista la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, mediante la cual se ordenó conocer el 20% del sueldo básico a quienes fungieron como voluntarios, en pro de garantizar los derechos adquiridos, decisión loable y ajustadas a los parámetros constitucionales, no obstante, la referida sentencia, trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que, para ellos no existe aplicación de dicha sentencia unificación, por lo cual su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre (1) SMMLV incrementado en un (40%), es decir, si bien es cierto la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que, existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).
Aunado a lo anterior, sin realizar un examen a profundidad dentro de la sentencia de unificación, el Honorable Consejo de Estado lanzó la siguiente afirmación, luego de no efectuar el análisis solicitado por el Ministerio de Defensa Nacional, entidad que consideró vulnerado el derecho a la igualdad de los soldados que ingresan directamente a la categoría: (…) Nótese como el alto tribunal contencioso administrativo afirma que no existe transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos, pero sin lugar a duda, con mi acostumbrado respeto manifiesto a su señoría que la transliterada aseveración contraviene los postulados de los 5 artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como los convenios internacionales sobre protección del salario, ya que, sí existe violación del derecho a la igualdad por los efectos del Decreto 1794 del año 2000, artículo primero y por la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, situación verificable luego de observar detalladamente la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Honorables magistrados, con especial entonación debo afirmar al respetado despacho que el derecho y principio constitucional a la igualdad sustancial de mi poderdante se está viendo seriamente coartado por el hecho de reconocérsele un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico, en comparación con sus compañeros que también tienen la categoría de soldado profesional, pero que perciben un (20%) más a título de sueldo básico.
(…) Partiendo del esquema normativo que regula el principio y derecho a la igualdad constitucional, es dable manifestar que este ropaje supremo está viéndose vulnerado en el caso de mi poderdante, ya que, su función constitucional, legal y reglamentaria como soldado profesional de Colombia es la misma que la ejecutada por sus compañeros soldados que en algún momento fueron voluntarios, su señoría, de forma directa y en flagrancia se está transgrediendo el mandato de trabajo igual salario igual, ya que, sin lugar equivocación se afirma que la labor de mi poderdante, y en general de todos los soldados profesionales incorporados directamente, es exactamente igual a la llevada a cabo por los ex voluntarios, por ende, afirmar que estos últimos merecen percibir un (20%) más de sueldo básico por el hecho de haber sido incorporados mediante un régimen diferente, da al traste directamente con lo preceptuado en la constitución política y tratados internacionales.
(…) Respetado Tribunal, es necesario dejar claro que es posible efectuar comparación directa entre los soldados que ingresaron como voluntarios y se trasladaron a profesionales con respectos de las personas que ingresaron directa al escalafón, ya que, a pesar de existir normas transitorias al respecto, desde la funcionalidad del servicio, tareas, deberes, objetivos y criterios generales y específicos, se tratan de grupos que al unísono se encuentra con un igual ropaje, en otras palabras existen diferencias transitorias, pero las mismas no son justificaciones constitucionalmente validas que permitan reconocer un salario mayor a un grupo de soldados profesionales en comparación con el restante de sus compañeros.
Teniendo en cuenta los elementos del juicio integrado de igualdad, así como las pretensiones de la demanda y el escenario fáctico y probatorio del asunto bajo examen, respetuosamente solicito a su señoría aplicar el juicio integrado de igualdad (…) (…) Con la intención de resaltar nuevamente las similitudes y diferencias entre los grupos objeto de comparación respetuosamente edifico los siguientes elementos: - Sujetos objeto de comparación: A B Soldados Profesionales que fueron voluntarios.
Soldados Profesionales que ingresaron directamente a la categoría. - Similitudes constitucionales, legales y reglamentarias: a. Son personas del género masculino capacitados y entrenados para apoyar y combatir en las unidades de las Fuerzas Militares, así mismo, ejecutan operaciones militares para la conservación y restablecimiento del orden público.
(Fuente: artículo 1, decreto 1793 del año 2000). 6 b. Pueden ser ascendidos al grado de dragoneante cumpliendo los tres requisitos reglamentarios. (Fuente: artículo 2, decreto 1793 del año 2000). c. Su nominador son los comandantes de cada fuerza. (Fuente: artículo 3, decreto 1793 del año 2000). d. Se les aplica idénticas causales de retiro temporal y permanente.
(Fuente: artículo 8, decreto 1793 del año 2000). e. El sistema penal y disciplinario es idéntico para los dos. (Fuente: artículo 37, decreto 1793 el año 2000). f. El régimen de reincorporación, capacitación, traslados, vestuario, alimentación y distinciones es el mismo. (Fuente: artículos 21 – 33, decreto 1793 del año 2000). g. Devengan en actividad una prima denominada “antigüedad”, bajo idénticos porcentajes.
(Fuente: artículo 2, decreto 1794 del año 2000). h. Devengan en actividad una prima denominada “de servicio anual”, bajo idénticos parámetros. (Fuente: artículo 3, decreto 1794 del año 2000). i. Devengan en actividad una prima denominada “vacaciones”, bajo idénticos porcentajes. (Fuente: artículo 4, decreto 1794 del año 2000). j. Devengan en actividad una prima denominada “navidad”, bajo idénticos porcentajes.
(Fuente: artículo 5, decreto 1794 del año 2000). k. Poseen el mismo régimen de pasajes por traslado y comisión. (Fuente: artículos 6 y 7, decreto 1794 del año 2000). l. Tienen idéntico régimen de vacaciones, cesantías y vivienda militar. (Fuente: artículos 8, 9 y 10, decreto 1794 del año 2000). m. Devengan en actividad una prima denominada “subsidio familiar”, bajo idénticos parámetros.
(Fuente: artículo 11, decreto 1794 del año 2000 y decretos 1161 y 1162 del año 2014). n. El régimen de asignación de retiro es el mismo. (Fuente: artículo 16, decreto 4433 del año 2004) o. El régimen de indemnización por muerte, así como de pensión de sobrevivencia es idéntico. (Fuente: artículos 19,20,21 y 22, decreto 4433 del año 2004). p. El estatuto para el reconocimiento de pensión de invalidez es el mismo.
(Fuente: artículo 2, decreto 1157 del año 2014). q. La aplicación de parámetros y principios generales en el reconocimiento de prestaciones sociales es igual. (Fuente: Ley 923 del año 2004). r. Poseen las mismas finalidades constitucionales: la defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional (Fuente: Constitución Política de Colombia, artículo 217.) Nota: El artículo 42 del decreto 1793 del año 2000 manifiesta con total claridad que dicho estatuto se aplica en su integridad a los dos grupos objeto de comparación. - Diferencias constitucionales, legales y reglamentarias: 7 a. El soldado profesional que fue voluntario ingresó a las fuerzas militares por disposición de la Ley 131 de 1985, en cambio, el soldado profesional incorporado directamente ingresó de conformidad con los decretos 1793 y 1794 del año 2000. b. El soldado profesional que fue voluntario se sometió a un proceso de traslado de categoría con la finalidad de mejorar sus garantías militares, ya que, mediante la Ley 131 del año 1985 no se brindaban prebendas prestacionales o laborales ordinarias, tampoco había régimen de traslado, viáticos, dotación, entre otros, en cambio, el soldado profesional, por su ingreso directo, fue protegido desde vinculación con garantías prestacionales y laborales ordinarias y demás prebendas, de acuerdo con los decretos 1793 y 1794 del año 2000. c. El soldado profesional que fue voluntario devenga un sueldo básico correspondiente a (1) SMMLV incrementado en un (60%) de conformidad con la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado en la materia, en cambio, el soldado incorporado directamente devenga (1) SMMLV incrementado en un (40%) de acuerdo con el artículo primero del decreto 1793 del año 2000.
Nota: Es necesario resaltar de igual manera, las diferencias en cuanto a los requisitos de ingreso al escalafón de soldado profesional, situación que fue detectada por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación pluricitada en esta demanda. Para el anterior efecto, me permito transliterar el cuadro comparativo edificado por el alto tribunal: DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Soldados profesionales que venían como voluntarios. • Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios. • Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales. • Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.
Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000. • Ser colombiano. • Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. • Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. • Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. • Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. • Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de 8 primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. • Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Aclaración: Su señoría, resalto con gran entonación el hecho que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. (…) CON RESPECTO DE LA PRETENSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR (…) Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, como se logra evidenciar, existen fundamentos serios, válidos y con respaldo jurisprudencial que permiten inferir con meridiana claridad la vulneración de los derechos fundamentales de mi defendido.
Así las cosas, de conformidad con el concepto de violación y su justificación en la demanda inicial, el cual forzosamente se tuvo que transliterar en el presente recurso, con mi debido y acostumbrado respeto me permito solicitar al honorable despacho SE REVOQUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, Y EN SU LUGAR, SE CONCEDAN LAS PRETENSIONES.
CONDENA EN COSTAS Honorables Magistrados, como se puede observar en la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número, 2021-00211-00, se resolvió condenar en costas a la parte accionante (…) Nótese cómo el artículo mencionado establece una serie de reglas para la imposición de costas procesales, dentro de las cuales se detecta una condición a superar: cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Partiendo de lo expuesto con anterioridad, se vislumbra por parte del despacho judicial accionado un ostensible desconocimiento jurisprudencial, así como un grave yerro de interpretación y aplicación del artículo 365 de la Ley 1564 del año 2012 el cual desembocó en un defecto sustantivo judicial, esto por un hecho fehaciente: condenar en costas a la parte vencida sin superar la regla número 8 de la Ley 1564 del año 2012.
Al respecto, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código general Del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, acorde con la posición que ha asumido el consejo de estado que, luego de señalar el criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 07 de abril de 2016, radicación número 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José francisco guerrero Bardi), en la que se indicó que: “en esta oportunidad la Subsección A varia aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación 9 de las costas, tal como lo prevé el código general del proceso, con el fin de darle plena aplicación al artículo 365 (8)”, Sin olvidar que se han proferido sin número de sentencias sin condena en costas (9), al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la alta corporación de lo contencioso (Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Subsección A Radicado 14001-23-33-000-2016-00502-01 (5485-18), en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
Por otra parte, la ley 1564 de 2012 (Código General Del Proceso), dispone en el artículo 365-8 que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; se advierte, que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en primera instancia. Como se puede verificar, el A-quo Condenó en costas en la suma equivalente al 4% de lo pedido, por lo cual se solicita sea revocada dicha decisión con base a lo expuesto.
CONCLUSIÓN EN CONCRETO Su señoría, es necesario precisar con diametral detenimiento la posibilidad de efectuar el juicio integrado de igualdad entre las dos clases de soldados profesionales, ya que es la base primigenia de la efectiva aplicación del test, se repite, se trata de personas que su labor es idéntica a la luz de la Constitución y la Ley, no existen diferencias funcionales, institucionales o legales que inspiren afirmar la imposibilidad de compararse.
Así la cosas, y bajo la línea que la misma Honorable Corte Constitucional ha diseñado, se logra detectar que existen falencias que la norma predica, es por ello que, la herramienta necesaria e indispensable para resolver de fondo el asunto objeto de estudio se llama “excepción de inconstitucionalidad”, en otras palabras, el defecto de formación nace desde el mismo Decreto 1794 del año 2000.
Por todo lo expuesto, esta defensa considera seriamente vulnerados los derechos fundamentales del accionante, y para subsanar dicho asunto, es necesario proferir sentencia que garantice los postulados de la carta suprema, por lo cual, con mi debido y acostumbrado respeto solicito a su señoría: - SE REVOQUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, Y EN SU LUGAR, SE CONCEDAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. - EN CASO DE NO PROSPERAR EL RECURSO, SE REVOQUE LAS COSTAS EQUIVALENTE AL 4% DE LO PEDIDO.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación 10 Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales.
Además, le corresponde determinar si el demandante tiene derecho al reajuste del monto del subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por último, establecerá es viable la condena en costas en contra de la parte vencida. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De acuerdo a la documental traída oportunamente al proceso, que no fue desconocida o tachada por las partes, la Sala encuentra acreditados los siguientes fundamentos fácticos: -. Según certificación emanada del Ejército Nacional – Oficina de Atención al Usuario DIPER2, al señor SLP. RONDON VALENCIA JOSE OTONIEL le figura la siguiente información en su base de datos: -.
Se aprecia del documento traído al proceso por la parte actora con los anexos de la demanda, obrante en las páginas 60 a la 623, en el acápite de información familiar, que la cónyuge del señor Rondón Valencia es la señora Diana Hilda Golondrino Chantre, con quien contrajo matrimonio el 28 de abril de 2016. -. Del certificado de la Dirección de Personal del Ejército Nacional4, se advierte que el señor José Otoniel Rondón Valencia percibe las siguientes contraprestaciones: “SUEL_BASICO”, “SEGVIDSUBS”, “SUBSIDIO FAMILIAR” en proporción del 23%, “BONORDPUPF” en proporción del 25%, y “PRSOLVOL” en proporción del 58.5%. 2 EXPEDIENTE ELECTRONICO, 018AntecedentesAdministrativosDemandante20220301.pdf, PÁGINA 24. 3 EXPEDIENTE ELECTRONICO, 003DemandaAnexos.pdf. 4 EXPEDIENTE ELECTRONICO, 018AntecedentesAdministrativosDemandante20220301.pdf, PÁGINA
8. TOTAL SERVICIO MILITAR DIPER EJC DIRTRA 169 24-12-2001 11-01-2002 18-09-2003 01 08 07 ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL DIPER EJC OAP-EJC 1072 20-04-2004 06-04-2004 31-05-2004 00 01 25 SUSPENSION DISCIPLINARIA DIPER EJC RES-EJC 0744 08-06-2006 08-06-2006 08-07-2006 00 01 00 SOLADO PROFESIONAL DIPER EJC OAP-EJC 1125 20-06-2004 01-06-2002 17 08 15 Total tiempos en EJERCITO NACIONAL 19 05 17 DE HASTA AA-MM-DD FECHAS NOVEDAD DISPOSICION 11 -.
El 09 de octubre de 2018, el SLP. José Otoniel Rondón Valencia reclamó ante el Comando de Personal del Ejército la reliquidación de su asignación básica aumentada en un 20% para alcanzar el valor de la misma prestación recibida por parte de los soldados voluntario que luego fueron incorporados como soldados profesionales; y reliquidación del porcentaje que recibe por subsidio familiar para que se reconozca en las proporciones regladas en el Decreto 1794 de 2000.5 -.
Con Oficio 20183172026911: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 19 de octubre de 2018, se resolvió la solicitud anterior en los siguientes términos:6 “Con lo referente a la solicitud del pago del reajuste del 20%, no es posible atender de manera favorable a lo solicitado, toda vez que verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), se encontró que el señor SLP.
JOSE OTONIEL RONDON VALENCIA, no fue incorporado como soldado voluntario, mencionado fue dado de alta como soldado profesional a través Orden Administrativa de Personal No. 1125 con novedad fiscal de fecha 20 de Junio del año 2004.” (sic). 2.4.2. Marco normativo 2.4.2.1. Régimen de carrera de los soldados profesionales7 A través de la Ley 578 de 20008 el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” (Subraya la Sala).
Con fundamento en las anteriores facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: 5 EXPEDIENTE ELECTRONICO, archivo 013AntecedentesAdministrativosJoseOtonielRondonValencia20211123.pdf, páginas 10, 12 a 18. 6 EXPEDIENTE ELECTRONICO, archivo 013AntecedentesAdministrativosJoseOtonielRondonValencia20211123.pdf, página 11. 7 Este marco normativo se toma de la sentencia CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, [radicado 85001333300220130006001 (3420-2015), emanada del Consejo de Estado.
Actor: Benicio Antonio Cruz. Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional. 8 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 12 “Artículo 1. Soldados profesionales.
Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000,9 preceptúan lo siguiente: “Artículo 3.
Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya fuera del texto). De acuerdo con las disposiciones trascritas, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 198510 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. 9 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 10 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 13 Esta dicotomía entre soldados profesionales que ingresaron por primera vez y los que siendo voluntarios fueron posteriormente enlistados como profesionales, es reconocida por el mismo Decreto Ley 1793 de 2000,11 cuando en su artículo 42 señala: “Artículo 42.
Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Subraya de la Sala). 2.4.2.2. Régimen salarial para el personal de soldados profesionales12 En lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000,13 en su artículo 38, autorizó al Gobierno Nacional para su expedición, en los siguientes términos: “Artículo 38.
Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992,14 a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Se destaca). Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 200015 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000:16 “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. 11 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 12 Este marco normativo se toma de la sentencia CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, [radicado 85001333300220130006001 (3420-2015), emanada del Consejo de Estado.
Actor: Benicio Antonio Cruz. Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional. 13 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 14 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 15 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 16 Ib. 14 Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Subraya la Sala). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo.
Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Se resalta).
Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 200017 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. 2.4.2.3.
Marco normativo del subsidio familiar para soldados profesionales El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, 17 Ib. 15 Artículo 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)” Por intermedio del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, “por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”, sobre el subsidio familiar, se indicó: “Artículo 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 08 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 200918, resolvió: 18 Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25- 000-2010-00065-00. 16 “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.
Lo antepuesto bajo las siguientes consideraciones: “(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática (…)” La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 08 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”.
(Negrillas y subrayado por fuera del texto). 2.5. Caso concreto Como quedó establecido en el acápite de hechos probados, dentro del plenario se tienen probadas las siguientes circunstancias fácticas: El señor José Otoniel Rondón Valencia prestó servicio militar en el Ejercito Nacional desde el 11 de enero de 2002 hasta el 18 de septiembre de 2003; luego, estuvo como alumno entre el 06 de abril de 2004 y el 31 de mayo de 2004; finalmente, se incorporó como soldado profesional a partir del 01 de junio de 2004.19 El 09 de octubre de 2018 pidió reliquidación salarial por incremento de la asignación básica en la misma proporción que la perciben los soldados voluntarios incorporados como soldados profesionales, es decir, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente incorporado en un 60% del mismo.20 Igualmente, solicitó reliquidación del subsidio familiar en el porcentaje que establece el Decreto 1794 de 2000, en razón a que el Decreto 1161 de 2014, aplicado en su caso para la concesión de la prestación, desconoce el principio de progresividad y prohibición de retroceso.
Con Oficio 20183172026911: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 19 de octubre de 2018, la demandada negó la reliquidación de la asignación salarial por incremento del 20%, argumentando que no era dable la aplicación del 19 EXPEDIENTE ELECTRONICO, archivo 013AntecedentesAdministrativosJoseOtonielRondonValencia20211123.pdf, página 6. 20 EXPEDIENTE ELECTRONICO, archivo 013AntecedentesAdministrativosJoseOtonielRondonValencia20211123.pdf, páginas 10, 12 a 18. 17 régimen salarial dispuesto para soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, como quiera que su ingreso a la institución acaeció directamente como soldado profesional, según Orden Administrativa 1125 con novedad fiscal del 20 de junio de 2004.
Así las cosas, establecido que el señor José Otoniel Rondón Valencia se vinculó al Ejército Nacional directamente como soldado profesional, concuerda la Sala que el régimen salarial que gobierna su situación es el previsto en los Decretos 1793 de 2000 y 1794 de igual año. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000,21 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Según el inciso 2º del artículo 1º del mismo decreto en cita, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Ahora bien, dilucidado que la vinculación del señor José Otoniel Rondón Valencia al Ejército Nacional fue por primera vez como soldado profesional, a partir del 20 de junio de 2004, como consta en la certificación de tiempo de servicio emanada de la accionada22, la Sala coincide con el a quo en que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia deprecada, equivalente al 20% de un SMLMV, ya que el régimen salarial que reclama es el previsto para los “soldados voluntarios” que luego se incorporaron como “soldados profesionales”, lo cual no se configuró en su caso, corolario a que se vinculó por primera vez directamente en este último grado.
Para la Sala el hecho que el accionante se hubiera vinculado directamente como soldado profesional lo hace beneficiario del régimen salarial que trae el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, equivalente a un SMLMV incrementado en un 40% del mismo. En el recurso de alzada el apoderado del actor apela al principio de igualdad para que se le reconozca la misma asignación salarial prevista para los soldados profesionales que venían de desempeñarse como soldados voluntarios, argumentando que en la actualidad desempeñan las mismas funciones.
Bien, el anterior argumento fue desestimado por el Consejo de Estado en providencia del 06 de octubre de 2016, con la cual se resolvieron solicitudes de aclaración, corrección y adición de la sentencia de unificación CE-SUJ2 del 25 de agosto de 201623, en las que el Ministerio de Defensa Nacional argumentó que el hecho de que los soldados voluntarios que posteriormente se incorporaron como profesionales devenguen una asignación básica equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, puesto que estos últimos perciben 21 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 22 EXPEDIENTE ELECTRONICO, archivo 013AntecedentesAdministrativosJoseOtonielRondonValencia20211123.pdf, página 6. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 85001333300220130006001 (3420-2015), actor: Benicio Antonio Cruz.
Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional. “Tema: CON FUNDAMENTO EN EL INCISO 2, DEL ARTICULO 1, DEL DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000, LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS POSTERIORMENTE INCORPORADOS COMO PROFESIONALES, TIENE DERECHO A SER REMUNERADOS MENSUALMENTE EN EL MONTO DE UN SALARIO BASICO INCREMENTADO EN UN 60%.” 18 un salario mínimo legal incrementado en un 40%.
Las consideraciones sobre el punto en comento fueron las siguientes: “(…) pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.” En orden a lo anterior, desestimado por el Consejo de Estado que los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera comportan circunstancias fácticas y jurídicas distintas, se desestima la realización del juicio integrado de igualdad que propuso la parte actora en el recurso de alzada.
Concuerda la Sala con tal conclusión de nuestro máximo órgano de cierre, como quiera que a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000,24 y pese a que los anteriores soldados voluntarios luego incorporados como profesionales y los que entraron directamente como profesionales, en la actualidad puedan ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos que trae los Decreto 1793 y 1794 de 2000, distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.
A continuación, se tren las diferencias entre estas dos categorías de soldados profesionales, en cuanto a su vinculación, según la sentencia de CE-SUJ2 del 25 de agosto de 2016. DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Soldados profesionales que venían como voluntarios • Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios. • Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales. • Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.
Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000 • Ser colombiano. • Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. • Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. • Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. • Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. • Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. • Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las 24 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 19 disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Con lo anterior se corrobora que el tratamiento igual que pide al actor no se predica respecto a los soldados voluntarios que luego se incorporaron como profesionales, ya que, por ejemplo, los requisitos de vinculación son disimiles. De otro lado, el actor reclama el reajuste del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues, en su criterio, con la aplicación del Decreto 1161 de 2014, norma que regla en la actualidad el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, se desconoció el principio de progresividad.
Como sustento a lo anterior, trajo a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 200925. Bien, de acuerdo a lo indicado por el Consejo de Estado en sede de tutela, no es presupuesto suficiente la nulidad del Decreto 3770 de 2009 para inaplicar el Decreto 1161 de 2014, ya que éste no fue objeto de estudio de legalidad en aquella oportunidad y actualmente su contenido permanece vigente.26 Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó el subsidio familiar para soldados profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Lo anterior, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la 25 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010).
Mediante Sentencia de 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, reviviendo de forma automática el Decreto 1794 de 2000. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, fallo del veinticinco (25) de junio de 2021, radicación número: 11001-03- 15-000-2021-01460-00(AC), actor: YIMER DUARTE MOSQUERA. 20 vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.
Como se advierte de lo acreditado en el proceso, el actor contrajo matrimonio el 28 de abril de 2016, por lo tanto, el subsidio familiar a que tiene derecho es el consagrado en el Decreto 1161 de 2014, el cual esta incólume en el ordenamiento legal y surte plenos efectos, mientras no haya sido demandado y anulado por esta jurisdicción. Además, resulta evidente que tampoco es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad sin que haya sido demandado.
Para finalizar, la parte actora refiere en el recurso de alzada que en virtud a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del CGP solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. Pues bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Ahora, no es de recibo que en esta jurisdicción en materia de imposición de costas se aplica el Código General del Proceso, toda vez que, del mismo artículo 188, antes referido, se desprende que se hace tal remisión solo en lo que respecta a su liquidación y ejecución. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya 21 que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Ahora, de acuerdo a la providencia recurrida el Juez condenó en costas a la demandante, lo cual resulta razonable puesto que la parte contraria debió desplegar defensa técnica para oponerse al reconocimiento de un derecho subjetivo, con manifiesta carencia de sustento para su concesión. Entonces, se advierte que la decisión sobre la condena en costas proferida en primera instancia se ajustó a derecho, toda vez que la imposición de las mismas se hizo en sentencia y en contra de la parte que presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento para accionar.
Además, contrario a lo dicho por la parte demandante, en el proceso si está acreditado que la entidad accionada incurrió en gastos procesales en este asunto, como quiera que constituyó apoderado que intervino oportunamente en cada una de las etapas procesales de la primera instancia. De igual manera, se observa que la fijación de las agencias en derecho se encuentra dentro de los parámetros señalados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PSAA16-10554 de 05 agosto de 2016. 2.6.
Decisión de segunda instancia En virtud a que no prosperaron los cargo del recurso de apelación, se confirmará la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.7. Costas y agencias del derecho Pese a que la providencia recurrida será confirmada en su totalidad no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en consideración a que la contraparte no intervino en estas diligencias (segunda instancia).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, infórmese al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. 22 Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA