República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTROS Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL IBAGUÉ, MUNICIPIO DE IBAGUÉ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL al cual fue vinculado el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES ANTECEDENTES El señor MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (fls 29 al 36 del expediente unificado digital): DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1053- 000814 del 14 de marzo de 2018, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, que negó el reajuste de la pensión de jubilación del docente MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA. Que, en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades accionadas a reconocer y reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las doceavas partes de todos los factores salariales como parte de la base de liquidación, el 75% de lo devengado en el último año de servicio y las mesadas pensionales.
Que las sumas adeudadas se actualicen conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y se condene en costas a las entidades demandadas. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 El anterior petitum fue cimentado, conforme lo revela el examen del expediente, en los siguientes, HECHOS Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Ibagué, mediante Resolución N°0260 del 25 de abril de 2007, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Mario Antonio Oviedo Palencia en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio que sirvió en la fecha que adquirió el status, incluyendo los siguientes factores salariales: FACTOR VALOR Sueldo Básico $1.561.619 Sobresueldo $312.324 SALARIO BASE PARA LIQUIDACIÓN $1.873.942 X 75%: 1.405.457 Que el 18 de octubre de 2017, la parte actora solicitó a la Secretaría de Educación Municipal la revisión, reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las doceavas partes de la asignación adicional Coordinador 20%, asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y los demás factores reconocidos y pagados en el último año de servicio, aplicando el 75% de lo devengado en el último año de servicio.
Que la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué negó el reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de jubilación solicitado mediante la Resolución No. 1053-000814 del 14 de marzo de 2018. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 11 de la ley 71 de 1988 y el artículo 160 de la ley 1151 de 2007.
Precisó, que el ajuste de las pensiones causadas y liquidadas durante la vigencia del Decreto 3752 de 2003, con la formula en él establecida, solo es viable para los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, con el fin de incluir todos los factores de liquidación contemplados en las normas a ellos aplicables, que se encontraban rigiendo al momento en que entró en vigencia dicha Ley.
La apoderada de la parte actora transcribió las normas antes mencionadas como normas violadas y trajo como sustento la sentencia del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil del 10 de agosto de 2011, radicación 11001-03-06-000-2011-00004-00 (2048) C:P Luis Fernando Álvarez Jaramillo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Mediante apoderado judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones incoadas por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, respecto de dicho ente territorial (fls 77 a 83 del expediente unificado digital).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 Advirtió que el Municipio de Ibagué, no tiene obligación alguna respecto del derecho pensional del docente Mario Antonio Oviedo Palencia, toda vez que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien cuenta con independencia patrimonial, por lo que la persona jurídica legitimada para reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación junto con la indexación es el Ministerio de Educación Nacional, debido a que el Municipio de Ibagué es tan solo un instrumento a través del cual se profirió el acto administrativo acusado, actuando en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no del ente territorial por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva en virtud de la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 932 de 2005.
Así las cosas, solicita el reconocimiento oficioso de excepciones, se denieguen las pretensiones de la demanda respecto al Municipio de Ibagué y se proceda a dar trámite al archivo del expediente. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES 1 El apoderado judicial de la presente entidad se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no ha causado perjuicio alguno, ni ha vulnerado los derechos del accionante, pues las entidades territoriales, como lo es el Departamento del Tolima, no son las llamadas a responder por el concepto prestacional reclamado, sino que el asunto le compete al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, propuso las excepciones denominadas “imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones del Tolima y reconocimiento oficioso de excepciones”.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Guardó silencio. SENTENCIA RECURRIDA2 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia anticipada proferida el 22 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente al 4% de la cuantía de las pretensiones de la demanda.
Para llegar a tal decisión, estableció como problema jurídico el determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, incluyendo en su ingreso base de liquidación la aplicación del 75% de lo devengado, las doceavas partes de todos los factores salariales percibidos durante el ultimo año de servicios y, por consiguiente, establecer si es o no ilegal el acto administrativo demandado. 1 Fls 169 a 174 del expediente unificado digital 2 Fls 329 al 351 del expediente unificado digital Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 En primera medida, consideró que el reconocimiento y pago de la liquidación de la pensión de jubilación solicitada por el demandante deberá ser efectuada por el FOMAG, por lo que en caso que prosperen las pretensiones de la demanda se declararan probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva, imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas y cobro de lo no debido, como quiera que frente a este caso, el ente territorial departamental es un simple delegatario cuya función consiste en expedir el acto administrativo de reconocimiento prestacional en los términos aprobados por la fiduciaria administradora de los recursos del Fondo.
Luego de analizar los elementos probatorios aportados al expediente, evidenció que mediante la Resolución No. 0260 del 25 de abril de 2007 se le reconoció al docente una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1’405.457 a partir del 3 de octubre de 2006, incluyendo en su liquidación pensional el 75% del salario promedio mensual durante el último año de servicios calculado sobre los factores salariales denominados SUELDO BÁSICO y SOBRESUELDO; que el señor Mario Antonio Oviedo Palencia se retiró del servicio activo el 05 de diciembre de 2017 por edad de retiro forzoso y que, conforme con los Certificados de Salarios del año 2017 devengó asignación adicional como coordinador 20%, asignación básica, prima de servicios y prima vacaciones docentes.
Detallado lo anterior, recordó que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció que solamente hacen parte del ingreso base de liquidación los factores señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, normatividad en la que no se encuentran incluidos la asignación adicional coordinador 20% ni la prima de vacaciones docente, que constituyen los dos únicos factores salariales adicionales devengados por el demandante durante su último año de servicios.
En ese orden de ideas, aclaró que, aun cuando en el acto de reconocimiento pensional la entidad demandada incluyó en la base de liquidación el factor denominado “SOBRESUELDO”, el cual no se encuentra incluido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el acto administrativo conservará su validez en cuanto a este aspecto por favorabilidad, en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido al demandante.
Bajo ese entendido, concluyó que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a las normas constitucionales y legales aplicables, como quiera que la pensión se reconoció de conformidad con los parámetros normativos correspondientes, razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda. En consecuencia, condenó en costas a la parte demandante a favor del extremo demandado, equivalentes al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda ($32.664.885 m/cte), conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 de agosto 5 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, valor que deberá ser dividido en proporciones iguales entre la totalidad de demandados.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la PARTE DEMANDANTE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia anticipada de fecha 22 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, solicitando que se revoque la sentencia de primera Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Asimismo, solicita la exoneración de las costas fijadas o, en su defecto, que se reconsidere el monto impuesto. (fls 374 a 378 del expediente unificado digital) Indicó que si bien es cierto al demandante se le reconoció pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 0260 del 25 de abril de 2007, incluyendo en su ingreso base de liquidación pensional el 75% del salario promedio mensual durante el ultimo año de servicios, con inclusión de los factores salariales denominados sueldo básico y sobresueldo, estos no eran los únicos pertinentes a reconocer, de conformidad con el régimen de transición en materia pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, mismos que al no ser tenidos en cuenta afectan de manera directa la calidad de vida del accionante, al habérsele retirado forzosamente.
Señaló también que no está de acuerdo con la condena en costas impuesta, pues a la fecha de la presentación de la demanda se accionó con la finalidad de que las pretensiones prosperaran, situación que no fue tenida en cuenta por el despacho al definir el rango excesivo de las costas procesales del 4% de la cuantía estimada en $32.664.885, situación que desmejora la situación económica del demandante al haberse negado las pretensiones de la demanda agravada además por el elevado monto de esta condena.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 29 de agosto de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo se advierte que, de acuerdo con constancia secretarial la providencia de 29 de agosto de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 16 de septiembre de 2022, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
AGENCIA NACIONAL JURÍDICA DEL ESTADO Señaló, que teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en la demanda, fue resuelto por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 de 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el ingreso base de liquidación (fls 188 a 202 del expediente unificado digital).
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.AC.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión a él reconocida en su condición de docente nacionalizado, afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como lo considera la parte actora en su recurso de apelación, o si, por el contrario, como lo determinó el A quo, como la parte actora no probó que la entidad demandada efectivamente hubiere realizado los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social Pensional sobre los factores cuya inclusión se reclama, no procede el ajuste pretendido y en consecuencia corresponde negar las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, deberá establecerse si no resulta procedente la condena en costas procesales efectuada en la sentencia de primera instancia, porque con ello se desmejora la situación económica del demandante, tal como lo argumentó el impugnante en su recurso de apelación. TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues no es dable reliquidar la pensión reconocida a la parte actora, como quiera que la entidad encargada incluyó como factores de liquidación los valores devengados en el último año de prestación de servicios, incluidos para ese efecto en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, teniendo en cuenta que solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y, cuando sobre ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
De otra parte, se advierte que la imposición de las costas se fija teniendo en cuenta un criterio objetivo valorativo, en los términos de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en el artículo 365 del C.G.P, por lo tanto, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la sentencia impugnada que impuso la condena en costas de la parte demandante y fijó el valor de las agencias en derecho, a favor de las entidades demandadas, máxime si la actuación de la parte vencedora es evidente a lo largo de las diligencias.
FUNDAMENTO A LA TESIS DE LA SALA Según lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.
Este régimen pensional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el servicio, ha presentado variaciones en su alcance y características, tal como se reseña a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.
Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.
Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores explícitamente relacionados en el artículo 45 del este Decreto Ley. Ley 33 de 1985 Esta norma que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro;
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.
A su vez, en su artículo 3º señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.
En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81:
ARTICULO
81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y que ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante en Autos, se tiene: a) Su pensión no se rige por la Ley 100 de 1993, por encontrarse los docentes públicos excluidos expresamente de su aplicación en los términos del artículo 279 de la mencionada Ley. b) Por lo anterior, tampoco son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen pensional de los docentes no sufrió cambio alguno con la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993. c) Por tales razones, tampoco les resulta aplicable, ni puede ser sustentada con su texto una decisión sobre una pensión de docente, la Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha 4 de Agosto de 2010, de una parte, porque dicho pronunciamiento hizo referencia a los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad de la legislación laboral, respecto de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les modificó su régimen pensional a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley y, de otra parte, porque a la fecha, las conclusiones de esa jurisprudencia no cuentan con el respaldo del Consejo de Estado pues mediante Sentencia de Sala Plena del 28 de agosto del presente año, adoptaron una posición jurisprudencial totalmente contraria a las de la sentencia en mención. d) En consecuencia, la pensión de los docentes beneficiarios del régimen general de los servidores públicos es el previsto en la Ley 33 de 1985, que supone la determinación del Ingreso Básico de liquidación con base en los factores explícitamente establecidos en la Ley 62 de 1985, que hayan sido efectivamente devengados por el pensionado durante el último año de prestación de servicios, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes correspondientes sobre dichos factores, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional, conforme fue modificado por el Acto Legislativo No 01 de 2005.
Los anteriores argumentos fueron recogidos por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en providencia de 25 de abril de 20193, en la que concluyó que no es posible tener en cuenta al momento de reconocer la pensión del personal docente, la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En la referida providencia textualmente se plasmó: 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Abadía Reynel Toloza Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag - Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente al carácter vinculante de la anterior decisión, la misma Sección Segunda fue clara en determinar lo siguiente: Efectos de la presente decisión 1. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política4.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 22 de junio de 2022, mediante la cual sostiene que no procede el reajuste de la pensión reconocida al demandante teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos durante el año inmediatamente anterior a la obtención del status pensional, por no haber acreditado los aportes al Sistema General de Seguridad Social respecto de tales emolumentos.
Revisado el material probatorio del expediente se advierte que el demandante se vinculó al servicio con anterioridad al año 2003, por lo tanto, en materia pensional les son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985; si bien es cierto, dicha normatividad estableció un régimen de transición, este no se ajusta a cada una de sus situaciones, teniendo en cuenta la siguiente información extraída de los actos administrativos de reconocimiento pensional: DEMANDANTE FECHA DE NACIMIENTO FECHA DE INGRESO FECHA STATUS PENSIONAL MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA 02 de octubre de 1951 02 de noviembre de 1978 02 de octubre de 2006 4 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad que al aplicarse al demandante la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, los factores sobre los cuales debe reconocerse la misma, por mandato legal, son los establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
Ahora bien, se observa que en la Resolución que reconoció la pensión de jubilación al demandante, se tuvo en cuenta para efectuar la liquidación pensional la asignación básica y el sobresueldo. De acuerdo con las consideraciones generales ya planteadas y su aplicación al caso concreto, al demandante si los devengó, debieron tenérseles en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Observando el formato único para la expedición de certificado de salarios5, se tiene que, MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA devengó en el último año de servicios, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y asignación adicional coordinador 20%, las cuales no se encuentran relacionadas en la Ley 62 de 1985, razón por la cual no resulta procedente su inclusión para tal propósito.
En tal sentido, se resalta del examen del asunto concreto, que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión del demandante, incluyó los factores de liquidación los valores devengados en el último año de prestación de servicios, incluidos como factor de determinación del IBL en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, pues solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y, cuando se hayan efectuado sobre ellos los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
No obstante, conforme lo concluyó la Juez A quo, para el caso sub examine el factor denominado sobresueldo equivale al valor adicional que se le reconoció al actor en su condición de coordinador, lo que lleva a concluir que no existen factores adicionales para incluir en esa liquidación. En ese orden de ideas, y conforme la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que el demandante, no tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo los factores pretendidos, durante el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio, pues según lo dispone el artículo 1 de la ley 62 de 1985, no deben tenerse en cuenta como factores salariales al momento de reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la ley 33 de 1985.
Aclarado lo anterior, en relación con las costas cuya condena reprocha el demandante, se tiene que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un 5 Fls 104 a 105 del expediente unificado digital. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso y el presente asunto no ventila un asunto público sino una pensión particular.
Al respecto, según lo enseñado por el Consejo de Estado6, la condena en costas dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no es necesaria una valoración cualitativa frente a que estemos frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna delas partes.
Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, nuestro órgano de cierre7 ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas Visto lo anterior, la sentencia de primera instancia condenó en costas a la parte demandante, teniendo en cuenta que se decidió desfavorablemente y en atención a la gestión realizada por las demandadas a lo largo del proceso, en un monto que por su expresión porcentual parece bastante elevado pero que en la práctica es muy similar a un salario mínimo legal mensual que es la manera en la que ordinariamente se establece el valor de esa sanción, razón por la cual no hay lugar a revocar tal condena en esta instancia. Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 22 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones esbozadas en precedencia. COSTAS Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A. C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Radicación número: 15000-23-33-000-2014-00148- 01(1847-15). 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A. C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 19 de octubre de 2017. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00281- 01(0095-15). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: MARIO ANTONIO OVIEDO PALENCIA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00208-01 Interno: 00610 – 2022 Dicho Código en su artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte que le sea resuelta de manera desfavorable el recurso de apelación, no obstante, a lo anterior, la misma norma estipula que sólo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no actuaron esta colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 22 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas de esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA