SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001333300820180003101 Interno: No. 2021-00528 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LINA MARÍA GUTIÉRREZ VARÓN Demandado: PREVISORA S.A. - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO Asunto: Sentencia de segunda instancia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, el día siete (07) de mayo de 2021, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LINA MARÍA GUTIÉRREZ VARÓN obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la PREVISORA S.A. - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO, con el fin de que se hagan las siguientes, I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 1. “Se declare la nulidad del acto administrativo número 201772000003401 notificado el 27 de Junio de 2017, emitido por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A. PAR CAPRECOM LIQUIDADO por medio del cual: 1) Se niega, el reconocimiento y pago a favor de la doctora LINA MARIA GUTIERREZ VARON de los honorarios causados en el mes de Diciembre de 2015 en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales OR073-280; 2) Se Niega, en virtud de la garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada en condición de materna para el periodo de la relación contractual, el reconocimiento y pago de los emolumentos (honorarios, salarios, prestaciones o cualquier otra denominación) causados desde la fecha de terminación de la OPS OR073-280 y los tres meses posteriores, correspondiente al periodo de protección dispuesto en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968; 3) Se niega, el reconocimiento y pago de la indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días al no existir autorización del inspector del 1 Fl. 47-58 Cuaderno principal exp.

Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 2 trabajo o resolución motivada del jefe del organismo para finiquitar la relación contractual, en virtud de lo dispuesto en el inciso del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y la jurisprudencia constitucional que extendió los beneficios reclamados a las mujeres vinculadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. 4) Se niega, extender la continuidad en la afiliación al sistema general de seguridad social integral de la demandante desde el momento de la terminación del contrato de prestación de servicios, esto es, el 31 de enero de 2016 y durante el periodo de protección laboral respectivo. 5) Se niega el reintegro en las mismas o mejores condiciones a las que venía desempeñando la demandante mediante la OPS- OR073-280 en virtud de la violación a la garantía constitucional derivado del fuero de maternidad. 2.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se CONDENE a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A. PAR CAPRECOM LIQUIDADO a reconocer y pagar a favor de la doctora LINA MARIA GUTIERREZ VARON los siguientes valores: a) Los honorarlos causados en el mes de Diciembre de 2015 de conformidad con la cuenta de cobro oportunamente presentada dentro del contrato de prestación de servicios profesionales OR073-280. b) Que en virtud de la garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada por la maternidad para el periodo de la relación contractual, se disponga reconocer y pagar los emolumentos (honorarios, salarios, prestaciones o cualquier otra denominación) causados desde la fecha de terminación de la OPS OR073-280 y los tres meses posteriores, correspondiente al periodo de protección dispuesto en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y normas complementarias al no existir autorización del inspector del trabajo o resolución motivada del jefe del organismo para proceder a la terminación del vínculo contractual. c) Reconocer y pagar la indemnización equivalente a los salarios, honorarios o sueldos de sesenta (60) días al no existir autorización del inspector del trabajo o resolución motivada del jefe del organismo para proceder a la finalización del vínculo contractual, en virtud de lo dispuesto en el inciso del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y la jurisprudencia constitucional que extendió los beneficios aquí reclamados a las mujeres vinculadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. d) Reconocer y pagar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social integral desde el momento de la terminación del contrato de prestación de servicios, esto es, el 31 de Enero de 2016 y durante el periodo de protección laboral respectivo. e) Que para la liquidación de los emolumentos, sanciones e indemnizaciones reclamados se tome como base el valor de los honorarios consignados en la OPS - OR073-280. f) Se ordene el reintegro de la demandante, en las mismas o mejores condiciones a las que venía desempeñando mediante la OPS- OR073-280.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 3 3. Se ordene al (sic) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. PAR CAPRECOM LIQUIDADO efectuar la indexación de la condena, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Se ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. PAR CAPRECOM LIQUIDADO dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Se condene en costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte demandante relaciona: “1. La doctora LINA MARIA GUTIERREZ VARON suscribió con CAPRECOM EICE en el mes de Julio del año 2015 orden de prestación número OR073 -280, con el objeto de prestar los servicios profesionales como Auditor de calidad en la Territorial Tolima. 2. La orden de prestación número OR073-280, contempló un plazo de ejecución de 6 meses, con fecha de inicio el 01 de Julio de 2015 hasta el 31 de enero de 2016. 3.

El día 24 de agosto de 2015 la contratista comunico (sic) a la entidad contratante - CAPRECOM EICE - su estado de embarazo a través del director territorial del Tolima, ante el líder de calidad y el supervisor del contrato. 4. Posterior a la comunicación referida, la contratista continúo desarrollando el objeto contractual de la OPS - OR073-280, de manera continua, cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones, realizando los viajes programados por la entidad y entregando la información oportunamente. 5.

En virtud del objeto contractual la demandante desarrollo (sic) las actividades y la entidad pago sus honorarios hasta el mes de Noviembre de 2015. 6. En el mes de Diciembre de 2015 y Enero de 2016 la demandante presentó las respectivas cuentas de cobro, sin embargo, la entidad no cancelo (sic) los honorarios correspondientes y tampoco manifestó las razones de su negativa. 7.

En Marzo de 2016 la Dra. GUTIERREZ VARON presentó acción de tutela con el fin de velar por la protección de sus derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONDICIÓN DE MATERNA, a la Seguridad Social, Minimo Vital, Igualdad, Dignidad Humana, Trabajo y entre otros. 8. La acción de tutela fue tramitada por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Ibagué bajo la radicación 2016-113 y mediante sentencia del 18 de Marzo de 2016 se ampararon sus derechos fundamentales ordenando el pago de los honorarios causados en el mes de Enero de 2016.

Las demás pretensiones, indico (sic) el juez de tutela, debían tramitarse mediante los mecanismos ordinarios. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 4 9. En cumplimiento del fallo de tutela, CAPRECOM E.I.C.E. pago (sic) a la doctora GUTIERREZ VARON los honorarios correspondientes al mes de enero de 2018. 10.

Que la contratante CAPRECOM E.I.C.E. no ha pagado a la demandante los honorarios causados en el mes de diciembre de 2015, conforme la OPS antes identificada y en atención a la cuenta de cobro que reposa en los archivos de la entidad. 11. Caprecom E.I.C.E. omitió injustificadamente la obligación de efectuar el reconocimiento de los honorarios correspondientes al mes de diciembre de 2015 y tampoco ha expresado las razones de su negativa. 12.

La OPS - OR073-280 finalizó el 31 de enero de 2016 sin que se hubiere notificado a la demandante un nuevo contrato o prórroga por encontrarse amparada bajo un criterio de orden constitucional como lo es el fuero de estabilidad reforzada por la maternidad, que implica de acuerdo con la regla jurisprudencial, la necesidad de mantener el vínculo contractual vigente durante el término de la gestación y el periodo de protección laboral. 13.

Que la fecha de parto de la demandante fue el día 3 de febrero de 2016. 14. Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de (sic) decreto 3135 de 1968 durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada.

Al paso que se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, el pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. 15.

Que la entidad incumplió los postulados legales y jurisprudenciales que establecen garantías a favor de las mujeres en situación de maternidad. 16. La decisión objeto del presente trámite, fue expedida con violación del marco normativo y jurisprudencial que encierra el régimen de protección laboral a la maternidad. 17. La decisión adolece de falsa motivación toda vez que desconoce los derechos ciertos e indiscutibles que ostenta la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON como mujer amparada por fuero de estabilidad materno. 18.

Como quiera que el recurso de reposición no es obligatorio, en los términos del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el trámite administrativo ha culminado con una decisión negativa que se encuentra actualmente en firme. 19. La decisión negativa cuyo examen se aborda, transgrede y desconoce de manera directa los principios Constitucionales contenidos en el artículo 25 y 53 de nuestra Carta Magna.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 5 20. El acto administrativo cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, desconoce el precedente jurisprudencial que se ha elaborado por el Consejo de Estado en relación con situaciones similares. 21.

De conformidad con lo anterior, la doctora LINA MARIA GUTIERREZ VARON me ha conferido poder para adelantar el presente trámite judicial. 22. Que se adelantó trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial 106 judicial delegada en lo administrativo, en la cual se llevó a cabo audiencia respectiva el día 26 de enero del año en curso a la cual no hizo presencia la entidad demandada, y la lo cual solicito se apliquen las consecuencias previstas en la Ley por su ausencia injustificada”.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el extremo demandado contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió las siguientes argumentaciones defensivas: “A LA PRIMERA: Me opongo a la pretensión, en virtud a que no se existe causal o vicio alguno que genere la nulidad del acto administrativo atacado por el accionante.

Pues por el contrario el acto administrativo contenido en el oficio 201772000003401, se produjo bajo las normas constitucionales, legales y reglamentarias válida para el asunto, tal como se expondrá en los medios exceptivos de la presente contestación. A LA SEGUNDA: Me opongo enfáticamente a la prosperidad de la presente pretensión por carecer de soporte jurídico y probatorio, además de contrariar abiertamente los supuestos facticos realmente acaecidos.

A LA TERCERA: Me opongo, respecto a la entidad demandada CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION hoy PAR Caprecom liquidado, lo anterior, ya que no existen elementos constitutivos de responsabilidad, que den lugar a la emisión de condena en contra de la entidad que represento, motivo por el cual es categórica e infranqueable la oposición que se hace frente a la pretensión. A LA CUARTA: Me opongo enfáticamente a la prosperidad de la presente pretensión por carecer de soporte jurídico y probatorio, además de contrariar abiertamente los supuestos facticos realmente acaecidos.

A LA QUINTA: Me opongo enfáticamente a la prosperidad de la presente pretensión por carecer de soporte jurídico y probatorio, además de contrariar abiertamente los supuestos facticos realmente acaecidos. (…) -La Prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer, la ejecución de actividades en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas obligaciones contractuales. 2 Folio 91-105 Cuaderno Principal exp.

Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 6 -La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de esta clase de contratos de prestación de servicios. -La vigencia del Contrato de Prestación de Servicios es temporal, siendo su duración por un tiempo limitado. -La forma de remuneración en el contrato de prestación de servicios fue de honorarios y no de salario, cumpliendo la demandada con el pago de lo cobrado previa presentación de las correspondientes cuentas de cobro por parte de la demandante, no existiendo deuda pendiente. -No existe relación laboral en el Contrato de Prestación de Servicios celebrado con la demandante, no habiendo lugar al pago de prestaciones sociales, ni emolumentos por otros conceptos, sean legales o convencionales. -La afiliación al SGSS la realizó la demandante como trabajador independiente. -A criterio de los interesados se celebró Contrato de Prestación de Servicios donde se determinaron las condiciones esenciales contractuales que demarcaron la relación jurídica. -La vigencia del contrato fue pactada en el tiempo justo para desarrollar un objeto especifico. -La suscripción de los contratos de prestación de servicios por parte de la demandante se hizo de manera libre, consciente y voluntaria, conociendo el contenido de la Resolución 00021 de 2011, Manual Interno de la Contratación de Caprecom y la exclusión de la relación laboral.

(…) Es preciso manifestar que una vez verificado el caso con el Área competente, nos fue informado que la señora GUTIERREZ VARON, no ostentó la calidad de Trabajadora Oficial ni Empleada Pública; sino que por el contrario tuvo un vínculo contractual civil por prestación de servicios con la extinta CAPRECOM EPS. Adicionalmente, me permito indicar que la extinta CAPRECOM se encuentra imposibilitada para realizar cualquier reintegro, toda vez que esta entidad actualmente se encuentra liquidada, razón por la cual dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 25 del Decreto 2519 de 2015, que para el efecto dispuso: " Supresión de Cargos y Terminación de la Vinculación. Supresión de cargos como consecuencia del proceso de liquidación de CAJA PREVISIÓN SOCIAL COMUNICACIONES, CAPRECOM, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

Corolario de lo anterior, establece el artículo 29 del Decreto 2519 de 2015, que: " Prohibición Vincular Nuevos Servidores Públicos. Dentro del término previsto para el proceso de liquidación de la CAJA PREVISIÓN SOCIAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 7 COMUNICACIONES, CAPRECOM, no se podrán vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal".

Por lo anterior, resulta claro, que atravesando CAPRECOM su proceso de liquidación definitiva, no puede reintegrar a ningún ex funcionario de la Entidad, ni mucho menos a una persona con la que no existió ninguna relación laboral como lo es la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON. Así las cosas, el reintegro de la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON, se torna de imposible cumplimiento, ya que la accionante NO tuvo una relación laboral con CAPRECOM EPS; sino que por el contrario se trató de una relación civil; razón por la cual no es viable una orden de reintegro en el presente caso.

IMPOSIBILIDAD DE PRORROGAR EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE CAPRECOM EPS Y LA SEÑORA LINA MARIA GUTIERREZ VARON. Sea lo primero indicar que el contrato de prestación de servicios tiene por finalidad realizar actividades relacionadas con la administración de la entidad o el cumplimiento de sus funciones; su carácter es temporal y el contratista goza de autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones.

Así las cosas, me permito informar que la pretensión de la accionante, es de imposible cumplimiento, toda vez que tal como se indicó en precedencia, la extinta CAPRECOM EICE entro en Liquidación a partir del 28 de Diciembre de 2015, razón por la cual se dio lugar a la terminación del vínculo contractual que existía con la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON, toda vez que las obligaciones desarrolladas en ejecución del referido contrato no son necesarias para acompañar el proceso liquidatorio.

Así las cosas, la actuación de CAPRECOM EICE en Liquidación al no prorrogar el contrato de prestación de servicios de la accionante, no se puede catalogar como discriminatoria, toda vez que la misma no tuvo como fundamento el estado de embarazo de la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON, por el contrario dado el carácter civil de la relación contractual entre las partes, la no prórroga del contrato de la accionante tuvo como fundamento una justificación legal como lo es la orden de Supresión y liquidación de su contratante: es decir de CAPRECOM EPS.

De conformidad con lo anterior, se debe tener en cuenta lo Dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2519 de 2015, a través del cual se dispuso lo siguiente: "Prohibición para iniciar nuevas actividades. Como efecto la liquidación aquí ordenada, CAJA PREVISIÓN SOCIAL COMUNICACIONES, CAPRECOM, EICE, EN LIQUIDACIÓN, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad Jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en ordena efectuar su pronta liquidación.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Finalmente y teniendo en cuenta que la decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios suscrito con la accionante, tuvo un respaldo legal, no se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 8 causaron más honorarios a favor de la accionante, que se encuentren pendientes de cancelar, razón por la cual CAPRECOM EICE en Liquidación está imposibilitado para pagar los honorarios pretendidos por la señora GUTIERREZ VARON.

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA POR LA ACCIONANTE. Al respecto, me permito reiterar que CAPRECOM EICE entro en Liquidación a partir del 28 de Diciembre de 2015 y como consecuencia de dicha orden se dio lugar a la terminación del vínculo contractual que existía con la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON, toda vez que las obligaciones desarrolladas en ejecución del referido contrato no son necesarias para acompañar el proceso liquidatorio.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la decisión de NO prorrogar el contrato de prestación de servicios de la señora GUTIERREZ VARON, tuvo un fundamento legal, no procede el pago de la indemnización requerida por la accionante, aunado a que se reitera que el vínculo que se sostuvo con la accionante fue civil, por contrato de prestación de servicios.

(…) En virtud de la entrada en liquidación de la entidad y de conformidad con el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010, la recepción de acreencias en CAPRECOM EICE en Liquidación, se surtió en el periodo comprendido entre el 19 de Febrero al 18 de Marzo de 2016, sin que la demandante se hubiese presentado. Igualmente, es preciso que su Despacho, tenga en consideración lo siguiente:

FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES DE LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA (SU 070 DE 2013, T- 082 DE 2012). Me permito señalar que los argumentos antes expuestos, tienen un respaldo jurisprudencial en reiteradas Sentencias proferidas por la Honorable Corte Constitucional, mediante las cuales se ha tomado medidas para la protección de mujeres embarazadas o en lactancia, considerando que dichas personas gozan de una protección especial y en tal virtud ha estimado que lo que procede legalmente para estos casos es: “…que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; y la segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles " De conformidad con lo anterior, es evidente que lo procedente es ordenar el pago de la seguridad social en salud a favor de la accionante, hasta el momento en que la señora LINA MARIA GUTIERREZ VARON adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, toda vez que de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 9 conformidad a lo dispuesto por la Honorable Corte el reintegro o la renovación NO opera cuando se demuestra que no es posible, tal y como acontece en el presente caso, en virtud del proceso liquidatorio por el cual atraviesa esta Entidad, como se argumentó en precedencia. En la citada sentencia de unificación, la Corte Constitucional señaló que en pro de garantizar los derechos fundamentales de la mujeres embarazadas, vinculadas bajo la modalidad de prestación de servicios, ha reiterado que cuando es improcedente el reintegro o la renovación de su contrato de prestación de servicios, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad, que para el presente caso está a cargo de CAFESALUD E.P.S. Las consideraciones antes señaladas son aplicables para el caso objeto de estudio, toda vez que queda demostrado que al entrar CAPRECOM EICE en proceso liquidatorio, está imposibilitado para reintegrar o renovar el contrato de prestación de servicios suscrito con la señora GUTIERREZ VARON y se reitera que la protección de la cual debe ser objeto la mujer en estado de embarazo es el reconocimiento de las cotizaciones en seguridad social en salud desde el momento de la cesación del vínculo hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad e insto en el sentido de señalar que la entidad competente para efectuar el pago de la licencia de maternidad a la aquí accionante es CAFESALUD E.P.S.” Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de relación laboral entre CAPRECOM y la señora Lina María Gutiérrez Varón”, “Improcedencia de la indemnización solicitada por la accionante”, “Pago de honorarios correspondientes al mes de diciembre de 2015”, “Inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada”, “Inexistencia de sucesión procesal por parte de Fiduprevisora S.A.”, “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad”, “Presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes” y “Excepción genérica”.

IV. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 7 de mayo de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones formuladas por la Fiduciaria La Previsora S.A. PAR CAPRECOM LIQUIDADO, denominadas “Inexistencia de relación laboral entre CAPRECOM y la señora Lina María Gutiérrez Varón”, “Imposibilidad de prorrogar el contrato de prestación de servicios suscrito entre CAPRECOM EPS” e “Improcedencia de la indemnización solicitada por la accionante”. 3 Anexo 07 exp.

Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 10 SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada.

CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de ochocientos cuarenta mil seiscientos cincuenta y seis pesos ($840.656), que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas. Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “(…) “Así las cosas, este despacho no encuentra probada la subordinación o dependencia en la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 0R073-280, pues no se allegó prueba que acreditase que Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE emitiera órdenes e instrucciones a la señora Lina María Gutiérrez Varón en el desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, ni que le impusiera reglamentos para ejecutar las actividades derivadas de esas obligaciones o se presentara un poder disciplinario en cabeza de la entidad hacia la contratista para asegurar un comportamiento o disciplina16; ahora, si bien se observa que la señora Lina María Gutiérrez Varón solicitó a la entidad contratante, mediante petición radicada el 2 de diciembre de 2015, reconsiderar, debido a su estado de embarazo, la exigencia de cumplimiento de un horario de trabajo para la ejecución de sus obligaciones contractuales como auditora de cuentas médicas, no logró demostrar la exigencia y el cumplimiento de un horario laboral concreto y, además, frente a esto se debe recordar que la obediencia de un horario de trabajo no implica per sé la constitución de la subordinación, toda vez que “aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación en ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor( )” Corolario de todo lo expuesto, y previéndose que para declarar la existencia de un contrato realidad se depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, lo cual se precisa en este caso para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda relacionadas con el fuero de maternidad, se concluye que no logró desvirtuarse la figura del contrato de prestación de servicios con ocasión a la existencia de una verdadera relación laboral, pues de acuerdo con lo analizado, no se demostraron los elementos propios de la relación laboral en contraposición a la relación contractual, y por consiguiente el fuero de maternidad no puede hacerse extensivo a la demandante, por cuanto esta protección especial cobija a las contratistas siempre y cuando se haya demostrado un contrato de trabajo realidad, de conformidad con las normas y jurisprudencia aquí reseñada.

En ese sentido, no se acreditó la existencia del vicio de nulidad alegado por la accionante, este es el desconocimiento de la garantía constitucional de la estabilidad reforzada por la maternidad, sobre el acto administrativo No. 25 de julio de 2017, expedido por el director del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CAPRECOM liquidado, administrado por la fiduciaria La Previsora S.A., MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 11 mediante el cual se negó la aplicación de dicho fuero de maternidad y el consecuente reconocimiento y pago de unos emolumentos y el reintegro a las funciones desempeñadas en ejecución del contrato de prestación de servicios, toda vez que el vínculo contractual de la demandante con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE, en acatamiento a lo pactado en el contrato de prestación de servicios No.0R073-280, terminó el 31 de enero de 2016 tras haberse cumplido el plazo de ejecución de dicho contrato, no siendo correspondiente ni la prórroga del mismo con ocasión al estado de gestación de la contratista y menos el pago de prestaciones propias de una relación laboral, que en este caso no se demostró.” V. LA APELACIÓN4 Oportunamente, la apoderada judicial de la parte demandante, interpuso apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 07 de mayo del 2021, para lo cual formuló las siguientes inconformidades en contra de la decisión de primer grado: “CAUSALES DE INCONFORMIDAD Se tienen como causa de inconformidad que motiva el presente recurso de apelación la tesis adoptada por el despacho de primera instancia en el sentido de indicar que no se probó la existencia de un contrato realidad para la procedencia del fuero de maternidad para que se pudiesen derivar las consecuencias jurídicas y económicas correspondientes.

Así mismo, es motivo de inconformidad la ausencia de argumentos jurídicos para negar el reconocimiento a favor de la demandante de los honorarios causados en el mes de diciembre de 2015 de conformidad con la cuenta de cobro oportunamente presentada dentro del contrato de prestación de servicios profesionales OR073-280. La posición del despacho al indicar que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para acreditar la existencia de un contrato realidad dista de la tesis propuesta en la demanda, así mismo, la entidad demandada no logró acreditar el pago de los honorarios correspondientes al mes de diciembre de 2015 luego la sentencia recurrida debe ser revocada y en su lugar las pretensiones reconocidas.

ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL PRESENTE RECURSO (…) En efecto, la demandante desarrolló cabalmente las funciones que le fueron asignadas conforme a las actividades en virtud de la relación contractual derivada de la orden de prestación de servicios OPS OR073 -280, luego correspondía a la entidad probar el referido pago de honorarios del mes de diciembre de 2015 o en su lugar acreditar incumplimiento de alguna naturaleza por parte de la contratista para abstenerse de hacerlo (…) Ahora bien, de otro lado es importante aclarar para efectos de estudio del recurso de apelación, que la demanda en ningún momento formuló una tesis de existencia de contrato realidad o el desconocimiento de una relación pura y simple de prestación de servicios de cara a la OPSOR073 -280.

Por el contrario, acudiendo a criterios jurisprudenciales y protectores constitucionales de la maternidad sostuvo un argumento de violación al fuero de estabilidad laboral reforzada por la maternidad de cara a la terminación de la relación contractual de prestación de 4 Expediente electrónico del Juzgado (anexo 13). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 12 servicios, cuando quiera que la demandante se encontraba en periodo de protección laboral, habiendo informado tal circunstancia de la manera oportuna a la entidad contratante.

Se resaltó en el escrito de demanda que no se pretende desnaturalizar la orden de prestación de servicios que ato a los extremos contratantes, contrario a ello, lo que se inquiere (sic) es la protección a la maternidad de la mujer como fuerza laboral y cuya protección se materializa con independencia de la alternativa o la modalidad contractual, hecho que desconoció la falladora de primera instancia, pues abordo el estudio del caso desde la perspectiva del contrato realidad y desecho sin más los argumentos propuestos bajo la teoría de no haber cumplido la parte actora con la carga de la prueba.

La tesis formulada por la parte activa parte de un criterio jurisprudencial decantado sobre la protección del derecho al trabajo de las maternas independientemente de la alternativa laboral en el que se encuentren, para el caso se propone el contrato de prestación de servicios. “La sentencia T-095 de 2008 dispuso una nueva posición respecto de este requisito la cual ha sido acogida por algunas salas de revisión de esta Corporación en la que no se hace necesario probar la discriminación del empleador en el despido para activar el fuero de maternidad: ( ) ‘en el caso citado la Sala Octava manifestó que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato -a término fijo o por obra -para evadir sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato.

Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba - mediante certificado médico-que ello fue así –cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante-, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos’.” Ahora bien, cuando ocurre el despido de una mujer embarazada, independientemente que labore en empresa privada o en entidad pública, el examen sobre la legalidad correspondería asumirla a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.

Sin embargo, es precisamente por estar inmersos dentro del contexto de la estabilidad laboral reforzada derechos de índole fundamental, que se ha aceptado la procedencia de la tutela, como mecanismo de protección inmediata que garantiza la cesación en la afectación a la que se somete a la madre gestante, por cuanto se pone en grave riesgo la seguridad material y emocional de ésta y del nasciturus.

(…) En efecto, en concordancia con la jurisprudencia, LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN POR MEDIO DE EMPRESAS DE COOPERATIVASDE TRABAJO ASOCIADO O SERVICIOS TEMPORALES IMPLICAN EN PRINCIPIO LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL SIN CAUSALES ESPECÍFICAS DE TERMINACIÓN ENTRE LA EMPLEADA EMBARAZADA Y ESTAS EMPRESAS. Y LA SEGUNDA ESTABLECE QUE CUANDO EN ALGUNOS CONTRATOS CON FECHA O CONDICIÓN ESPECÍFICA DE TERMINACIÓN (POR EJEMPLO LOS LABORALES A TÉRMINO FIJO O LOS DE OBRA O LOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS), LA NECESIDAD DEL SERVICIO O DE LA OBRA PENDIENTE DE REALIZAR O DEL OBJETO DEL CONTRATO, DESAPARECE EN MOMENTOS EN QUE LA EMPLEADA O CONTRATISTA HA QUEDADO EN EMBARAZO Y ES POSIBLE PRESUMIR QUE LA FALTA DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO SE DIO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 13 POR RAZÓN DEL EMBARAZO.

Lo anterior ha permitido que la Corte adopte medidas de protección de la alternativa laboral de las mujeres gestantes, las cuales giran en torno a dos alternativas genéricas. La primera, que se reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; y la segunda, se ordene el reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles.

(…) Por lo que, resulta ineludible concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección. Con este camino de análisis la Corte pretende responder a la pregunta de cuáles son las órdenes pertinentes. SE HA SOSTENIDO PUES, QUE LA PROTECCIÓN COHERENTE CON EL SENTIDO DE FUERO DE MATERNIDAD, CONSISTE EN GARANTIZAR A LA MUJER TRABAJADORA SU “DERECHO EFECTIVO A TRABAJAR” INDEPENDIENTEMENTE DE LA ALTERNATIVA LABORAL EN LA QUE SE ENCUENTRE.” VI.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) (anexo 005 exp. Trib. Adtivo.), seguidamente, el expediente ingresó al Despacho el 7 de marzo de 2022 para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VII.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Competencia En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.

Definición del recurso MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 14 Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 2.

Problema jurídico a resolver En armonía con los argumentos que fueron esbozados en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar sí la señora LINA MARÍA GUTIÉRREZ VARÓN, tiene derecho a que se le reconozca la protección especial de estabilidad laboral reforzada debido a su estado de embarazo que se presentó durante la ejecución del contrato de prestación de servicios No. OR073-280/2015, así como se deberá establecer si es procedente analizar la pretensión relacionada con el reconocimiento de los honorarios que fueron causados en el mes de diciembre del año 2015, dentro de la ejecución del contrato en mención. 3.

El acto administrativo acusado Se encuentra contenido el acto administrativo número 201772000003401 adiado el 25 de julio de 2017, expedido por la Fiduprevisora PAR CAPRECOM LIQUIDADO, por medio del cual deniega a la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, el reconocimiento de honorarios del mes de diciembre del año 2015, la garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada en condición materna para el periodo de la relación contractual que cobijo el contrato de prestación de servicios N° OR073-280, el reconocimiento y pago de la indemnización equivalente a los salarios de 60 días por despido sin justa causa y el reintegro en las mismas o mejores condiciones que venía desempeñando. 4.

Hechos probados De conformidad con los elementos de convicción aportados al expediente con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra probados los siguientes hechos de carácter relevante: Prueba documental  Escrito elaborado por la señora LINA MARÍA GUTIÉRREZ VARÓN, radicado el 24 de agosto de 2015 ante la entidad demandada, por medio del cual informó en calidad de contratista al director de CAPRECOM EPS, que se encontraba en estado de gestación, especificando que también comunicó la situación de forma verbal el día 6 de julio de 2015, al líder de calidad Anderson Fabian Moreno (fl. 4 del cuaderno de pruebas).  Formula emitida por el ginecólogo Ariel Fernando Florido Ríos, el 24 de septiembre del año 2015, en donde señala que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN se encontraba en estado de embarazo de alto riesgo e informaba que no debía desplazarse fuera de la ciudad de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 15 residencia de manera constante durante toda la gestación por su alto riesgo (fl. 5 del cuaderno de pruebas).  CAPRECOM acreditó el día 13 de octubre de 2015, que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, prestó sus servicios personales a la entidad demandada en modalidad de orden de prestación de servicios desde el 9 de septiembre de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, cuyo objeto fue la prestación de servicios como profesional I para apoyo a la gestión en el área de calidad de la territorial Tolima (fl. 116 C. Ppal. exp.

Juz. Adtivo.).  El 2 de diciembre de 2015, la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, mediante solicitud especial CPS-280 en calidad de contratista, presentó petición al supervisor del contrato de prestación de servicios, mediante la cual argumentó su estado actual de embarazo de alto riesgo, por lo que le pidió reconsiderar la exigencia de cumplimiento de horario de trabajo en la sede de CAPRECOM EICE territorial Tolima en la ciudad de Ibagué, ya que su lugar de residencia para poder desplazarse quedaba en el municipio de melgar (fl. 6-7 del cuaderno de pruebas).  Oficio radicado el 10 de diciembre de 2015 ante CAPRECOM, suscrito por la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN en donde informa al Director Territorial de CAPRECOM EPS que: “…en calidad de contratista del contrato de prestación de servicios numero (sic) 280 me he presentado a la Entidad los días 2, 4 y 10 de diciembre de 2015, por espacio de más de dos horas, acudiendo al director territorial y al líder de calidad en virtud de la relación contractual con la entidad sin que trascurrido dicho espacio se hubiera asignado, las respectivas actividades contenidas en el contrato de prestaciones de servicios…” (fl. 8 del cuaderno de pruebas).  Constancia suscrita por la demandante fechada el 10 de diciembre de 2015, en donde señala que se presentó en las instalaciones de la entidad demandada el 10 de diciembre de 2015, para entrevistarse con el Dr. Adán Alvis -Director Territorial de CAPRECOM EPS, sin que se hubiere logrado la misma (fl. 9 del cuaderno de pruebas).  Cuenta de cobro No. 7, presentada por la señora LINA MARÍA GUTIÉRREZ VARÓN, el 25 de enero de 2016, ante la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE, por valor de $3.502.734, correspondiente al mes de enero de 2016 (fl. 12 del cuaderno de pruebas).  Informe de ejecución de actividades del contratista, para el contrato de prestación de servicios No. OR073-280, con plazo de 6 meses, fecha de inicio a partir del 1 de julio de 2015 y data de terminación el 31 de enero del 2016, con objeto del contrato: prestación de servicios como auditor de calidad en territorial Tolima (fls.13-14 del cuaderno de pruebas).  Historia clínica de la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, en la Unidad de Cirugía del Tolima adiada el día 25 de agosto del 2015, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 16 confirmándose estado de embarazo y amenaza de aborto (fls. 24-25 del cuaderno de pruebas).  Registro civil de nacimiento de ISABELA OBREGÓN GUTIÉRREZ, hija de la demandante, en donde consta como fecha de nacimiento el 3 de febrero del año 2016 (fl. 26 del cuaderno de pruebas).  Cuenta de cobro número 06 presentada por la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN ante la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE, por la suma de ($3.502.734) con fecha de recibido 16 de diciembre de 2015 (fl. 115 del cuaderno principal del expediente Juz.

Adtivo.).   La Jefe de Administrativa y Financiera de CAPRECOM territorial Tolima, informó en data del 13 de octubre de 2015, que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, prestó sus servicios personales en dicha entidad, por la modalidad de orden de prestación de servicios, desde el 09 de septiembre del 2014 hasta el 31 de enero del 2016, cuyo objeto fue prestación de servicios como profesional I para apoyo a la gestión en el área de calidad de la territorial Tolima (fl. 116 del cuaderno principal del expediente).  Constancia adiada el 13 de julio de 2017 y emitida por la Fiduprevisora PAR CAPRECOM LIQUIDADO, por medio de la cual se indica que la demandante y CAPRECOM EICE suscribieron contrato de prestación de servicios OR73-280-2015, para la vigencia 2015, en la unidad salud del Tolima (fls. 10 del cuaderno principal Juz.

Adtivo.).  Oficio número 201772000003401 del 25 de julio de 2017, proferido por el director del Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado, a través del cual contestó la petición presentada por la señora LINA MARÍA GUETIERREZ VARÓN, denegando las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de vacaciones, subsidio familiar, indemnización por despido sin justa causa, indemnización por sanción moratoria por no pago de la liquidación, aportes a salud, pensión, afiliación ARL y demás, bajo el argumento de que estos conceptos no son propios de un contrato de prestación de servicios (fls. 6-9 del cuaderno principal Juz.

Adtivo.).  Petición radicada el 29 de junio de 2017 por la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN ante la entidad demandada, en procura de buscar: i) el pago del mes de diciembre del año 2015 ii) el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en condición de materna para el periodo de relación contractual y en ese sentido se paguen honorarios, salarios, prestaciones o cualquier otra denominación causados desde la fecha de terminación de la OPS ORO73-280 y los tres meses posteriores MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 17 iii) el pago de una indemnización por no existir autorización para proceder a la desvinculación iv) se garantice la continuidad en la afiliación del sistema general de seguridad social, desde le momento de la terminación del contrato y durante el periodo de protección, y v) se ordene el reintegro en las mismas o mejores condiciones (fls. 11-19, 173-181 y 185-193 del cuaderno principal Juz.

Adtivo.).  Oficio 20197000000 de fecha 30 de junio de 2019, por el cual, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE allega certificado de los valores pagados a la demandante, en virtud del contrato de prestación de servicios N° OR073-280, desde el 1 de julio de 2015 al 31 de enero de 2016, detallándose: (fls 144-153 y 163-171 del cuaderno principal Juz.

Adtivo.).  Contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” EICE en liquidación y Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., para la constitución del patrimonio autónomo de remanentes de CAPRECOM liquidado (carpeta 02cdfolio81 Juz. Adtivo.). 5. Protección de la mujer embarazada y en periodo de lactancia en contratos de prestación de servicio La honorable Corte Constitucional, ha desarrollado el criterio en cuanto a la protección que se debe efectuar a la madre gestante y la estabilidad laboral reforzada a las mujeres en estado de embarazo y lactancia, para lo cual se debe hacer referencia en que este amparo se desprende de disposiciones de orden superior, específicamente encontradas en los artículos 13, 43 y 535 de la Constitución Política de Colombia. 5 “ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 18 Disposiciones que estatuyen una especial protección para la mujer en estado de embarazo y después del parto, así como constituye la prohibición de discriminación en esta condición. Contándose de igual forma con instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, en donde se constituye la obligación del Estado de proteger a la mujer embarazada en el ámbito laboral, normas como el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio N° 3 de la OIT y el artículo 25 de la Declaración de los Derechos Humanos. Es así, como en sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022, proferida por la Corte Constitucional, en la acción de tutela interpuesta por MARÍA ISABEL contra el municipio de RIO CLARO, en expediente T-8.517.984, magistrada Natalia Ángel Cabo, señaló: “En atención a las diversas reglas y medidas de protección adoptadas por las salas de revisión de esta corporación con respecto a la protección de la mujer gestante o en período de lactancia en los diferentes tipos de contratos y alternativas laborales, la Sentencia SU-070 de 2013 unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de vinculación, sea laboral, civil o de otro tipo.

Al respecto estableció que la protección derivada del fuero de maternidad es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato que las cobije6. Sin embargo, la Corte precisó que el tipo o nivel de protección dependerá de dos elementos: (i) el conocimiento del empleador respecto del estado de embarazo El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

(…)”

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(…)

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 6 Sentencia SU-070 de 2013.

Fund.

42. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 19 de la empleada o contratista, y (ii) la modalidad de vinculación que tenga la mujer embarazada al momento del despido o terminación del contrato. En ese sentido, la Corte estableció que el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en todas las modalidades de contrato para las mujeres embarazadas: “[E]s la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad”7.

Adicionalmente, la mencionada sentencia de unificación hizo referencia a dos presunciones. En primer lugar, indicó que existe una presunción de rango legal, que establece el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, según la cual se presume que el despido de una mujer embarazada o en estado de lactancia tuvo como motivo estas condiciones.

En segundo lugar, la Sentencia SU-070 de 2013 señaló que en los contratos a término fijo y en los de prestación o de obra, en los que no se renueva el contrato a la mujer embarazada y el empleador o contratante no demuestra que ha desaparecido la necesidad del servicio (o el objeto del contrato o de la obra, según el caso) se asume que la falta de renovación del vínculo se dio por razón del embarazo8.

(…) 14. Posteriormente, la Sentencia SU-075 de 2018 modificó las reglas aplicables a los empleadores que desvinculan a una mujer en estado de embarazo, por diferentes motivos, sin conocer su estado gestación y únicamente con respecto a contratos laborales. En particular, la Corte señaló que el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo.

Para la Corte, la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia SU-070 de 2013, según la cual el empleador debería asumir determinadas cargas prestacionales aún sin conocer el estado de embarazo de la persona, imponía una obligación desproporcionada, pues la desvinculación laboral no había sido consecuencia de un acto de discriminación9. 15.

A continuación se resumen las reglas establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013 y las modificaciones que introdujo la Sentencia SU-075 de 2018: Modalidad Reglas en la Sentencia SU-070 de 2013 Reglas en la Sentencia SU-075 de 2018 Conocimiento del empleador sobre el embarazo Falta de conocimiento del empleador sobre el embarazo 7 Sentencia SU-070 de 2013, reiterada en la sentencia SU-075 de 2018.

Fund. 31. 8 Al respecto la Sala Plena planteó que la jurisprudencia desarrolló “la presunción de que por razón del embarazo se ha dejado de renovar un contrato laboral a término fijo o uno de prestación o se ha finiquitado uno de obra, cuando no se demuestra y no lo certifica el Inspector del Trabajo, que la necesidad del servicio o del objeto del contrato o de la obra contratada ha desaparecido”. 9 Sentencia SU-070 de 2013.

Fund. 106. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 20 Contrato a término indefinido Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T. Si el empleador adujo justa causa, hay lugar a una protección débil10.

Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva, el empleador deberá pagar la totalidad de la licencia de maternidad. Si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013.

Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T. Si el empleador no adujo justa causa, hay lugar a una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Si el embarazo ya terminó, como medida sustitutiva, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

El reintegro procederá sólo cuando se demuestre que las causas del contrato laboral Si existe duda sobre si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el artículo 239 del CST. No obstante, se debe garantizar el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la 10 La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 21 no desaparecen.

Si no resulta posible el reintegro, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones dejadas de pagar. estabilidad laboral reforzada. Contrato a término fijo Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del plazo pactado y el empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar una protección integral.

Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Si no resulta posible el reintegro, puede ordenar el pago de indemnizaciones Si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: (a) que la desvinculación ocurra antes de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad.

(b) Que la desvinculación ocurra al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada. En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 22 por despido sin justa causa. del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.

En caso afirmativo, el empleador deberá extender el contrato por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. Si dicho funcionario establece que no subsisten las causas del contrato, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado, tiene lugar una protección débil.

Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación procede si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Si se desconoce la regla de acudir al inspector de trabajo, el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 23 la totalidad de la licencia de maternidad.

Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. Tampoco se reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado. Si existe duda sobre si el empleador conoce el estado de gestación, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el artículo 239 del CST.

En todo caso se debe garantizar el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. Si el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 24 Contrato por obra o labor Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra o labor contratada y el empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar una protección integral.

Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: (a) que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. (b) Que la desvinculación ocurra al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor: el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que originaron la relación laboral.

En MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 25 caso afirmativo, deberá extender el contrato por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. Si el funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra y se alega una justa causa distinta a la culminación de la labor pactada, tiene lugar una protección débil11.

Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, habrá lugar al reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Si se desconoce la regla de acudir al inspector de trabajo, empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T. 11 La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 26 Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y se alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar una protección intermedia.

Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Si existe duda sobre si el empleador conoce el estado de gestación, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el artículo 239 del CST. En todo caso se debe garantizar el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. Si el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Tabla 1: Reglas sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. 16. Paralelamente, en la Sentencia SU-075 de 2018, la Corte reiteró que para la protección a la maternidad y la lactancia se deben demostrar los siguientes elementos: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, y (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios12.

Demostrados estos elementos el juez constitucional debe evaluar el nivel de protección otorgado. Este último elemento dependerá, como se explicó antes, de la alternativa laboral mediante la cual se encuentra vinculada la mujer y el conocimiento por parte del empleador sobre su estado de embarazo13. 12 Sentencia SU-075 de 2018. Fund. 23. 13 La sentencia SU-075 de 2018 modificó el alcance de la subregla para los casos en los que el empleador no conoce el estado de embarazo en el momento en que se realiza la desvinculación de la mujer.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 27 17. En síntesis, el ordenamiento constitucional colombiano reconoce la especial protección a la mujer embarazada y en periodo de lactancia. Tal protección se deriva de normas y principios de rango constitucional y de obligaciones internacionales asumidas por Colombia.

Una de las manifestaciones de esta protección radica en la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad. Frente a esta protección, la jurisprudencia constitucional, unificada en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, definió reglas específicas aplicables a cada modalidad de vinculación laboral y reconoció que esta protección procede con independencia de la alternativa de trabajo a la cual esté vinculada la mujer embarazada.” 6.

Caso concreto De conformidad con el problema jurídico establecido en las presentes diligencias, se advierte que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, dentro de sus pretensiones busca la nulidad del acto administrativo N° 201772000003401 del 25 de julio de 2017, proferido por el director del Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado, a través del cual denegó el pago de los honorarios correspondiente al mes de diciembre de 2015 generados como consecuencia de la ejecución del contrato de prestación de servicios N° PR073/280 que fue suscrito entre la demandante y CAPRECOM EICE, petitum que como lo indicó el a quo, corresponde analizarse con el medio de control de controversias contractuales.

Por otra parte, el extremo demandante solicita la nulidad y restablecimiento del derecho, atacando el mismo acto administrativo, en procura que se reconozca la protección especial por estado de embarazo, el reintegro en las funciones que desempeñaba con ocasion al contrato de prestación de servicios N° PR073/280, el reconocimiento y pago de honorarios, salarios o prestaciones desde la terminación le contrato hasta los 3 meses posteriores, entre otros.

Es así, como en virtud del artículo 16214 numeral 2 y 16315 del CPACA, no se cumple con el mencionado requisito, para que proceda la acumulación de pretensiones correspondientes a distintos medios de control, dado que la acción que se invoco y que se esta tramitando es la de nulidad y restablecimiento, motivo por el cual en concordancia con el análisis efectuado por el a quo, corresponde a esta Corporación estudiar solamente las pretensiones encaminadas a buscar la aplicación del fuero de maternidad, por el contrario, la solicitud que busca el pago de honorarios que ocurrieron dentro de un contrato de prestación de servicios, se debió adelantar a través 14 “2.

Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.” 15 “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 28 de la acción de controversias contractuales, conforme lo dispone el artículo 141 del CPACA16, por lo que se le reitera a la apoderada de la parte demandante, que esta Corporación se inhibe para emitir pronunciamiento al respecto.

Pese a lo anterior y conforme al caudal probatorio que se arrimó al cartulario se observa que el pago por concepto de honorarios del mes de diciembre de 2015, se peticionó con posterioridad a la liquidación y supresión de CAPRECOM EICE, es decir, el 29 de junio de 2017 (fls. 11-19, 173-181 y 185-193 del cuaderno principal Juz. Adtivo.), y la demandante no se hizo parte como acreedora de la entidad, advirtiéndose que todas las reclamaciones se deben efectuar oportunamente.

Fuero de estabilidad reforzada en mujer embarazada y en periodo de lactancia en contratos de prestación de servicios. Inicialmente es importante aclarar que el estudio que se efectuó en el trámite de primera instancia, estuvo dirigido a establecer si existía dentro de la vinculación a través de contrato de prestación de servicios de los extremos de la litis, un verdadero contrato realidad, hipótesis que se encuadra dentro de las múltiples que ha establecido la Honorable Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, en donde se realizó precisión en la protección hacía la mujer en estado de embarazo y periodo de lactancia, en las diferentes modalidades de vinculación laboral que existen en Colombia.

Ahora bien, en el análisis que se llevó a cabo en la sentencia recurrida, se llegó a la conclusión de no acreditarse los elementos que integran un contrato de trabajo, por lo que efectivamente quedó demostrada la vinculación a través de contratos de prestación de servicios. En este sentido, es importante indicar que de la lectura del escrito demandatorio y de los argumentos que se esbozaron en la apelación, se extrae que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN siempre manifestó que su vinculación fue por medio de contratos de prestación de servicio, sin embargo, la hipótesis de que se hubiera encubierto un contrato realidad fue desestimada por el Juez de primera instancia, situación que como ya se dijo era viable a luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En esta misma línea y en cumplimiento de los pronunciamientos de unificación de la Corte Constitucional, esta Corporación aclara que cuando se logra establecer que el contrato laboral, efectivamente hace referencia a un contrato de prestación de servicios, es procedente aplicar medidas de protección en favor de la mujer trabajadora en estado de embarazo, dado que la sentencia SU-070 de 2013 brinda el amparo que se instauró para los contratos con fecha o condición específica de terminación (como los laborales a termino fijo o de prestación de servicios). 16 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 29 En este sentido la Corte Constitucional a través de la sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022, en la acción de tutela interpuesta por MARÍA ISABEL contra el municipio de RIO CLARO, en expediente T-8.517.984, magistrada Natalia Ángel Cabo, fue puntual al indicar: “21.

En atención a las circunstancias descritas, esta Sala considera que, en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada de del fuero de maternidad. Esto, por las siguientes razones: (i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional;

(ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios17. 22.

Con fundamento en lo expuesto, a continuación, se relacionan las reglas establecidas en la jurisprudencia para la protección de las mujeres contratadas mediante contrato de prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran en estado de embarazo o lactancia: Tipo de relación material Alcance de la protección Se configura un contrato realidad El juez de tutela deberá aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo, debido a que este contrato, por sus características de temporalidad, es el que mejor se asemeja al contrato de prestación de servicios 18.

No se configura un contrato realidad Si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato, el juez deberá ordenar: a. La renovación de la relación contractual, la cuál se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio19; y 17 La jurisprudencia en vigor hace referencia al “precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión”.

Corte Constitucional, A-153 de 2015. 18 Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. 19 Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 30 d. El pago de la licencia de maternidad.

Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad20. e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia21. En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso22.

Tabla 2:Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios Conforme a lo expuesto, se tiene que según los antecedentes que se han determinado con ocasión del contrato de prestación de servicios, en lo eventos en que no se encuentren acreditados dentro del expediente los elementos de un contrato realidad, no genera que la mujer trabajadora en estado de embarazo carezca de protección, dado que la protección reforzada se aplica independientemente de la alternativa laboral por la que se haya vinculado.

De allí que corresponda determinar a esta Sala si se encuentran configurados los elementos para que proceda la protección reforzada a mujer gestante en la celebración de contrato de prestación de servicios, para lo cual se debe acreditar: i) Que el contratante conociera el estado de gestación, ii) Que el objeto del contrato persista, y iii) Que el contratante no contó con el permiso del inspector del trabajo para dar por terminado el contrato23.

Al efectuar el estudio del acervo probatorio que fue incorporado al cartulario, se tiene que la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN informó de forma escrita su estado de embarazo al Director de CAPRECOM EPS Territorial Tolima el día 24 de agosto de 2015 y de manera verbal ya lo había expuesto desde el 6 de julio de 2015 al líder de calidad (fol. 4 C. Pruebas), es decir, antes de la finalización del vínculo contractual (31 de enero de 2016 fl. 116 C. Ppal. exp.

Juz. Adtivo). Pese a ello, y según el decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015 “Por el cual se suprime la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), EICE, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”, se tiene que la entidad entró en proceso de supresión y liquidación desde el 28 de diciembre de 2015, es decir, en vigencia del contrato de prestación de servicios que había suscrito la demandante con la entidad, dado que el mismo finalizó el 31 de enero de 2016. 20 En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. 21 Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T- 6.425.691. 22 En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud.

Sentencia T-102 de 2016. 23 Corte Constitucional, sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022, acción de tutela interpuesta por MARÍA ISABEL contra el municipio de RIO CLARO, en expediente T-8.517.984, magistrada Natalia Ángel Cabo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 31 Así mismo, se prohibió a CAPRECOM iniciar nuevas actividades, en desarrollo de su objeto social, y se mencionó que conservaría su capacidad jurídica solo para realizar actos, operaciones y contratos necesarios para su liquidación24.

Por lo tanto, el objeto del contrato que inicialmente se suscribió con la demandante no persistió, dado que CAPRECOM empezó su proceso de liquidación y supresión como se mencionó en precedencia. Se demostró igualmente que CAPRECOM terminó el contrato de prestación de servicios sin contar con la autorización del inspector del trabajo, es por ello que se probó la trasgresión al derecho a la estabilidad reforzada que se genera del fuero de maternidad de la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, dado que se dio por terminado el contrato de prestación de servicios a pesar que se tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante, sin que mediara autorización del inspector del trabajo.

A pesar de ello, se demostró que el objeto del contrato finalizó, porque la entidad demandada empezó su proceso de liquidación el 28 de diciembre de 2015. Según el análisis que se presenta en el sub judice, se debe indicar que la medida de protección aplicable es el pago de la licencia de maternidad a la demandante, primero porque no se probó en el plenario que la hubiera disfrutado, y segundo porque su hija nació el 3 de febrero del año 2016, según lo acredita el registro civil de nacimiento (fl. 26 del cuaderno de pruebas).

Respecto a las demás pretensiones, las mismas se denegarán en la medida que no es procedente ordenar el reintegro o renovación del contrato de prestación de servicios OR073-280, en razón a que como se mencionó desapareció el objeto del contrato por la liquidación de la entidad demandada, antes de la finalización del contrato que se suscribió entre las partes.

En razón de lo anterior, tampoco existe lugar al pago de la indemnización equivalente a 60 días, en la medida que si bien es cierto no existió autorización del inspector del trabajo, si se probó que CAPRECOM inició su proceso de liquidación y supresión a partir del 28 de diciembre de 2015, antes de finalizar el vínculo contractual con la señora GUTIERREZ VARÓN, lo que genera una justa causa para no extender el contrato de prestación servicios cuyo objeto fue la prestación de servicios como profesional I para apoyo a la gestión en el área de calidad de la territorial Tolima(fl. 116 del cuaderno principal del expediente).

Finalmente, y según la documental obrante en el anexo N° 10, 11, 12.1 y 12.2 del Trib. Adtivo. se acepta la renuncia presentada por OMAR TRUJILLO POLANIA quien 24ARTÍCULO 4°. Prohibición para iniciar nuevas actividades. Como efecto de la liquidación aquí ordenada, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), EICE, en liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 32 representa los intereses de PREVISORA S.A. - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 76 del C.G.P. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. Ahora bien, y como quiera que en el sub lite, se accedió parcialmente a los argumentos insertos en la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-5 C.G.P.), es menester de la Sala abstenerse de condenar en costas en la segunda instancia. Por lo tanto, se profiere la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARIA GUTIERREZ VARON VS PREVISORA S.A. – P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO RAD. 00031-2018-01 INT. 2021-00528 33 Primero: CONFIRMESE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 07 de mayo de 2021, por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: DEJESE SIN EFECTOS el numeral segundo de la providencia recurrida, según los motivos realizados en precedencia y en su lugar se: Tercero: ORDENASE a la PREVISORA S.A. - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO el amparo al derecho a la estabilidad reforzada derivada del embarazo y la seguridad social de la señora LINA MARÍA GUTIERREZ VARÓN, para lo cual deberá pagar a la demandante la licencia de maternidad, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de su hija -3 de febrero del año 2016, según lo acredita el registro civil de nacimiento, conforme a lo señalado en la parte motiva.

Cuarto: DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Sin costas en esta instancia. Sexto: ACEPTESE la renuncia presentada por OMAR TRUJILLO POLANIA quien representa los intereses de PREVISORA S.A. - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 76 del C.G.P. Séptimo: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.

Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 719021ac8e42074080137b587acc3d118973973225c0a52585496fb679fcdd41 Documento generado en 10/02/2023 04:54:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Salvamento de voto del Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado Magistrado Ponente: CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ.

Salvo el voto: Con el respeto de las decisiones mayoritarias manifiesto lo siguiente: La Corte Constitucional, en 1997 dictó la Sentencia C-470 1, expresamente integradora; en la que concluyó, por unidad normativa, “Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.”.

Llamó poderosamente la atención, la Guardiana de la Carta, en el sentido de que: “Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del 1 Referencia: Expediente D-1606, Norma acusada: Artículo 239 ordinal 3º del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, Demandante: Luis Antonio Vargas Álvarez, Temas: Protección de la mujer embarazada, fuero sindical y principio de igualdad, Fundamentos e implicaciones constitucionales de la especial protección de la maternidad en el campo laboral: el derecho a una estabilidad reforzada, Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia del mecanismo indemnizatorio previsto por la ley y necesidad de una sentencia integradora, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO;

Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.” (la negrilla es de éste Tribunal).

Es decir, que la indemnización se reconoce ÚNICA y EXCLUSIVAMENTE cuando media la autorización correspondiente para la cesación laboral de la mujer en estado de embarazo y tres meses más; en los demás casos, el despido resulta ineficaz. Como se observa de la Sentencia C-470 de 1997, la Corte Constitucional, en juicio abstracto, estimó: “Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia del mecanismo indemnizatorio. 10- La Corte considera que para comprender el alcance de la norma acusada es necesario estudiar en su conjunto el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo del cual forma parte, puesto que sólo de esa forma es posible desentrañar su sentido.

Así, el primer numeral de ese artículo establece una regla que armoniza perfectamente con los principios constitucionales, pues señala que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Por su parte, el segundo ordinal, en armonía con el artículo 240 de ese mismo estatuto, y que fue declarado exequible por la sentencia C-710 de 1996, establece instrumentos para asegurar la eficacia de esa regla.

En efecto, tales normas señalan que se presume que el despedido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, si tal despido se efectúa sin la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario, el cual sólo puede conferir el citado permiso en caso de que se configuren las causas legales para que el patrono pueda dar por terminado por justa causa el contrato, y luego de haber escuchado a la trabajadora y haber practicado las correspondientes pruebas.

En efecto, esta Corporación precisó que las actuaciones ante el funcionario del trabajo, para adecuarse a la Constitución, “deben ajustarse a los principios del debido proceso, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. Así, este funcionario al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradicción de las mismas”1.

En tal contexto, el ordinal acusado estatuye que si una trabajadora es despedida sin la anterior autorización, entonces tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta, días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce semanas del descanso remunerado previsto por la ley, si no lo ha tomado. 11- En esas circunstancias, una pregunta obvia surge: ¿la indemnización prevista por el ordinal acusado es un mecanismo de protección suficiente para amparar el derecho constitucional que tiene toda mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada? Para resolver este interrogante, es necesario precisar el alcance del ordinal acusado.

Así, según algunos sectores de la doctrina, el despido de la mujer embarazada efectuado sin permiso previo es jurídicamente eficaz, por cuanto la sanción legal que se impone en estos casos es la indemnización prevista por la norma acusada. Según esta hermenéutica, el ordenamiento laboral establece dos amparos diferentes a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.

De un lado, la indemnización prevista por el ordinal acusado, la cual opera cuando el patrono efectúa el despido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin autorización previa del funcionario de trabajo. Y, de otro lado, el mecanismo de la ineficacia del despido previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Según esta disposición, el patrono debe conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre 1 Sentencia C-710 de 1996.

MP Jorge Arango Mejía. Consideración de la Corte 12. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual “no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas”.

Por consiguiente, concluyen quienes defienden esta tesis, debe entenderse, contrario senso, que cuando el despido de la mujer embarazada se efectúa en períodos distintos a los descansos remunerados o a las licencias por enfermedad motivada por el embarazo, sin la autorización previa del funcionario competente, entonces la relación de trabajo termina, aun cuando el patrono se encuentra obligado a pagar la correspondiente indemnización. Ahora bien, la Corte Constitucional considera que si tal es la interpretación del ordinal acusado, la protección que esa norma consagra en favor de la maternidad es insuficiente.

En efecto, no se debe olvidar que la mujer embarazada no goza simplemente de un derecho a la estabilidad -como cualquier trabajador- sino que la Carta y los instrumentos internacionales le confieren una estabilidad reforzada, por lo cual, durante el embarazo y durante un período razonable posterior al parto, la protección que la ley debe brindar a la estabilidad laboral de la mujer debe ser eficaz.

Y ello no sucede en este caso pues, conforme a la anterior interpretación -y como bien lo señala el actor- el ordinal acusado no sólo estaría confiriendo eficacia jurídica al despido que se ha realizado sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo sino que, además, la indemnización prevista es a todas luces deficiente para salvaguardar los valores constitucionales en juego.

Por tal razón, la Corte concluye que el ordinal acusado es de una constitucionalidad discutible, si se entiende que es una norma que autoriza el despido de una mujer embarazada, sin autorización previa del funcionario competente, pues el mecanismo indemnizatorio previsto no es idóneo para proteger efectivamente el derecho a trabajar de estas personas.

Con todo, surge una pregunta: ¿significa lo anterior que la Corte debe declarar la inexequibilidad del ordinal acusado? La decisión a tomar: la necesidad de una sentencia integradora. 12- La Corte considera que a pesar de la insuficiencia del mecanismo inmdemnizatorio previsto por la disposición acusada, no procede la declaratoria de inexequibilidad pura y simple de esa norma, por las siguientes razones.

De un lado, esa decisión podría tener efectos negativos para la protección de la maternidad, pues la mujer embarazada quedaría sin la correspondiente indemnización, con lo cual su situación podría ser peor que antes de la sentencia de esta Corporación. En efecto, como lo sugiere el interviniente, podría entenderse que esta Corporación suprimió la sanción específica que la ley preveía para el despido injustificado, y sin autorización previa, de una mujer en estado de gravidez, con lo cual, paradójicamente, en nombre de la protección a la maternidad, se habría desmejorado la situación de las mujeres embarazadas.

De otro lado, la existencia de una indemnización en favor de la mujer embarazada, que ha sido despedida sin la previa autorización del funcionario del trabajo, no es en sí misma inconstitucional, puesto que bien puede la ley prever tales sanciones para reforzar la protección a la maternidad. El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo.

Finalmente, y como también lo señala el interviniente, no podría la Corte, para corregir la situación, establecer una especie de acción de reintegro para las trabajadoras despedidas, similar a la prevista para los dirigentes sindicales con fuero, pues una determinación de esa naturaleza es propia del Legislador. En efecto, en principio no corresponde al juez constitucional sino a la ley establecer los remedios procesales para los distintos conflictos sociales, por lo cual no podría esta Corporación instituir, sin bases normativas, una acción especial para la protección de la estabilidad laboral reforzada que la Carta confiere a la mujer embarazada.

Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba mantener en el ordenamiento el ordinal impugnado pues, como se vio, la protección que establece es insuficiente para salvaguardar la estabilidad laboral en casos de maternidad.

Por todo lo anterior, la Corte considera que tanto la sentencia de inexequibilidad como la de exequibilidad de la norma acusada son problemáticas y no parecen aceptables en este caso. Un interrogante obvio surge: ¿cuál determinación debe tomar la Corte, teniendo en cuenta que a ella corresponde modular los efectos de sus fallos, con el fin de lograr la solución que mejor guarde la integridad y supremacía de la Constitución? 1 Entra pues la Corte a estudiar cuál es la decisión procedente, la cual debe respetar las competencias propias del Legislador, pero requiere igualmente asegurar los derechos constitucionales de las mujeres embarazadas. 13- En casos de esta naturaleza, la Corte ha considerado que a veces es posible, en forma excepcional, subsanar la inconstitucionalidad que se ha constatado, proyectando los mandatos constitucionales en la regulación legal, por medio de una sentencia integradora, para lo cual es posible aprovechar los contenidos normativos de las propias disposiciones legales existentes sobre la materia2.

En tal contexto, la Corte constata que existe una cierta incongruencia en la propia legislación laboral en relación con el despido de la mujer embarazada y la protección de la maternidad, la cual permite, como se verá, llegar a una solución adecuada en el presente caso. Así, los dos primeros ordinales del artículo 239 del CST, interpretados en consonancia con el artículo 240 de ese mismo estatuto, prohíben todo despido de una mujer embarazada, sin que exista una previa autorización del funcionario del trabajo.

En cambio, el ordinal tercero acusado, y conforme a la interpretación anteriormente señalada sobre su sentido, parece conferir eficacia jurídica a tal despido, aun cuando establece una indemnización en favor de la trabajadora. La tensión es evidente, pues mientras que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, con lo cual podría entenderse que el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico, el ordinal acusado, conforme a la interpretación de la Corte Suprema antes de la vigencia de la Constitución de 1991, restringe la fuerza normativa de esa prohibición: así, conforme a tal ordinal, el despido es válido pero genera una sanción indemnizatoria en contra del patrono y en favor de la trabajadora.

Sin embargo, la Corte Constitucional considera que ésa no es la única interpretación posible de ese ordinal, pues puede entenderse que, en la medida en que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, entonces el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico.

En efecto, las normas que gobiernan el despido de la mujer embarazada son los dos primeros ordinales del artículo 239, en armonía con el artículo 240 del CST, en virtud de los cuales el patrono debe cumplir unos pasos para poder dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer embarazada. Por ende, y conforme a principios elementales de teoría del derecho, resulta razonable suponer que sí, con el fin de amparar la maternidad, la ley consagra esos requisitos mínimos para que se pueda dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer que va ser madre, o acaba de serlo, y un patrono “despide” a una mujer en ese estado, sin cumplir tales exigencias legales, entonces es razonable concluir que el supuesto despido ni siquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo efecto jurídico.

En tales circunstancias, y conforme a esta hermenéutica, la indemnización del ordinal acusado no estaría confiriendo eficacia al despido sino que sería una sanción suplementaria al patrono por incumplir sus obligaciones legales. 14- Esta última interpretación es plausible pues armoniza con el tenor literal del ordinal acusado, puesto que éste no atribuye efecto al despido sino que simplemente consagra la sanción indemnizatoria.

Con todo, podría argumentarse que esa hermenéutica no es válida 1 Ver, entre otras, las sentencias C-113/93, C-109/95 y C-037/96. 2 Ver sentencia C-109 de 1995. Fundamentos Jurídicos No 17 y ss. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado pues el estatuto laboral no consagra expresamente la ineficacia del despido en tales casos, ya que limita esa figura al evento previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Por ende, habría que concluir que la actual regulación restringe el mecanismo de la nulidad del despido a aquellos casos en que se efectúa o se perfecciona durante los descansos remunerados o las licencias ligadas a la maternidad (CST art. 241) mientras que en el resto del período en que debe ser protegida también la estabilidad laboral de la mujer que va a ser madre, o acaba de serlo, la ley prevé una indemnización (CST art. 239).

La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los principios y valores de la actual Carta pues, como ya se vio en esta sentencia, la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer embarazada.

Además, y por las mismas razones, esta Corporación no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares todas las mujeres por razón de la maternidad, y no sólo aquellas que se encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado.

En tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos. Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa.

Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad. 15- A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, al interpretar los alcances de los artículos 21 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la Ley 197 de 1938, que establecen para los servidores públicos el mismo mecanismo indemnizatorio.

En efecto, tales normas señalan que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora oficial, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública, por lo cual la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde presta sus servicios le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, si el despido se efectúa sin el cumplimiento de esas formalidades.

Pues bien, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia posterior a la entrada en vigor de la nueva Carta1, decidió que un municipio que había declarado insubsistente, sin la correspondiente resolución motivada, a una funcionaria que se encontraba embarazada, no sólo debía pagar la indemnización sino que, además, tal resolución era nula, por lo cual la entidad territorial debía reintegrarla a un cargo “de igual o superior categoría” y pagar “todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el día en que se efectúe el reintegro, descontando de esa suma lo que la señora Prada Castillo tenga derecho a recibir por licencia de maternidad”.

El Consejo de Estado justificó esa determinación con las siguientes consideraciones: La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en estado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de 1 Sección Segunda del Consejo de Estado.

Sentencia del 3 de noviembre de 1993, expediente No 5065, C.P. CLARA FORERO DE CASTRO. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto, y considerando sólo este período como de estabilidad.

Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia. En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro a cargo al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder.

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ella señalados. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

Concluye la sala entonces, que en estos casos, sí procede el reintegro al cargo, salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la ley, a la empleada embarazada dentro de los plazos en que estaba prohibido. 16- Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente.

Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, conforme a la sentencia C-543 de 1996, la Corte es competente para controlar estas omisiones relativas, es natural que esta Corporación, aplicando el principio de igualdad (CP art. 13), subsane esa omisión tomando en cuenta la regulación de un supuesto análogo, a saber, la regla prevista por el artículo 241 del CST, según la cual esos despidos carecen de toda eficacia. La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente.

Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a la norma en Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral. 17- La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto.

De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley.

Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene.

La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado.

De otro lado, por medio de esta sentencia, la Corte es respetuosa de la libertad de configuración del Legislador, pues simplemente, en función de la fuerza normativa de la propia Constitución, incorpora en el orden legal los propios mandatos constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacíos legales. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas que es, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es perfectamente legítimo integrar los contenidos constitucionales dentro de la regulación legal.

Así, en el presente caso, lo único que hace la Corte es completar, con base en los principios constitucionales, la propia legislación expedida por el Congreso, señalando que carece de toda eficacia jurídica un despido de una mujer embarazada, si el patrono no cumple los requisitos establecidos por el Legislador. La Corte no está entonces creando ex nihilo una nueva acción procesal, sino que simplemente está adaptando a la Carta la regulación expedida por el Congreso, para lo cual se fundamenta en los propios mecanismos de protección a la maternidad establecidos por el Legislador, quien obviamente no pierde su facultad para regular, de conformidad con la Carta, esta materia.

En efecto, nótese que la sentencia, con fundamento en el principio de igualdad y en el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, simplemente amplía el marco de acción de la regla del ordinal segundo del artículo 241 del CST, según la cual ciertos despidos no producen efectos, a fin de proteger precisamente la maternidad.

Esto significa que el reintegro es simplemente una consecuencia de la ineficacia del despido de la mujer embarazada, cuando el patrono no cumple las formalidades establecidas por la ley. Finalmente, la Corte Constitucional es respetuosa de la separación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. En efecto, la sentencia no impone a los jueces una determinada comprensión de la ley con base en criterios y discusiones legales, sino que la interpretación que la Corte establece deriva de valores constitucionales, como el principio de igualdad (CP art. 13) y el derecho que tienen las mujeres que van a ser madres, o acaban de serlo, a una estabilidad laboral reforzada (CP arts. 43 y 53)”.

Por tal modo de ser y de parecer las cosas, es necesario hacer otra precisión a la parte considerativa y concluyente del fallo cuestionado que tal y como quedó redactado, le está dando una vigencia a la autorización legal para dar al traste con el contrato de prestación de servicios que sucedáneamente venía de “pactarse”. En efecto, reconocer la indemnización, significa ni más, ni menos desconocer una sentencia Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado expedida por la Corte Constitucional en un juicio abstracto de constitucionalidad y además, darle alcance a una cesación de funciones que la normativa ni la jurisprudencia toleran en un Estado Social y Democrático de Derecho.

No es cierto que la expiración del plazo fijado pueda esgrimirse como excusa para no amparar los derechos de quienes ostentan contratación amparado en el derecho fundamental de labores reales ya que la protección no sólo está contenida en el texto constitucional sino que forma parte integral de la legislación laboral y debe ser interpretada de manera amplia y no restrictiva1 pues el cumplimento del plazo en un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con justa causa de la relación laboral por la potísima razón de que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y si el o la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta preciso garantizar su renovación2, situación que se agudiza en favor de la mujer trabajadora cuando comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia del contrato-, se le deba garantizar su renovación -acá, simplemente su indemnización-; en este caso concreto no puede perderse de vista que la actora se vinculó a la entidad demandada por contrato prorrogado en ocasiones porque inexorablemente los motivos que le dieron lugar al contrato así como su objeto subsistían y persistían ya que debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones.

Así las cosas, un análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen así como de la protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el despido deba declararse, no nulo, como podría pensarse, sino completamente INEFICAZ. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-501 de 2004 cuando en un caso similar, dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato3.” Como se sabe, regularmente los actos administrativos se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”.

Empero, en esos casos excepcionales como el de la empleada o contratista en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere sin la observancia de los requisitos exigidos en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, al punto que más allá de la simple nulidad del acto administrativo en cuestión, la sentencia integradora, lo que impone es reconocerle eficacia alguna a la decisión administrativa de dar por terminada la contratación develada.

Entonces, si los derechos derivados de la desnaturalización comprobada del contrato de prestación de servicios quedaron vinculados con el derecho fundamental que depara una relación de prestación personal del conocimiento de la contratista; y si, como quedó patentado en este entuerto, verificada la ineficacia de la terminación del vínculo contractual, en razón de la especial presunción que dispuso la ley para el caso de la licencia de maternidad y el fuero por la misma contingencia, su declaratoria de nulidad tiene los efectos, como la de cualquier acto, de retrotraer la situación al estado anterior y por ello mismo, el restablecimiento del derecho va unido al reconocimiento pleno del régimen laboral (prestacional) del personal, es 1 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-992 de 2005. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado evidente que la ineficacia que deviene del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, implica también el restablecimiento total del contrato de prestación de servicios y, su prorroga, junto con el pago a su favor de los honorarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio, sin solución de continuidad, hasta el término que la jurisprudencia reconoce -SU354-17, SU-691- 2011, SU-556-2014, SU-053-15 y SU-054-15 para descontar pagos a quienes se indemniza-: “Y es que no es posible declarar la nulidad parcial del acto, tal como lo hizo el Tribunal cuando dispuso el reconocimiento de las sumas adeudadas a la actora sólo hasta el vencimiento del fuero materno, pues ello significaría conferir tan sólo una estabilidad relativa a su favor, y partir de la falsa premisa de que en ese momento fue declarada insubsistente en forma tácita, cuando esta Jurisdicción carece de competencia para emitir una declaración de esa naturaleza.

En otras palabras, no puede el funcionario que expidió el acto acusado recobrar su facultad discrecional estando en trámite la decisión sobre el fuero maternal, y suponer la Sala que terminado dicho fuero, la servidora ipso facto quedó declarada insubsistente, pues ello equivale a decir que esta Corporación la separó del cargo, cuando no tiene facultad para ello.

Efectuar declaraciones y condenas relacionadas con la posible desvinculación de la demandante luego del fuero materno, estando en discusión única y exclusivamente la configuración del mismo, implicaría fallar extra-petita, es decir, sobre cuestiones que se encuentran por fuera de lo pedido y discutido en el expediente.”1. El Consejo de Estado no ha sido ajeno a la temática en comento puesto que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación en Sentencia de 28 de agosto de 1996 dictada en el proceso No. S-6382, con ponencia del Magistrado Doctor Carlos Orjuela Góngora, dijo: “Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se presume ilegal.

Debe recordarse, además que el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1° que la empleada pública solamente puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe del respectivo organismo” durante el embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”.

A su vez, el artículo 40 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, -Presunción de despido por embarazo-, repite esta previsiones. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCÍA; Sentencia del 1°. de junio de 2006, Radicación número: 25000-23-25- 000-2002-12291-01 (8064-05), Actor: Johana Daza Venegas, Demandado: Congreso de la Republica - Cámara de Representantes. 2 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO;

Sentencia de mayo 21 de 1998, Radicación número: 17252, Actor: Enna Milena Torres Hernández, Demandado: Departamento de Casanare, Referencia: Autoridades Departamentales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCÍA; Sentencia del 1°. de junio de 2006, Radicación número: 25000-23-25- 000-2002-12291-01 (8064-05), Actor: Johana Daza Venegas, Demandado: Congreso de la Republica - Cámara de Representantes (en esta sentencia se citan las sentencias del 5 de octubre de 2005, Exp. 1500-04, Ponente: Dr. JAIME MORENO GARCÍA y del 19 de enero de 2006, Exp. 3762-04 Ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Consejero ponente: JESÚSMARÍA LEMOS BUSTAMANTE; Sentencia del 19 de junio de 2008, Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08400-01 (5848-05), Actor: Deyanira Munar Vidarte, Demandado: Municipio de Neiva y Otro, Autoridades Municipales. Radicación: 73001-33-33-008-2018-00031-01 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Lina María Gutiérrez Varón Accionado: Previsora S.A. - P.A.R. Caprecom Liquidado Esto es, que en regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”.

Empero, en casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en ese supuesto se presumen que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar.

Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre a cargo de la administración”. Una precisión final: No procede en este asunto i. reconocer salarios porque éstos se equiparán a las sumas pactadas en los contratos y órdenes de prestación de servicios, cuya omisión en el pago no se alega ni aparece demostrada, ii. reconocer la indemnización de que trata el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 porque lo que se hace en esa sentencia es restarle toda eficacia a la terminación del último contrato renovado, iii. tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, iv. no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Respetuosamente, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado.

Fecha ut supra.