1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-002-2021-00051-01 Demandante: María Nelly Moreno Leal Apoderado: Oscar Miguel Valero Rodríguez Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial Apoderado: Litza Máryuri Beltrán Beltrán Tema: Reliquidación pensional ordenanza 57 ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Nelly Moreno Leal1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, para que se acojan las súplicas que a continuación se precisan. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución 7936 del 06 de julio de 2017, por medio de la cual se denegó una solicitud de reliquidación pensional por inclusión de factores. • Resolución 9090 del 09 de octubre de 2018, por la cual se desata desfavorablemente un recurso de reposición contra la decisión anterior. • Resolución 0061 del 09 de abril de 2018, con la cual se confirma en sede de apelación el acto primario (Res. 7936/17). • Resolución 0135 del 12 de julio de 2019, a través de la cual se corrige y adiciona el acto antepuesto (Res. 0061/18).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la pensión de jubilación se reliquide “incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del 1 A través de apoderado. 2 servicio” (sic), es decir, “tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como la prima de navidad, prima de alimentos, auxilio de transporte, y la prima de vacaciones, y demás factores percibidos el último año de servicio” (sic).
Se ordene que, una vez agotado el procedimiento anterior, “liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia liquide la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el I.P.C. año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para llegar a concluir el monto total y final de la pensión.” (sic).
Se disponga el pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento del fallo. Pide que, en caso de ordenarse descuentos sobre factores que no fueron objeto de cotización al sistema pensional, se aplique la prescripción reglada en artículo 488 del CST. Además, reclamó el pago de intereses moratorios, según lo previsto en el artículo 192 del CPACA; y, que se ordene el cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso de conformidad con los artículos 192 y 195 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como supuestos fácticos relevantes, el apoderado de la demandante, señaló los siguientes: La Caja de Previsión Social del Tolima reconoció pensión de jubilación a la señora María Nelly Moreno Leal por medio de la Resolución 350 del 19 de febrero de 1989. El monto de la prestación anterior se fijó en el 75% del ingreso base de liquidación. La citada pensión se reliquidó por retiro definitivo del servicio, a través de la Resolución 0355 del 09 de agosto de 2004, pero no se incluyó en el IBL la totalidad de factores percibidos durante el periodo de liquidación. El 30 de mayo de 2017, se pidió a la demandada reliquidación pensional por inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución 7936 del 06 de julio de 2017.
Se interpusieron recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior, siendo desatados en forma desfavorable con las Resoluciones 9090 del 09 de octubre de 2017 y 0061 del 09 de abril de 2018. Este último acto se corrigió y adicionó a través de la Resolución 0135 del 12 de julio de 2018. 1.2. Contestación de la demanda La accionada contestó oportunamente la demanda, por intermedio de apoderado, con oposición a todas y cada una de las pretensiones.
Expuso que la situación pensional de la demandante “se encuentra regida en materia pensional por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993” (sic), por lo tanto, “se entiende necesaria la aplicación de las normas que le rigen, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 (…) Estas normas señalan que las pensiones se deberán liquidar sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (sic). 3 Mencionó que la posición de la entidad ha sido que “si bien se reconoce que el solicitante se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar los factores o haberes sobre los que se debe liquidar la pensión se aplica la Ley 33 de 1985, modificada parcialmente por la Ley 62 de 1985 de tal manera que dichos factores salariales son taxativos” (sic). 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora, para lo cual fijó por agencias en derecho la suma $500.000.
La decisión antepuesta se sustenta en las siguientes consideraciones: Señaló que de acuerdo al marco jurídico de las pensiones reconocidas a los docentes bajo el amparo de la hoy declarada nula Ordenanza 57 de 1966, para efectos de su reliquidación están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes, es decir, las mismas que el legislador ha previsto para los empleados del sector público, puesto que aunque los docentes tengan un régimen especial en cuanto al ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3° del Decreto 2277 de 1979), para el reconocimiento de su pensión, se aplican los mismos preceptos que rigen para los funcionarios quienes se encuentran vinculados en el sector público, es decir no disfrutan de un régimen pensional especial.
Expuso que, en cuanto a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre la materia determinada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en el régimen general de pensiones, se debe liquidar la pensión sobre los factores respecto de los que se haya realizado aporte o cotización. Mencionó que, en el caso bajo examen, la pensión de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985, vigente para el momento en que consolidó su derecho pensional, luego, pese a que aquella a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio prestados, y por ende es beneficiaria de la transición prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de dicha ley, es evidente que solamente pueden ser tomados como factores de liquidación pensional los contenidos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado aportes en pensión. Precisó que al tenor literal de las disposiciones contenidas en las Leyes 62 de 1985 y 71 de 1988, así como la sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y la reciente del 25 de abril de 2019, dirigida específicamente a los docentes oficiales, es viable concluir que las pensiones reconocidas bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, se liquidan con fundamento en el salario promedio que haya servido de base para realizar los aportes, que no son otros que los expresamente enlistados en la Ley 62 de 1985.
Anotó que, en orden a lo anterior, se debe destacar que, durante el año anterior al retiro del servicio, la demandante devengaba los siguientes emolumentos: sueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, de los cuales, a la luz de la normatividad aplicable, esto es, de la Ley 62 de 1985, solamente el sueldo se encuentra enlistado como constitutivo del ingreso base para la liquidación pensional; agregó que, contrario a ello, la prima de navidad, vacaciones y alimentación, no aparece incluido en la norma, y tampoco se logró acreditar que sobre ellas se hubiera efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social. 4 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, sustentado así: “Es preciso dejar claro que, pese a la declaratoria de nulidad por inconstitucional de la ordenanza 57, en sus artículos 25, 26 y 27 por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, sentencia esta que fue confirmada por el Honorable Consejo de Estado el día 29 de Noviembre de 1993, órgano este que concluyo que le pensión establecida en esta ordenanza no se trata de una pensión especial diferente a la ordinaria, ya que no determina un régimen especial distinto al establecido por la ley, sino que estableció unos requisitos especiales favorables a los maestros del departamento del Tolima, hecho este, que género que el Honorable Consejo de Estado hubiera reconocido a esta pensión el carácter de ordinaria y por tanto sometida a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los factores con conforman la base para su liquidación, razón por la cual la reliquidación de pensión de los docentes debe ser estudiada bajo el régimen general que en el caso no es otro que el instituido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y sus parágrafos 2 y 3.
(…) De esta mera se concluye que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, mi poderdante contaba con más de 15 años de servicios, motivo por el cual, tiene derecho a que a su pensión se aplique no solo en materia de edad, si no también frente al porcentaje de la prestación y se tengan en cuenta los factores salariales que esta devengó en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978, como quiera que mi poderdante prestó sus servicios a la entidades de carácter territorial.
Ahora, teniendo en cuenta que el Decreto 3135 de 1968 no previo en cuanto al monto de la pensión cuales eran los factores salariales que se debían incluir, debe tenerse en cuenta el articulo 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, mismo que dispuso que a partir de la vigencia de este, las pensiones de jubilación o invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mas entidades de derecho público, se liquidaran tomando como base el 75% del promedio de los salarios y primas obtenidas en el último año de servicio.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, (…) Como se mencionó en el escrito de demanda, es evidente que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 01 de abril de 1994, mi poderdante, reunía los requisitos alternativos señalados en el Art 36 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente precisar que el régimen pensional aplicable a ella, es el anterior al que se encontraba afiliado, que en este evento, no es la Ley 33 de 1985, tenemos que mi poderdante a 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, lo que nos indica claramente que el régimen aplicable era el anterior a la Ley 33 de 1985, es decir, la Ley 6 de 1945, por la cual se dictan unas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicciones especiales de trabajo.
Ahora bien, frente al tema de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional de dichos destinatarios, la ley 6ª de 1945, no previó factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones y por tal razón el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 dispuso: (…) Así las cosas, la pensión consagrada en la Ley 6ª de 1945 se reconoce sobre los factores señalados en el art 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter 5 general que determina explícitamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, con tenor en lo siguiente: (…) De esta manera se deja claro que, al solicitar la reliquidación de pensión de mi poderdante con fundamento en el régimen de transición aplicable a la pensión ordinaria de jubilación, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo anterior al tener en cuenta el marco normativo vigente y la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, se puede establecer que para calcular la cuantía de la pensiones se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas a aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de su denominación. Ahora, con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con el principio de inescindibilidad de la ley y el principio de favorabilidad en materia pensional deben aplicarse las normas anteriores a la mencionada ley, es decir, que debe tenerse en cuenta para determinar el monto de la pensión los factores salariales que señala la ley 33 de 1985, ley 6 de 1946 el Decreto 1045 de 1978, que de acuerdo con los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en la liquidación de pensión de mi poderdante, han debido tenerse en cuenta como Ingreso Base de Liquidación, la prima navidad, la prima de vacaciones y la prima de alimentación que esta devengaba y sobre los cuales se le realizaban descuentos.” Con base en los anteriores argumentos solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar: • ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante? • ¿Si en la base de la liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos previstos en la ley y que sean afectados con cotización? 2.3.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia apelada por cuanto la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante 6 el último año de servicios, como quiera que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. Como se verá más adelante, en el proceso quedó acreditado que el régimen aplicable a la situación de la actora es el de la transición de la Ley 33 de 1985, respecto al cual se debe indicar que el beneficio que contempla el mentado régimen de transición recae solamente en la edad de adquisición del estatus pensional, por consiguiente, los demás aspectos, como el IBL, se rige por las normas vigentes sobre la materia.
Además, ha de advertirse que el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) sentó unificación sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la accionante, y allí se estableció que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Entonces, como las primas de alimentación, navidad y vacaciones, factores sobre los cuales pide la parte actora reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecer el monto de la prestación. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1.
Hechos probados La documental aportada al proceso merece plena credibilidad, en la medida en que fue arrimada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Así, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: • La señora Myriam Gutiérrez nació el 05 de noviembre de 1951.2 • La extinta Caja de Previsión del Tolima, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 350 del 19 de febrero de 1988.3 • Por medio de la Resolución 0355 del 09 de agosto de 2004, se reajustó el monto de la prestación por retiro definitivo del servicio, con efectos a partir del 06 de marzo de 2003. • Se desprende del acto anterior que la vinculación laboral con el Departamento del Tolima tuvo lugar entre el 15 de marzo de 1968 y el 05 de marzo de 2003.4 • Del mismo documento en cita se advierte que el reconocimiento pensional se hizo en los términos dispuestos en la Ordenanza 057 de 1966, con efectos a partir del 27 de marzo de 1988.5 2 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003.
DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINA 60. 3 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 53 A LA 54. 4 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 55 A LA 58. 5 Ibidem. 7 • Además, se observa que el reajuste de la prestación se hizo teniendo en cuenta el 75% del promedio de los sueldos devengados entre el 06 de marzo de 2002 al 06 de marzo de 2003.6 • El 30 de mayo de 2017, la aquí demandante pidió la reliquidación de su pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de todas las contraprestaciones percibidas durante el último año de servicios.7 • Mediante la Resolución 7936 del 06 de julio de 2017 fue denegada la solicitud anterior.8 Esta decisión se confirmó al desatarse los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, a través de las Resoluciones 9090 del 09 de octubre de 20179 y 0061 del 09 de abril de 201810, respectivamente. • A través de la Resolución 0135 del 12 de julio de 2019 se corrige y adiciona la Resolución 0061 del 09 de abril de 2018, pero se mantiene incólume la decisión de negar la solicitud de reliquidación pensional a que se viene haciendo referencia.11 • De acuerdo con una certificación emanada de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, se desprende que la actora se desempeñaba como docente, y que las prestaciones percibidas entre los años 2000 a 2003, fueron: sueldo y las primas de alimentación, vacaciones y navidad.12 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 33 de 198513 Antes del 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los empleados públicos se gobernaban por la Ley 33 de 198514 cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 198515.
El artículo 1° de la mentada Ley 33 de 1958 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 6 Ibidem. 7 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003.
DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 19 A LA 27. 8 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 29 A LA 34. 9 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 40 A LA 44. 10 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003.
DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 46 A LA 48. 11 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINAS 50 A LA 51. 12 EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, ARCHIVO 003. DEMANDA Y ANEXOS MARIA NELLY MORENO DE LEAL-rotado.pdf, PÁGINA 59. 13 Este marco normativo se toma de la decisión tomada el 26 de agosto de 2021 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso con radicación: 25000-23-42-000-2015-06404-01(1533-20), actor: UGPP, demandado: Armando Salcedo Osorio. 14 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.». 15 Ley 33 de 1985.
Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. 8 A su vez, en dicho artículo en el inciso 1º del parágrafo 2º, se determinó su régimen de transición cuando ordenó que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.”.
Esas disposiciones anteriores, tal como lo consideró el Consejo de Estado16, son las contenidas en la Ley 6ª de 194517, concretamente en el literal b) de su artículo 1718, según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3º de la Ley 65 de 194619 que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Luego, la Ley 4ª de 196620 en su artículo 421 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
Por su parte, el Decreto 3135 de 196822 en el artículo 2723 ordenó que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 196924 en su artículo 7325 reiteró la cuantía en mención. 16 Sentencia del 16 de diciembre de 2009, exp. 1754-2006, con ponencia de Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Después, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. 17 Ley 6 de 1945. «(p)or la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».
Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.». 18 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.
(…).». 19 Ley 65 de 1946. «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.».
De conformidad con su artículo 10: «(e)sta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946. 20 Ley 4 de 1966. «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.». En su artículo 14 señala que: «( ) rige desde su sanción» y fue «Dada en Bogotá, D.E., a 23 de abril de 1966». 21 Ley 4 de 1966.
Artículo 4. «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.». 22 Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.». 23 Decreto 3135 de 1968.
Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
(…).». Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24 Decreto 1848 de 1969. «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.». 25 Decreto 1848 de 1969. Artículo 73. «ARTICULO
73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.». 9 Ahora bien, el Decreto 1045 de 197826, cuya vigencia tuvo inicio a partir del 20 de abril de 197827, determinó en el artículo 4528 que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: “(…) a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.”.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad, criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. 2.4.2.2.
Sobre la interpretación de la transición de la Ley 33 de 1985 El artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sobre la transición pensional, dispone: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán 26 Decreto 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.».
Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 5 de 1978. 27 Decreto 1045 de 1978. Artículo 57. «DE LA VIGENCIA. Las reglas del presente decreto se aplicarán al reconocimiento y pago de las prestaciones desde el 20 de abril de 1978, cualquiera sea la fecha en que se hayan causado.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales desde el 20 de abril del presente año y subroga en su totalidad el decreto-ley 777 de 1978.». 28 Decreto 1045 de 1978. Artículo 45. «DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.». 10 aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” De la lectura de la norma antepuesta la Sala infiere que la transición de la Ley 33 de 1985 limitó su alcance sólo a salvaguardar la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, pues en lo que atañe a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, la transición sólo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.
La citada posición de la Sala sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, encuentra sustentó en las siguientes providencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Veamos: • Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 13001-23-33- 0002014-00471-01(0912-20), actor: Magola María De La Ossa Ramos, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Este compendio normativo previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, satisficieran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la promulgación de la Ley 33, esto es, la Ley 6ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que se itera, disponían el cumplimiento de 50 años de edad para mujer y 55 para hombre.” • Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 25000-23- 42000-2015-02609-01(6240-19), actor: José Basilio Prieto Álvarez, demandado: FONCEP.
“Con la expedición de la Ley 33 de 1985 que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que quienes cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, podían acceder a dicha prestación. Esta norma previó, además, un régimen de transición consistente en que quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.
(…) 11 La norma transcrita permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.” • Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000-2016- 0305701(6158-18), actor: Stella Inés Herrera de Añez, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando se refirió que la señora Herrera de Añez laboró hasta el 13 de diciembre de 1994, se resalta que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años, pero continuaba laborando al servicio del Departamento de Cundinamarca, vinculación que terminó el 1.° de enero de 2007, en concordancia con lo anotado en la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007, que reposa a folios 12 a 15 del expediente, razón por la cual se encontraba cobijada por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.” • Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23-33-000-2013- 0029701(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 198529 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°30 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” • Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42-000-2013- 0345301(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. 29 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 30 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 12 “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” 2.4.2.3.
Precedente vinculante del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201931, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales32, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Se resalta). 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 32 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» 13 Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Dicha regla en síntesis se sustentó, así: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
(…)”. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). 2.5. Caso concreto La aquí demandante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 7936 del 06 de julio de 2017, 9090 del 09 de octubre de igual año, 0031 del 09 de abril de 2018 y 0135 del 12 de julio de 2019, por medio de las cuales le fue negada una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de todas las contraprestaciones percibidas el último año de servicios.
De acuerdo a la relación de hechos probados traída en el acápite 2.4.1. de esta providencia, es posible establecer que la señora María Nelly Moreno de Leal (i) nació el 05 de noviembre de 1951; (ii) prestó sus servicios al Departamento del Tolima entre el 15 de marzo de 1968 y el 05 de marzo de 2003; y, (iii) le fue reconocida pensión de jubilación bajo las previsiones de la Ordenanza 057 de 1968, con efectos a partir del 27 de marzo de 1988.
En ese orden, es claro que para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de la misma anualidad, contaba con 16 años, 10 meses y 29 días de servicios. Ahora, sobre la transición pensional de la Ley 33 de 1985, el parágrafo 2º del artículo 1º, establece: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), 14 si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que el inciso segundo de la norma en cita no es el aplicable a este caso porque es claro que la demandante no contaba con más de 20 años de labor, por lo tanto, se define que es beneficiaria de la transición del inciso primero, cuya única prerrogativa es salvaguardar la edad con la cual podría consolidar el derecho pensional.
De acuerdo al marco normativo traído en esta providencia, la más reciente posición fijada por el Consejo de Estado, determina que las implicaciones de ser favorecido por el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, recae solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio33.
En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la aquí demandante, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de igual año, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora, se advierte que los factores que echa de menos la demandante en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de alimentación, navidad y vacaciones, no están contemplados en la norma, por lo tanto, en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en el escrito de demanda. Sumado a lo expuesto, ha de precisarse que de acuerdo al precedente fijado por nuestro órgano de cierre en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Se advierte que esta Sala no ahondará acerca de si la demandante realizó aportes basados en rubros distintos a los taxativos de ley, como quiera que ello no fue un aspecto abordado en la demanda. Entonces, para dar concretamente respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, lo primero es insistir en que el régimen pensional aplicable a la situación jurídica del demandante es el de la transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo único beneficio es el de jubilarse con la edad contemplada en las normas anteriores a esta ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”. 33 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 15 Revisados los actos que establecieron el monto de la pensión de jubilación del demandante, se nota que se fijó tomando el 75% del sueldo devengado en el último año de servicios, lo que está bien, pues las otras contraprestaciones que se certifica que percibió en el mismo periodo, fueron las primas de alimentación, navidad y vacaciones, las cuales no son factores de cotización al sistema pensional, por ende, tampoco lo son para determinar el ingreso base de liquidación. La parte actora afirma que el Consejo de Estado había indicado que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33, indistintamente, se les aplicaba de forma integral e inescindible la norma pensional anterior a ésta, y aunque es cierto que nuestro máximo órgano de cierre aplicó tal tesis por mucho tiempo, también lo es que luego la Corporación cambió de posición, como se deja ver en los extractos jurisprudenciales traídos en el marco normativo de este fallo, para deponer que la transición de la ley supone que solo sea para efectos de determinar la edad, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa.
Además de lo dicho, se itera, no es motivo de discusión que la demandante empezó a trabajar para el Departamento del Tolima, en calidad de docente, el 15 de marzo de 1968. En este orden, cumplió 20 años de servicio el 15 de marzo de 1988. En consecuencia, resulta claro que es beneficiaria del régimen de transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuando ésta entró en vigencia el 13 de febrero de la misma anualidad, aquella contaba con 16 años, 10 meses y 29 días al servicio del Estado, es decir, no alcanzó a consolidar su derecho pensional antes de la entrada en vigor de la mentada ley.
Así las cosas, la Sala concuerda con el a quo respecto a que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al promedio de salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, y como las primas de navidad y vacaciones, factores sobre los cuales pide el reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta procesal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 16 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA