República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandados: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES – Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 Interno: 939/21 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovido por OMAR GARZÓN LOZANO contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, siendo entidad vinculada la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES El señor OMAR GARZÓN LOZANO, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES en procura de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución N° 2019 del 17 de Julio de 2018, expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por el señor Omar Garzón Lozano, en cuanto a la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
Que se declare la nulidad de la Resolución N° 0286 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Gobernador del Departamento del Tolima, en la que se resolvió un recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 2019 del 17 de Julio de 2018. Que, en consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Omar Garzón Lozano, teniendo en cuenta la última asignación básica devengada, incluyendo la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de alimentación, las horas extras y demás factores percibidos en el último año de servicio.
Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 2 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Que se ordene la actualización y cumplimiento de las condenas en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Que el demandante nació el 11 de marzo de 1940 e ingresó al servicio docente del Departamento del Tolima el 21 de enero de 1960. Que, al señor Omar Garzón Lozano se le reconoció pensión de jubilación por parte del hoy Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima mediante la Resolución N°0531 del 18 de mayo de 1983, con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, al cumplir 20 años de servicio docente al Departamento del Tolima, sin tener en cuenta su edad.
Que a través de la Resolución N°00811 del 27 de julio de 2006, la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones reliquidó la pensión del demandante, tomando como base para la liquidación de la pensión el 75% del salario básico devengado durante el último año de servicios, sin tomar en consideración la totalidad de los factores salariales devengados, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, horas extras, entre otros.
Que mediante escrito del 20 de junio de 2018, solicitó la reliquidación de la pensión que disfruta con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (21 de septiembre de 2004 al 22 de septiembre de 2005), en aplicación de las normas que regulan las pensiones ordinarias de los servidores públicos, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución N° 2019 del 17 de Julio de 2018, expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, en cuanto a la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios y mediante la Resolución N° 0286 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Gobernador del Departamento del Tolima, en la que se resolvió su recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 2019 del 17 de Julio de 2018.
Por considerar que el reconocimiento de su pensión no se ajusta a derecho, la parte demandante acudió a este medio de control pretendiendo que se ordene la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo en su determinación la totalidad de los factores salariales devengados en ese periodo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas señaló los artículos 23, 29, 48 y 53 de la Constitucional Política; las leyes 6 de 1946, 33 de 1985, 62 de 1985, 100 de 1993; los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1919 del 2002 y 3752 de 2003. Refiere que la pensión de la cual es titular el demandante tuvo sustento normativo en la Ordenanza 057 de 1966 que consagraba un reconocimiento pensional a favor de los maestros del sector oficial, y aun incluso frente aquellos que habiendo laborado en el sector privado por (5) cinco años, igualmente lo hicieron para el magisterio por otros quince (15) años más. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 3 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Que pese a la declaratoria de nulidad por inconstitucional de la Ordenanza 57 de 1966, el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia confirmada por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 1993, ha reconocido a dicha pensión el carácter de ordinaria y, por tanto, sometida a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los factores que conforman la base para su liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Entidad Vinculada - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Conforme a lo establecido en providencia del 9 de septiembre de 2021, se entendió por no contestada la demanda por parte del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto quien se pronunció no allegó poder de sustitución. (Folios 207 al 209 del Expediente Unificado Digital).
Departamento del Tolima Mediante apoderada judicial señaló que la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, con la Resolución N° 0531 del 18 de mayo de 1983 le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Omar Garzón Lozano en aplicación de la Ordenanza N° 57 de 1966, pensión fue debidamente reliquidada por la Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones.
En ese orden de ideas, adujo que la pensión reconocida y reliquidada al accionante está ajustada a derecho por cuanto se efectuó teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos por la ley devengados por el docente en el último año de servicio y, respecto de los cuales aportó a la Caja de Previsión Social. Adujo entonces que actualmente no se puede acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Omar Garzón Lozano, habida cuenta que la norma que sirvió de soporte para el reconocimiento de la misma (artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966) fue retirada del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no puede analizarse ni darse aplicación a lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 o al Decreto 1045 de 1978, pues, si bien es cierto, una vez declarada la nulidad de la Ordenanza, se respetaron las pensiones reconocidas bajo su vigencia, esto no habilita que pueda incrementarse o incluirse en su liquidación otros factores salariales.
Concluyó afirmando que deben negarse las pretensiones de la demanda en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. Como excepciones de mérito formuló las que denominó “Falta de presupuestos sustanciales previstos en la ley para invocar la reliquidación de la pensión”, “imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas” y la excepción de “prescripción”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2021, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas adeudadas con anterioridad al 20 de junio de 2015 y declaró la nulidad de las Resoluciones N° 2019 del 17 de julio de 2018 y N° 0286 del 12 de diciembre de 2018 Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 4 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Omar Garzón Lozano con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (folios 294 al 308 del Expediente Unificado Digital).
En consecuencia, condenó al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al porcentaje que a cada una le corresponda, a reliquidar la pensión de jubilación del accionante con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, con la inclusión además del sueldo, de la prima de alimentación y de las doceavas partes de las prima de navidad y vacaciones devengadas del 21 de septiembre de 2004 al 22 de septiembre de 2005, efectiva desde el 20 de junio del 2015, en virtud del fenómeno de la prescripción, sumas que deberán actualizarse, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE; asimismo, autorizó a las accionadas a descontar el valor de los aportes a seguridad social correspondientes a los factores salariales a incluir.
Para llegar a la anterior disposición, el A quo, luego de hacer un recuento de las posiciones que existen en el Consejo de Estado frente a la procedencia de reliquidar las pensiones de los empleados públicos, a quienes se les reconoció su pensión bajo los parámetros de la anulada ordenanza 057 de 1966, concluyó que en la actualidad no existe una posición unificada ni reiterada con relación a dicho tema.
Sostuvo que, a causa de diferentes fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Tolima cambió la posición que venía adoptando en cuanto a la negativa de la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la ordenanza antes mencionada, aceptando la posibilidad de reliquidar esta prestación en el contexto de una pensión ordinaria de jubilación docente.
Luego de establecer la normatividad aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes advirtió que, en efecto, la pensión sobre la cual se solicita la reliquidación es la única ordinaria que se le ha reconocido al accionante, razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad laboral, resulta procedente estudiar si el señor Omar Garzón Lozano tiene derecho al reajuste pretendido, dando aplicación a las normas que a los docentes les aplican en su generalidad.
En ese orden de ideas, señaló que la entidad demandada liquidó de manera equivocada la pensión de jubilación de la demandante pues, de acuerdo con el régimen pensional que le cobija, ha debido realizarse con el 75% del salario promedio devengado durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y por haberse consolidado su derecho el 1 de febrero de 1980 al cumplir 20 años de servicio.
Bajo ese entendido, concluyó que la liquidación de la pensión del accionante deberá efectuarse con todas las sumas de dinero que se encuentren enlistadas en dicha normativa y que haya recibido como retribución por sus servicios en el último año, esto es, del 21 de septiembre de 2004 al 22 de septiembre de 2005; no obstante, no se tendrán en cuenta los periodos causados con anterioridad al 20 de junio de 2015, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de prescripción, como quiera que la petición que dio lugar a los actos demandados es del 20 de junio de 2018.
Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 5 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del Departamento del Tolima, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. (Folio 032RecursoApelacionDepartamentoDelTolima20211025, Carpeta Juzgado, expediente digital) Manifestó que, si bien es cierto, la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció y pagó al señor Omar Garzón Lozano la pensión de jubilación conforme con lo dispuesto en la Ordenanza N° 057 de 1966 que establecía que las pensiones de los maestros o docentes serían decretadas tan pronto como el servidor hubiere cumplido veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos, sin consideración a su edad, con el 75% del sueldo promedio mensual devengado en el último año de servicio; también lo es que, el demandante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada o reliquidada con la inclusión de los factores reclamados, porque al ser declarada la nulidad de la Ordenanza No. 057 de 1966, solo las pensiones de jubilación reconocidas mantuvieron su vigencia por así haberlo previsto la Ley 100 de 1993 en su artículo 146, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas; pero ello no implica que se hayan legalizado las normas que ampararon la decisión de esas pensiones.
Así las cosas, concluyó que no puede accederse a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación pues la norma que sirvió de soporte para su reconocimiento fue retirada del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no se puede realizar un análisis de legalidad con fundamento en la Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 o Decreto Ley 1045 de 1978, pues estos no fueron aplicados en su oportunidad.
Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia acusada y negar en su totalidad las pretensiones de la demanda. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de septiembre de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia del 5 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Se advierte también, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, que la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 6 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si el señor Omar Garzón Lozano, en su condición de beneficiario de una pensión reconocida bajo la Ordenanza 57 de 1966, retirada del ordenamiento jurídico, tiene derecho a que se le reliquide con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de alimentos, auxilio de transporte, la prima de vacaciones, horas extras y demás factores percibidos en el último año de servicios, de acuerdo con el régimen pensional que le cobija, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, para los que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley contaran con 15 años o más de servicio o si, por el contrario, como lo aduce la apoderada judicial del Departamento del Tolima en su escrito de impugnación, no es dable reliquidar la pensión del demandante para incluir en su monto la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto, la reliquidación que solicita debe hacerse conforme con las normas aplicables para la pensiones ordinarias de los empleados públicos, en este caso, la ley 33 de 1985 y en los términos estrictos en los que procede su aplicación. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe revocarse la sentencia impugnada, pues si bien es cierto, en aplicación del principio de favorabilidad, las pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, pese a su declaración de nulidad, pueden ser objeto de revisión para su reliquidación, empleando la normatividad aplicable a la generalidad de los servidores públicos, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del año 2010, también es cierto que no procede la inclusión dentro de la reliquidación solicitada, de factores salariales diferentes a los reconocidos al demandante al momento de reliquidarse su pensión por retiro definitivo del servicio, pues no acreditó que durante su último año de servicios devengara otros emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985 como factores de liquidación pensional, diferentes a su asignación básica, toda vez que la aplicación del régimen de transición previsto en el inciso primero del parágrafo segundo de la Ley 33 de 1985, solo se aplica al demandante en lo referente a la edad para alcanzar su pensión ya que su retiro se produjo cuando ya se encontraba vigente la Ley 33 de 1985.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN OTORGADAS EN APLICACIÓN DE LA DESAPARECIDA ORDENANZA 057 DE 1966 - LAS DOS TESIS DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico que se debate en el sub lite hace referencia a la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida a un docente con base en la Ordenanza 057 de 1966, la cual desapareció de la vida jurídica a través de sentencia proferida por esta corporación y confirmada por el Consejo de Estado.
Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 7 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Al respecto pueden reconocerse dos posiciones jurisprudenciales, representada la primera, en lo expresado en la sentencia proferida el 07 de junio de 20071, en la cual se indicó por parte de la sección segunda del Consejo de Estado lo siguiente: { } En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
La segunda posición jurisprudencial puede encontrarse en un pronunciamiento de la misma Subsección, que en sentencia de 18 de febrero de 20102, consideró que a pesar de que la pensión ha sido reconocida en los términos de la Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación esta debería sujetarse a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
Señaló esta providencia lo siguiente: En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)” (Subrayas y negrilla de la Sala).
Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 19973, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 2 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos (…), solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”. 1 Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", proferida en junio siete (7) de dos mil siete (2007), siendo C. P. el Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO- Expediente con radicación 73001233100020000366901 2 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP.
Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones. 3 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 8 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Sin embargo, sería del caso entrar a pronunciarse de fondo sobre la viabilidad de reliquidación de la pensión reconocida al actor con fundamento en una ordenanza que desapareció del ordenamiento jurídico, si no se observara que tal discusión ya resulta intrascendente en este momento pues la pensión que disfruta el demandante y sobre la cual solicita su reliquidación es la reconocida mediante Resolución N°00811 del 27 de julio de 2006, en la que el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, reliquidó la pensión del demandante, con base en el 75% del promedio de lo devengado en concepto de asignación básica durante el año inmediatamente anterior al retiro, es decir, entre el 21 de septiembre de 2004 y el 22 de septiembre de 2005 con fundamento en las normas de las leyes 33 y 62 de 1985, pensión cuya financiación fue compartida en proporción con los tiempos de servicio con el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, atendiendo a la condición de docente púbico del pensionado.
Del régimen pensional del personal docente. Teniendo en cuenta, lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979), pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.
En relación con la pensión de los docentes, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (….)2. Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Este régimen pensional vigente para el sector público nacional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el servicio, ha presentado variaciones en su alcance y características, tal como se reseña a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.
Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 9 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.
Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: • La asignación básica mensual, • Los gastos de representación y la prima técnica. • Los dominicales y feriados, • Las horas extras, • Los auxilios de alimentación y transporte, • La prima de navidad • La bonificación por servicios prestados, • La prima de servicios, • Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, • Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, • La prima de vacaciones, • El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, • Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino solo sobre los factores explícitamente relacionados en el artículo 45 de este Decreto Ley.
Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 10 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Ley 33 de 1985 Esta norma que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Así mismo, en los parágrafos segundo y tercero del mencionado artículo 1° esta Ley, creó tres circunstancias transicionales del régimen creado por esa norma, las cuales condicionaban su aplicación así:
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (Resaltado por la Sala) A su vez, en su artículo 3º señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja.
La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 11 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos, pero ahora como una disposición de carácter constitucional, a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.
Los anteriores argumentos fueron recogidos por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en providencia de 25 de abril de 20194, concluyó que no es posible tener en cuenta al momento de reconocer la pensión del personal docente la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En la referida providencia textualmente se plasmó: 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Abadía Reynel Toloza Demandado:Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 12 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente al carácter vinculante de la anterior decisión, la misma Sección Segunda fue clara en determinar lo siguiente: Efectos de la presente decisión 1. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” CASO CONCRETO Establecido lo anterior, considera la Sala que es posible revisar la pensión reconocida al señor Omar Garzón Lozano bajo los postulados de la desparecida Ordenanza N° 057 de Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 13 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES 1966, con las normas que rigen al sector oficial docente de manera general precisándose de manera detallada que régimen le era aplicable.
De entrada, considera la Sala que el A quo incurrió en yerro al manifestar que el régimen pensional del actor era la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, por haber laborado más de 20 años en el servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 pues, de una parte, al haber nacido el 11 de marzo de 1940, al momento de entrar a regir la ley 33 de 1985, le faltaba el requisito de la edad establecido en la ley 6ª de 1945 para acceder a la pensión de vejez (55 años), por lo que automáticamente queda excluido de la excepción que la misma ley consagró a favor de quienes al momento de entrar a regir hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez.
Tampoco puede beneficiarse de la excepción consagrada para quienes tuvieran más de 20 años de servicio, porque si bien tenía este tiempo de servicio, no se había retirado del mismo, pues su retiro se efectuó el 21 de septiembre de 2005 momento en el que la norma pensional vigente era la Ley 33 de 1985. Su situación se enmarca dentro del régimen de transición que igualmente la norma consagró para quienes al momento de entrar en vigencia la ley 33, habían cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes continuaban aplicándose las disposiciones únicamente sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha Ley, no obstante los factores salariales base de liquidación de la pensión, son los enlistados en la ley 62 de 1985 y en todo caso, solo servirán como base de liquidación, los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Frente a la forma correcta de interpretar el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, nuestro órgano de cierre en providencia de 8 de julio de 2020, sostuvo lo siguiente5: (..) En cuando a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 20106 asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.
No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20187 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS sentencia de ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 54001-23- 31-000-2002-01431-02(1869-13) 6 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 14 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no se afectan las finanzas del sistema ni se pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.
(Resalta la Sala) La misma Corporación el 26 de agosto de 2021 preceptuó lo siguiente frente a la forma correcta de interpretar el régimen de transición establecido en la ley 33 de 1985 así8: “(…) En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1º del parágrafo 2º de su artículo 1º, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad, criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda subsección “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ sentencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06404-01(1533-20) Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 15 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” (Resaltado autoría) En consecuencia, la decisión de primera instancia debe mirarse, en este momento, a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, y dentro de los lineamientos trazados por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.
Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad que al ser el demandante beneficiario pleno de la Ley 33 de 1985, al no haberse retirado a la edad de 50 años del servicio, única prerrogativa que le era aplicable en transición pensional, para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, los factores sobre los cuales debe reconocerse la misma, por mandato legal y prevalencia jurisprudencial, son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Ahora bien, en la resolución que le reconoció la pensión al actor, se señaló que el factor que se tuvo en cuenta para efectuar la liquidación de la misma fue la asignación básica y la prima de navidad. De acuerdo con las consideraciones generales ya planteadas y su aplicación al caso concreto, al demandante si los devengó, debieron tenérsele en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Observando el certificado de salarios del año anterior al retiro del servicio que obra a Folio 51 del Expediente Unificado Digital, se tiene que, además de la Asignación Básica, incluida en la liquidación efectuada al momento del retiro del servicio, el demandante devengó, Prima de Alimentación, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad en ese periodo, las cuales no se encuentran relacionadas en la Ley 62 de 1985, razón por la cual no resulta procedente su inclusión para tal propósito.
En ese orden de ideas, y conforme con la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que el demandante, NO tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo como factores pensionales la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación devengadas durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, pues los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la ley 33 de 1985, entre ellos los docentes, son los establecidos taxativamente en la misma ley.
Así las cosas, la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué ha de revocarse frente a la pretensión de reliquidación de la pensión del demandante, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. COSTAS Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Radicación: 73001-33-33-006-2021-00038-01 16 Interno: 939/21 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAR GARZÓN LOZANO Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Dicho Código en su artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte que le sea resuelta de manera desfavorable el recurso de apelación, no obstante, a lo anterior, la misma norma estipula que sólo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia la parte demandada no actuó, esta colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Aclara voto ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-006-2021-00038-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OMAR GARZÓN LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan aclarar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia. En el presente asunto, el señor OMAR GARZÓN LOZANO actuando a través de apoderado judicial, instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento solicitando que se reliquide su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida dando aplicación a la Ordenanza 057 de 1966, pidiendo que se le incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el ultimo año de servicios, atendiendo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, razones en las que se funda para solicitar que se aplique en su integridad la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.
Frente a ello, consideró necesario señalar que el suscrito venía manteniendo una posición más favorable para el trabajador, dando aplicación a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en sentencias de tutela del 3 de julio de 20191 y 10 de mayo de 20182, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando 1 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 2 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallos judiciales proferidos dentro de los procesos con radicación 73001-33-33- 007-2015-00179-013 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015- 00024-014 MP.
Luis Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015- 00214-015 MP. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. Sin embargo, al evidenciarse recientes pronunciamientos de tutela del Consejo de Estado donde se debate un caso similar al que hoy es objeto de estudio, dentro de los expedientes con radicación No. 11001-03-15-000- 2021-07021-00 del 09 de diciembre de 20216; 11001-03-15-000-2022-01230- 00 del 18 de marzo de 20227 y el No. 11001-03-15-000-2022-03931-00 del 01 de septiembre de 20228; donde le dan una interpretación distinta y que ha venido siendo adoptada por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, en la que señala que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición. En virtud de lo anterior, el suscrito considera necesario aclarar que debido a los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en sede de tutela, decidió acogerse a la posición que ha venido adoptando la Sala mayoritaria de esta colegiatura, donde concluye que el régimen de transición se aplica únicamente respecto a la edad y tiempo de servicio, y no frente al ingreso base de liquidación. Siendo estas razones las que me llevan aclarar el voto en la presente decisión. Magistrado 3 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 4 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. 5 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 6 Consejera Ponente Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Consejero Ponente Doctor Carmelo Perdomo Cuéter 8 Consejera Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate