REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-002-2020-00044-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELLY CECILIA PEREZ DE ARTEAGA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES TEMA: Reliquidación de Pensión de Jubilación Ordenanza 057 de 1966- Tutela Consejo De Estado OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el fallo proferido el día 23 de septiembre de 2021, con el que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder a las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora NELLY CECILIA PEREZ DE ARTEAGA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, pretendiendo se declare la nulidad de las Resoluciones No. 3469 del 10 de diciembre de 2019, por medio de la cual negó la reliquidación pensional de la actora, y declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la negativa al no resolver el recurso de apelación instaurado en contra de la anterior decisión el pasado 31 de enero de 2020, donde solicitó la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores que no le fueron incluidos devengados durante el último año de servicios, así como la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, el pago de agencias de derecho y costas procesales.
Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 2 Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS 1. Manifiesta, que la demandante nació el 12 de diciembre de 1943, y prestó sus servicios desde el 6 de febrero de 1964 hasta el 23 de agosto de 1999, de manera continua e ininterrumpida al servicio del Departamento en calidad de docente. 2. Señala, que la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 1085 del 26 de noviembre de 1979, le reconoció pensión de jubilación a la demandante, al acreditar 15 años de servicios, dando aplicación a la Ordenanza 057 de 1966, siéndole aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 3.
Indica, Que para el reconocimiento pensional se le tuvo en cuenta como base para la liquidación de la pensión el 75% del salario básico devengado durante el último año de servicio en concordancia con lo establecido en la Ordenanza 057 de 1966, norma aplicable para el reconocimiento, sin considerar la totalidad de los factores salariales devengados. 4.
Menciona, que el día 12 de noviembre de 2019, elevó petición ante la demandada, radicada bajo el No. 2019E051970UAC, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5. La anterior petición fue resuelta por el Departamento del Tolima, mediante Resolución 3469 de 10 de diciembre de 2019, negado la reliquidación pensional solicitada. 6.
Inconforme con la anterior decisión, el día 31 de enero de 2020, la demandante interpuso recurso de apelación bajo el radicado 2020E004248UAC, el cual no fue resuelto, lo que conllevaría a que se configure el silencio administrativo negativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término concedido para contestar la demanda, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, guardó silencio, tal y como el A Quo lo manifestó en la constancia secretarial obrante a folio 1.
Archivo 008. 2020-00044. VENCE 30 DÍAS INICIA REFORMA DE DDA 10-12-2020 del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 23 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “De acuerdo con lo establecido en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ordenanza 057 de 1966 y certificado laboral, la actora prestó sus servicios de forma interrumpida desde el 13 de enero de 1968 y adquirió su status pensional al amparo de la ordenanza 057, el 31 de agosto de 1979.
Con base en el análisis efectuado en el marco jurídico, las pensiones reconocidas a los docentes bajo el amparo de la hoy declarada nula Ordenanza 57 de 1966, para efectos de su reliquidación están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes, es decir, las mismas que el legislador ha previsto para los empleados del sector público, puesto que aunque los docentes tengan un régimen especial en cuanto al ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 Estatuto Docente), para el reconocimiento de su pensión, se aplican los mismos preceptos que rigen para los funcionarios quienes se encuentran vinculados en el sector público, es decir no disfrutan de un régimen pensional especial.
Bajo ese entendido, considera esta instancia que la pensión que ostenta la accionante se rige, en lo que tiene que ver con los factores salariales para la reliquidar la pensión, en los parámetros establecidos en el Decreto 1045 de 1978, por cuanto, el Decreto Ley 3135 de 1968 no previo los factores a incluir para reconocer la pensión. (…) Precisado lo anterior, debemos destacar que durante el año anterior al retiro del servicio, la actora devengó los siguientes emolumentos: sueldo, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional22, los cuales se encuentran enlistados en la normatividad que le resulta aplicable a la accionante, esto es, el Decreto 1045 de 1978.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se impone acceder a las pretensiones demandatorias ordenando a la entidad accionada que reliquide la pensión devengada por la señora NELLY CECILIA PEREZ DE ARTEAGA, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es agosto de 1998 a agosto de 1999, los cuales corresponden a sueldo básico, prima de vacaciones, prima de alimentación, y prima de navidad, Igualmente, la entidad accionada deberá cancelar, debidamente indexadas, las diferencias que surjan entre la mesada que ha venido pagando a la actora, y la que resulte una vez incluya el factor salarial que aquí se ordena, a partir del a partir del 12 de noviembre de 2016.
Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 4 Deberá disponerse también, que de no haberse efectuado los descuentos por aportes a seguridad social sobre esas horas extras, la entidad demandada proceda a realizarlos, con el fin de efectivizar de manera armónica los mandatos constitucionales de protección al erario público, la sostenibilidad del sistema y los derechos laborales. 7.
PRESCRIPCIÓN. De conformidad con lo establecido en el Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicha normativa prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, no obstante, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación determinado, interrumpirá la prescripción por un lapso igual.
Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante Resolución 1085 de 1979, se le reconoció pensión a la demandante; por otra parte la reclamación para reliquidar la pensión se elevó el 12 de noviembre de 2019, por lo tanto, entre la fecha del reconocimiento y disfrute del derecho pensional y la presentación de la petición, transcurrieron más de los 3 años de que trata la norma en comento, motivo por el cual se declarará probada la excepción de prescripción y por lo tanto, el reconocimiento de las sumas que resulten de la reliquidación de la pensión deberán pagarse a partir del 12 de noviembre de 2016.
(…) 9. COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. En concordancia, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, sobre el tema de la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que se aplica un criterio objetivo valorativo.23 Así las cosas, se condenará en costas procesales a la PARTE DEMANDADA, incluyendo en la liquidación la suma de CIEN MIL PESOS Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 5 m/cte ($100.000) por concepto de agencias en derecho de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de PRESCRIPCIÓN de las mesadas adeudadas con anterioridad al 12 de noviembre de 2016, en los términos referidos en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto negativo resultante de la no respuesta al recurso de apelación interpuesto por la parte actora el 31 de enero de 2020 en contra de la Resolución N°. 3469 del 10 de diciembre de 2019.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N°. 3469 de 10 de diciembre de 2019 y del acto ficto o presunto negativo resultante de la no respuesta al recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2020, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, reliquidar y reajustar la pensión de la señora NELLY CECILIA PEREZ DE ARTEAGA identificada con la cedula de ciudadanía N° 28,530.191 de Rovira - Tolima, incluyendo en su IBL, además de los factores ya tenidos en cuenta, el concepto de subsidio de alimentación y las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones como factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho. se CONDENA al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, a pagar debidamente indexadas, las diferencias de las mesadas pensionales, entre los valores que le fueron reconocidos anteriormente y los que le debe reconocer, según lo dispuesto en el ordinal anterior, a partir del 12 de noviembre de 2016.
SEXTO: La entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes a los factores salariales a incluir como base del quantum pensional y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad. SÈPTIMO: Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo a la fórmula mencionada en la parte considerativa de esta providencia, que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 6 fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada diferencia no prescrita.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada por las razones expuestas con antelación, inclúyase como agencias en derecho la suma de Cien Mil Pesos ($100.000) M/cte. Por Secretaría tásense.
NOVENO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. (…)” RECURSO DE APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación, manifestando que la Caja de Previsión del Tolima, con base en la Ordenanza No. 57 de 1966, mediante Resolución No. 1085 de 1979 reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA.
Ante ello, señala que el factor salarial aplicable a efectos de liquidar y reliquidar la pensión fue el correcto y, por lo tanto, a la demandante no le asiste derecho a que se realicen ajustes a su pensión de acuerdo a otros factores salariales diferentes a los que aportó durante su ejercicio laboral. Precisa, que el Consejo de Estado el 2 de marzo de 2000, se refirió a la naturaleza jurídica de la pensión reconocida en la Ordenanza 57 de 1966, donde afirmó que se trataba de una pensión de jubilación con regulación especial; no de una pensión especial diferente a la jubilación, como sí sucede con la pensión consagrada por la Ley 114 de 1913, a la cual se dio el calificativo de pensión de gracia. Indica, que comparte la tesis sostenida por el Consejo de Estado, en la que establece que solamente se deben incluir los factores salariales sobre los cuales cotizó, y en tal sentido, la reliquidación pensional realizada a la actora se ajusta a derecho, toda vez que se tuvo en cuenta todos los factores salariales establecidos por la ley durante el último año de servicio, de los cuales aportó a la previsión social.
Menciona, que no está de acuerdo con el A Quo, ya que no se podía acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación de la solicitante, dado que la norma que sirvió de soporte para el reconocimiento de la misma fue retirada del ordenamiento jurídico; en consecuencia, no se podría realizar un análisis de legalidad con fundamento en la Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 o Decreto Ley 1045 de 1978, pues estos no fueron aplicados en su oportunidad y el acto administrativo bajo estudio nació a la vida jurídica como consecuencia de una Ordenanza que fue expulsada del mundo jurídico Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 7 Precisa, que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, y en sentencias de tutela, ha sostenido que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación si el beneficiario no ha cotizado sobre los factores solicitados, tesis que también ha sido sostenido en recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Administrativo del Tolima.
En consecuencia, solicita que se aplique la línea jurisprudencial que ha sostenido el Consejo de Estado, viene aplicando en relación a la reliquidación de las pensiones otorgadas bajo los parámetros de la Ordenanza 057 de 1966, y en su defecto, se revoque la sentencia de primera instancia emitida dentro del presente proceso judicial, por carecer de fundamentos jurídicos para acceder a lo pretendido, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 07 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, donde resolvió acceder a las suplicas de la demanda. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que su pensión, reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1996 expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios laborado.
ESTUDIO SUSTANCIAL De las pensiones de jubilación consagradas en la Ordenanza No. 057 de 1966 La Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 8 mediante Ordenanza No. 057 de 1966, la cual fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Álvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.
En estas condiciones, al desaparecer el fundamento normativo por la declaratoria de nulidad, cuyos efectos son ex tunc, era posición de esta Corporación que no es posible reliquidar una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Esta tesis tiene asidero jurídico en la tesis planteada por el Consejo de Estado1, en donde se ha considerado que “si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar.
Como ya se indicó, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de noviembre de 2000, luego de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966.” Así mismo, aclaró “que el inciso 6 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas.” Sin embargo, en otras ocasiones, el Consejo de Estado ha interpretado que si bien la pensión se origina en la Ordenanza 057 de 1966, esta situación no le restaba el carácter de "ordinaria", sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los factores que conforman la base liquidatoria, posición que no había sido asumida por esta Corporación. Ahora bien, las decisiones emitidas con la interpretación de este Tribunal, han sido objeto de diversas acciones de tutela, entre ellas, la sentencia de tutela del 30 de agosto del 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente Doctor Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", C. P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de junio de 2007, radicación: 73001-23-31-000-2000-03669-01(4016-05).
Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 9 Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente Nro. 11001-03-15-000-2017- 01418-00, según la cual entre las posiciones adoptadas por el H. Consejo de Estado debe acogerse aquella que resulte más beneficiosa y favorable al trabajador, es decir, que deberá otorgarse carácter de ordinaria a las pensiones originada en la Ordenanza 057 de 1966.
Así, dicha Alta Corporación, ha precisado: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria”.
(…) “En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”.2 (Negrillas y subrayas fuera del texto).
DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de seguridad social integral, que tenía como objetivo el amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin, el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.
Dicha normatividad consagró en su artículo 36 el régimen de transición, el cual reza: 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección segunda Subsección B. Sentencia del 18 de Febrero de 2010. Radicación Nro. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (1874-07) C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 10 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Posteriormente se expidió el Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual adicionó el parágrafo0 transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución Nacional, donde dispuso la terminación del régimen de transición establecido en el Sistema General de Pensiones a partir del 31 de julio de 2010, empero estableció una excepción, frente a los trabajadores que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01, es decir al 25 de julio de 2005, tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les garantizaba el régimen de transición hasta el año 2014.
En este punto resulta conveniente traer a colación el parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (negrilla y subraya fuera del texto)". Respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trabajador, que se Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 11 debían incluir al momento de liquidar la pensión3 Sin embargo, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985. En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) 3 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 12 Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” CASO CONCRETO previamente a resolver la presente litis, es menester señalar que el Magistrado Ponente venía manteniendo una posición más favorable para el Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 13 trabajador, dando aplicación a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en sentencias de tutela del 3 de julio de 20194 y 10 de mayo de 20185, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallos judiciales proferidos dentro de los procesos con radicación 73001-33-33-007-2015-00179-016 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015-00024-017 MP.
Luis Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015-00214-018 MP. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. Sin embargo, al evidenciarse recientes pronunciamientos de tutela del Consejo de Estado donde se debate un caso similar al que hoy es objeto de estudio, dentro de los expedientes con radicación No. 11001-03-15-000- 2021-07021-00 del 09 de diciembre de 20219; 11001-03-15-000-2022-01230- 00 del 18 de marzo de 202210 y el No. 11001-03-15-000-2022-03931-00 del 01 de septiembre de 202211; donde le dan una interpretación distinta y que ha venido siendo adoptada por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, en la que señala que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, se procede a darle aplicación a la misma.
Aclarado lo anterior al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se evidencia que la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA, nació el 12 de diciembre de 194312, prestó sus servicios al Departamento del Tolima como maestra oficial desde el 06 de febrero de 1964 al 30 de abril de 1977, es decir, durante 15 años, 6 meses y 25 días, y como docente al servicio privado en el Nuevo Liceo de Armero Tolima, donde laboró en un total de 4 años, 5 meses y 5 días, dilucidándose que tuvo un total de 20 años de servicios13.
En virtud de lo anterior, el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de Pensiones, reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante, mediante Resolución No. 1085 del 26 de noviembre de 1979, dando aplicación a los requisitos legales establecidos en la extinta Ordenanza 057 de 1966, donde solo exigía 20 años de servicios sin importar la edad, requisito que la demandante cumplía sin lugar a dudas. 4 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 5 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 7 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. 8 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 9 Consejera Ponente Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Consejero Ponente Doctor Carmelo Perdomo Cuéter 11 Consejera Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate 12 Ver cédula visible a folio 44 del expediente digital. 13 Ver Resolución 1085 de 1979.
Fol. 22 a 24 del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 14 Ante dicha circunstancia, es menester recordar que la ordenanza referenciada fue declarada nula14, por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993, respetándose los derechos adquiridos de las personas que les reconocieron la pensión bajo dicho precepto normativa.
Por lo cual, se observa que a través de la Resolución No. 1085 del 26 de noviembre de 1979, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza 057 de 1966, donde se dispuso que su status pensional lo adquirió el 31 de agosto de 1979, quedando supeditado el pago hasta que acreditara su retiro definitivo, lo cual ocurrió hasta el 23 de agosto de 1999.
De conformidad con lo anterior, se debe entrar a analizar el régimen pensional del cual es beneficiaria la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA, pues si bien es cierto, su pensión fue reconocida bajo los preceptos de la Ordenanza 057 de 1966, no se puede pasar por alto, que su status en ese momento se determinó sin tener en cuenta la edad, por lo que se debe revisar en qué fecha la demandante acreditaba edad y tiempo de servicios para acceder al reconocimiento de su derecho pensional.
Para determinar el régimen pensional aplicable a la accionante, encontramos que la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA, nació el 12 de diciembre de 1943 e ingresó a laborar el 06 de febrero de 1964, por lo que a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 199315, la demandante contaba con 52 años de edad y un tiempo de servicios superior a los quince (15) años16; empero, dicha norma no es aplicable teniendo en cuenta que los docentes se encuentra exceptuados de su aplicación, y en tal sentido, le sería aplicable la Ley 33 de 1985; sin embargo, es de recordar que antes de la entrada en vigencia de esta norma, el régimen aplicable era el contenido en la Ley 6 de 1945.
Frente a ello, es menester traer a colación el artículo 1, de la Ley 33 de 1985, donde señala los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación 14 Fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso. 15 Para servidores públicos del orden nacional el 1º de abril de 1994 y para empleados del orden, municipal, departamental y distrital, el 30 de junio de 1995. 16 Contaba con 25 años, 10 meses y 28 días de servicios.
Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 15 y el parágrafo segundo que prevé un régimen de transición, para lo cual dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” De conformidad con lo expuesto, se tiene que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuvieran más de 15 años de servicios, se les aplicara las disposiciones del régimen anterior, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945, que en su caso prevé como requisitos pensionales 20 años de servicios y 50 años de edad, los cuales son satisfechos por la demandante, pues la a entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), la accionante contaba con 20 años y 11 meses de servicios, haciéndola acreedora del régimen de transición de dicha normatividad, respecto a la edad.
Así lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de fecha 18 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso con radicación 11001-03-15-000-2022-01230-001; C.P: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, donde señaló: “De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigor, este tenía más de 15 años de servicios, por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional, sin embargo, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, los magistrados accionados determinaron que se debía acudir a la Ley 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por el actor, no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 16 edad, pues frente al ingreso base de liquidación se debía aplicar lo contemplado en la Ley 62 de 198526, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo que no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el entendido de que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Posición que fue reiterada en sede de tutela, por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2022-03931-00, de fecha 01 de septiembre de 202217, donde manifestó que el régimen de transición es aplicable en edad y tiempo de servicios, mientras que el ingreso base de liquidación no era susceptible de transición, debiéndose liquidar conforme a los factores sobre los cuales realizó aportes y que estén enlistados en la norma.
Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente con radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador debe acreditar veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y tener cincuenta (50) años de edad en el caso de las mujeres, requisitos que son satisfechos por la demandante, en tanto que la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA, adquirió su STATUS PENSIONAL el 12 de diciembre de 1993, 17 Sección Quinta Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate.
Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 17 fecha en la que contaba con 29 años, 10 meses y 06 días de servicios18, además para dicha fecha tenía 50 años de edad19, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad y tiempo de servicios, de este hecho parte, que la pensión de la actora haya sido liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio20.
Por consiguiente, no existe duda que el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, debía sustentarse en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: - Asignación básica; - Gastos de representación; - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; - Dominicales y feriados; - Horas extras; - Bonificación por servicios prestados; y - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En tal sentido, al revisar la certificación de salarios, la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA devengó durante el último año de servicios (22 de agosto de 1998 al 23 de agosto de 1999), los siguientes factores21: - Sueldo (asignación básica) - Prima de alimentación - Prima de navidad - Prima de vacaciones Ante dichas circunstancias, se dilucida que los factores que la demandante pretenden que se le incluyan en su reliquidación pensional, no están enlistados en la norma y por ende no realizó los respectivos aportes a la seguridad social, siendo improcedente accederse a su inclusión. En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, siéndole aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 6 de 1945 pero únicamente respecto a la edad y tiempo de servicios, de ahí que su pensión haya sido liquidada conforme a las prerrogativas de la Ley 33 y Ley 62 de 1985, es decir, 18 Ingresó a la laborar el 06 de febrero de 1954. 19 Nació el 12 de diciembre de 1943. 20 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 21 Ver folio 42.
Archivo 001. 002-2020-00044. cuaderno principal del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 18 en cuantía del 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, y con los emolumentos definidos de forma expresa en la norma (Ley 62 de 1985) y sobre los cuales cotizó. Conforme a lo anterior, se dilucida que dentro de la anterior norma no se encuentran enlistadas la prima de alimentación especial, prima de vacaciones y prima de navidad, siendo improcedente ordenar su inclusión, máxime, cuando se encuentra acreditado mediante el expediente administrativo que el reconocimiento pensional estuvo ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales, al haberse liquidado conforme a la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985, incluyéndose los factores sobre los cuales hizo cotización. En consecuencia, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados, razón por la cual se REVOCARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), y en su lugar, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de ambas instancias a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por cada una de las instancias.
Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, Expediente: 73001-33-33-002-2020-00044-01 Demandante: Nelly Cecilia Pérez de Arteaga Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 19 se NIEGAN las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora NELLY CECILIA PÉREZ DE ARTEAGA contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las instancias.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado