TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIME VERGARA MORALES DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00277-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia adiada 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: ““PRIMERA. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CSED ex No. 1147 del 14 de septiembre de 2020, a través del cual la Secretaría de Educación Departamental de Cesar, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste de PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional del señor JAIME VERGARA MORALES.
SEGUNDA. – A título de restablecimiento del derecho se condene a Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que, a través de la Secretaría de Educación Departamental de Cesar, reconozca y pague a favor del señor JAIME VERGARA MORALES lo correspondiente al ajuste de PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional, en una Mesada pensional equivalente al 75% del IBL conformado con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios sobre los cuales se hubieran realizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 2 cotizaciones a pensión, de conformidad con el literal b) del artículo 10º de la Ley 776 de 2002 y literal b) del artículo 5º de la Ley 1562 2012.
TERCERA. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 08 de octubre de 2015 (fecha de efectividad del derecho), reconozca y pague al señor JAIME VERGARA MORALES la PENSIÓN DE INVALIDEZ de origen profesional en cuantía equivalente al 75% del IBL, promediando los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es Asignación Básica, Bonificación Mensual, y Horas Extras actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
CUARTA. – Se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas y/o diferencias pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la ley. QUINTA. – Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. SEXTA. - Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 de código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA. - Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con el artículo 365, 366 del C.G.P.” (sic) 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el señor JAIME VERGARA MORALES, fueron los siguientes: Señaló el actor, que laboró como docente oficial desde el 23 de julio de 2004 hasta el 8 de octubre de 2015, y que cumplió con todos los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de invalidez la cual se le reconoció mediante Resolución No. 104 del 18 de enero de 2016.
La calificación de invalidez fue de 95,45% y la liquidación se hizo con una tasa de reemplazo del 54% del IBL del promedio de los últimos 10 años. El señor Vergara Morales fue retirado del servicio oficial docente mediante Resolución 004752 del 14 de septiembre de 2015. El 29 de octubre de 2019 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental la reliquidación de la pensión de invalidez, pero su petición fue negada bajo el argumento que al tratarse de una incapacidad de origen profesional se debía aplicar la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1848 de 1969 para su liquidación. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 3 Al resolver el recurso la Secretaría de Educación revocó el acto administrativo contenido en el oficio CSED No. 0830 del 28 de mayo de 2020 y remitió nuevamente la petición a la Fiduprevisora para solicitar el reajuste de la pensión. Posteriormente mediante oficio CSED 1147 del 14 de septiembre de 2020 se negó definitivamente el reajuste de la pensión de invalidez, con lo cual quedó agotada en debida forma la vía gubernativa.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Cesar – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos acorde con la legislación vigente en materia pensional. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ya que sólo les correspondía la elaboración el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y su suscripción una vez fuera aprobado por la Fiduprevisora, de manera que no era de su resorte la reliquidación de la pensión. Planteó como excepciones de fondo la presunción de legalidad y certeza del acto administrativo enjuiciado y la genérica.
El Fomag también se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que al actor no le asistía el derecho al reajuste de la pensión que fue solicitado. Manifestó que al haberse reconocido la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 lo procedente era que su liquidación se hiciera con base en lo dispuesto en el artículo 40 de dicha norma.
Propuso como excepciones la legalidad de los actos demandados, ineptidud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, inexistencia de la obligación de ajustar la pensión de invalidez, cobro de lo no debido y genérica e innominada.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar porque las demandadas al reconocer la pensión de invalidez acudieron a lo dispuesto en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, sin percatarse de que esas normas regulaban las pensiones provenientes de incapacidad por enfermedad común y aquí se trataba de una enfermedad profesional.
Así las cosas, precisó que la norma aplicable era la Ley 776 de 2002 que rige para los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003. En cuanto a los factores que deben integrar el IBL señaló que al no estar previstos en la Ley 776 de 2002, debe acudirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 tomando como base el promedio de los últimos 10 años y con la tasa de reemplazo del 75% como lo establece la norma antes citada para los casos en que la incapacidad supera el 66%.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 4 En conclusión, ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo en el IBL la bonificación mensual, las horas extras y la asignación básica con el promedio de los últimos 10 años de servicios.
2.5. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión por considerar que, si bien se ordenó la reliquidación incluyendo los factores señalados y la tasa de reemplazo del 75%, se equivocó al tomar el promedio de los últimos diez años cotizados, puesto que el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 dispone que en caso de enfermedad profesional para el IBL se toma el último año de prestación de servicios.
De esta manera los factores que deben tenerse en cuenta son los cotizados en el último año de servicio y no los últimos diez años como se afirmó en el fallo. En consecuencia, solicitó realizar un nuevo análisis del caso y conceder a la actora la opción más favorable, es decir reliquidar su pensión de invalidez con fundamento en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 o según el Decreto 1848 de 1969 por tratarse de una enfermedad profesional aun cuando haya iniciado su vinculación como docente con posterioridad al 26 de junio de 2003.
El Fomag apeló la sentencia por considerar que acorde con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 sólo los docentes que se vinculen a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En lo que atañe a los factores que constituyen el IBL solicitó aplicar la sentencia de unificación del año 2019 según la cual sólo se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes, acorde con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y no pueden incluirse ninguno diferente a los allí enlistados.
Indicó que el demandante como docente nacional vinculada al Fomag tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación con el régimen de la Ley 33 de 1985 como lo dispone el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Acorde con ello consideró que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional y por ello la decisión debe ser revocada.
III ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Actuación digital OneDrive archivo 4, segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 5 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por los apelantes, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar si es procedente reliquidar la pensión de invalidez de la demandante, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional o sobre el promedio de los últimos 10 años. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los que se vincularon antes de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 6 ello, continuarían con el régimen que les venían aplicando, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
Ahora bien, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)”.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 7 “(…) PENSION DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994”. -Sic para lo transcrito-. Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 8 g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: «1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]».
El articulo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 9 b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.» A su turno, el artículo 21 ejusdem2 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19943, en materia de factores salariales se dispuso: “ARTÍCULO 1º.
BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» Finalmente, es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de 2 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994. 3 Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 10 Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibídem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 11 Sobre este punto, del régimen pensional de invalidez derivada de enfermedad profesional de un docente estatal el Consejo de Estado indicó4: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 20185 y 25 de abril de 20196, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-20187. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 20218, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021. C.P.: William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE- S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicación: 20001- 23-39-000-2016-00464-01 (2805-2018).
Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Demandante: Nalvis Méndez Olivares. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2021. Radicación: 11001-03-15-000- 2020-03284-01(AC). Actor: Maritza Moreno de Crespo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 12 no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003”.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, el Despacho analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. El argumento principal esgrimido por la parte actora consiste en que se incurrió en error al considerar que para la liquidación de la pensión debe tomarse lo devengado el último año de servicios y no el promedio de los últimos diez años, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 según el cual en caso de enfermedad profesional para el IBL se toma el último año de prestación de servicios.
Para el análisis es del caso señalar que a través de dicha norma modificó el Sistema de Riesgos Laborales y se dictaron otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional y se aplica a trabajadores particulares, servidores públicos y personas independientes o contratistas. Su finalidad es regular lo relacionado con el cubrimiento de la ARL y las incapacidades generadas por este concepto, motivo por el cual no resulta aplicable al momento de establecer el Ingreso Base para la liquidación de la pensión de invalidez.
Así lo dispone el artículo 1 ibídem que enmarca el tema objeto de regulación a través de la definición: “Sistema General de Riesgos Laborales: Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales. La norma cuya aplicación se exige en la apelación es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 5o.
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas lo siguiente: a) Para accidentes de trabajo El promedio del Ingreso Base de Cotización (IBC) de los seis (6) meses anteriores a la ocurrencia al accidente de trabajo, o fracción de meses, si el tiempo laborado en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la Entidad Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado; b) Para enfermedad laboral Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 13 El promedio del último año, o fracción de año, del Ingreso Base de Cotización (IBC) anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral.
En caso de que la calificación en primera oportunidad se realice cuando el trabajador se encuentre desvinculado de la empresa se tomará el promedio del último año, o fracción de año si el tiempo laborado fuese inferior, del Ingreso Base de Cotización (IBC) declarada e inscrita en la última Entidad Administradora de Riesgos Laborales a la que se encontraba afiliado previo a dicha calificación.
PARÁGRAFO 1 o. Las sumas de dinero que las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales deben pagar por concepto de prestaciones económicas deben indexarse, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) al momento del pago certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.
PARÁGRAFO 2 o. Para el caso del pago del subsidio por incapacidad temporal, la prestación será reconocida con base en el último (IBC) pagado a la Entidad Administradora de Riesgos Laborales anterior al inicio de la incapacidad médica las Administradoras de Riesgos Laborales deberán asumir el pago de la cotización a pensiones y salud, correspondiente a los empleadores o de los trabajadores independientes, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un Ingreso Base de Cotización equivalente al valor de la incapacidad.
La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.
PARÁGRAFO 3 o. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.
PARÁGRAFO 4 o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya. Al respecto debe señalarse que estos preceptos están dirigidos a regular lo relacionado con incapacidades por accidentes de trabajo o por incapacidades de origen laboral los cuales son diferentes del reconocimiento de la pensión por invalidez que está regulada por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En el proceso se demostró que al actor mediante Resolución No. No. 104 del 18 de enero de 2016 le fue reconocida la pensión de invalidez, donde se tuvo en cuenta para su liquidación la asignación básica, como se desprende del contenido de la mencionada resolución, la cual obra en el plenario. Ahora bien, se probó que además de la asignación básica devengó otros factores que no fueron tenidos en cuenta por la entidad, razón por la cual, en la decisión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 14 primera instancia se ordenó reliquidar la pensión para incluirlos, acorde con la certificación expedida por la entidad en que consta que sobre dichos factores se hicieron los aportes correspondientes motivo por el cual debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación, aspecto que no fue apelado por la parte demandante.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de invalidez, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 45 del Decreto 1045 de 1978 Factores devengados en los últimos 10 años Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Prima técnica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones Prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad Dominicales y feriados Horas extras Horas extras Auxilio de alimentación y transporte Bonificación por servicios prestados Viáticos Incrementos salariales por antigüedad adquiridos por leyes anteriores al Decreto 710 de 1978 Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Bonificación mensual Se observa que el juez de primera instancia dio aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice.
La Sala de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 15 liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto procede la confirmación de la decisión de primera instancia en este aspecto.
En cuanto a los motivos de apelación de la parte demandada se observa que el apoderado judicial solicitó tener en cuenta que sólo a quienes se vincularon después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que fue el 27 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, respecto de lo cual debe señalarse que el señor Jaime Vergara se vinculó desde el 23 de julio de 2004 y por ello está dentro de los cobijados por la norma.
Además de lo anterior, el apoderado del Fomag solicitó que en cuanto a los factores que constituyen el IBL se diera aplicación a la sentencia de unificación y sólo se tuvieron en cuenta los factores sobre los que se efectuaron aportes, según los documentos aportados al proceso, aspecto éste que se cumplió plenamente por el juez de primera instancia acorde con el análisis antes realizado.
Finalmente, los otros argumentos referidos a que el demandante como docente nacional vinculado al Fomag tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación con el régimen de la Ley 33 de 1985 como lo dispone el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se precisa que corresponden a un caso diferente del aquí analizado por lo cual se abstendrá la Sala de referirse a los mismos.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11. 3.6.
DECISIÓN 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00277-01 Sentencia de segunda instancia 16 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.048. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado