República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Demandante: PROCURADURÍA 105 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Demandado: ARNUBI USECHE CARDOZO Y OTROS Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 Interno: 861/2022 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que declaró nulo el acto de elección del señor Arnubi Useche Cardoso como Personero del municipio de Natagaima para el período 2020 - 2024, contenido en la Resolución N° 014 del 10 de febrero de 2020 expedida por el Concejo Municipal de dicha localidad; no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de Nulidad Electoral promovido por la PROCURADURÍA 105 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS contra el MUNICIPIO DE NATAGAIMA - CONCEJO MUNICIPAL y ARNUBI USECHE CARDOSO.
ANTECEDENTES YEISON RENÉ SÁNCHEZ BONILLA, en calidad de Procurador 105 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué, presentó demanda de Nulidad Electoral contra el MUNICIPIO DE NATAGAIMA - CONCEJO MUNICIPAL y el señor ARNUBI USECHE CARDOSO, en procura de obtener una decisión favorable en relación con las siguientes SOLICITUDES Que se inaplique la convocatoria a concurso de méritos para elegir el Personero del Municipio de Natagaima durante el periodo 2020-2024, efectuada a través de la Resolución N°014 del 19 de septiembre de 2019, expedida por el Consejo Municipal de dicha localidad;
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el punto 4 del Acta de Sesión Plenaria N° 7 del 10 de febrero de 2020, protocolizada con la Resolución N°014 del 10 de febrero de 2020, mediante la esa Corporación eligió al señor Arnubi Useche Cardoso como personero del municipio de Natagaima para el periodo 2020 a 2024. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Que el 31 de mayo de 2019, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP ofreció en su página web el acompañamiento gratuito para el desarrollo de los concursos Medio de Control: Nulidad Electoral 2 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 de mérito para la elección de Personeros a los Municipios de 5ª y 6ª categoría del país para el período 2020 a 2024.
Que la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL y el establecimiento de comercio Creamos Talentos presentó, en documento sin fecha, propuesta formal para el acompañamiento gratuito al Concejo Municipal de Natagaima en la realización del concurso de méritos para la elección del Personero municipal. Que, la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL indicó que era un “ente especializado con amplia experiencia en acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión a los Concejos y Concejales de Colombia, para que éstos adelantaran de manera directa los Concursos Públicos y Abiertos de Méritos para la Elección de los Personeros Municipales”;
No obstante, en el Certificado de Existencia y Representación entregado al Concejo Municipal se establece que es una persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyo objeto social no se relaciona con la selección de personal. Que el establecimiento de comercio Creamos Talentos señaló que era un “Ente Especializado en Procesos de Selección de Personal en especial del nivel directivo, nivel al que pertenecen los Personero Municipales”; sin embargo, en el certificado de Cámara y Comercio de Bogotá se indican las siguientes actividades económicas como las cumplidas por dicho establecimiento de comercio: “i) 7220 investigaciones y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanidades; 7020 actividades de consultoría de gestión; iii) 7830 otras actividades de suministro de recurso humano; iv) 7490 otras actividades profesionales, científicas y técnicas N.C.P.”.
Que, teniendo en cuenta que el Concejo del Municipio de Natagaima no cuenta con la experiencia ni el recurso humano necesario para el desarrollo de la logística que conlleva un concurso de méritos, el 27 de agosto de 2019 el Presidente de esa Corporación expidió el certificado de idoneidad y experiencia de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL y del establecimiento de comercio Creamos Talentos indicando que cumplían con el perfil de idoneidad y experiencia requerida.
Que ese mismo día, el Concejo municipal de Natagaima y las entidades mencionadas celebraron el Convenio 01 de 2019 en cuya cláusula segunda se establece que FEDECAL tiene la obligación de brindar acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión de los concejales del municipio de Natagaima para la elección del Personero municipal, de acuerdo con los estándares definidos en la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 1083 de 2015.
Que, con Resolución N° 014 del 19 de septiembre del 2019, el Concejo Municipal de Natagaima expidió la convocatoria pública 02 del 2019, a través de la cual convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero de esa localidad durante el período 2020 a 2024. Que, para dicho concurso se establecieron cuatro pruebas, a saber: i) de conocimientos (70%) con carácter eliminatorio y puntaje mínimo aprobatorio de 45 sobre 70, ii) competencias laborales (10%), iii) análisis de antecedentes (10%) y iv) la entrevista (10%).
Que, el 26 de junio del 2020 el Concejo Municipal de Natagaima informó que las preguntas del cuestionario de la prueba de conocimientos las diseñó un grupo Medio de Control: Nulidad Electoral 3 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 interdisciplinario de profesionales (Cuatro Abogados y un Administrador Público) y, el cuestionario de la prueba de competencias fue elaborado por el grupo de psicólogos y trabajadores sociales pertenecientes a la Federación Colombiana de Autoridades Locales - FEDECAL y al establecimiento de comercio Creamos Talentos.
Que, una vez surtido el concurso público, el Concejo Municipal de Natagaima emitió la Resolución N°017 del 17 de octubre del 2019, en la que publicó la relación de concursantes admitidos (13) y de las personas inadmitidas (5). Que, en Resolución N°020 del 2019 se publicó la lista de los 4 concursantes que superaron la prueba de conocimientos, identificándolos con sus cedulas de ciudadanía asÍ: i) C.C. 11.521.544 con 61 aciertos, 61%), ii) C.C. 79.974.183 con 57 correctas, 57%), iii) C.C. 1.109.842.737 con 48 aciertos; 48%) y iv) C.C. 1.110.453.906 con 45 aciertos, 45%)-, eliminando de esa manera a los 9 concursantes restantes.
Que, mediante Resolución No 021 del 1 de noviembre se publicaron los resultados definitivos de la prueba de competencias laborales; Mediante Resolución No 023 del 18 de noviembre del 2019 se publicaron los resultados definitivos de la prueba de antecedentes, con la Resolución No 07 del 7 de enero del 2020 se publicaron los resultados definitivos de la entrevista.
Que, mediante la Resolución N° 08 del 9 de enero del 2020 se fijó la lista de elegibles para proveer el cargo de Personero Municipal, en el siguiente orden de méritos: 1) C.C. 79.974.183, porcentaje total: 77.52%; 2) C.C. 11.521.544: 75.7% y 3) C.C. 1.109.842.737: 67.2% Que, el 10 de febrero de 2020 el Concejo Municipal de Natagaima eligió al señor Arnubi Useche Cardoso, identificado con C.C.79.974.183, como Personero Municipal de Natagaima para el período 2020-2024, decisión protocolizada en la Resolución 014 del 10 de febrero de 2020.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Las causales de nulidad que el demandante invocó contra el acto administrativo acusado, son las denominadas: “infracción de las normas en que debería fundarse” y “expedición irregular”. (Folios 29 al 38 del Cuaderno Principal, expediente digital) Como concepto de violación, argumentó que se desconoció el mérito como factor objetivo y parámetro de valoración en el concurso para la elección del Personero Municipal, en la medida que quienes elaboraron las pruebas de conocimientos y de competencias laborales no reunían los requisitos para desarrollar esas funciones.
Respecto a este punto, alegó que el Concejo Municipal de Natagaima no ejerció de manera autónoma la competencia electoral que le fue asignada durante todo el proceso de selección del Personero pues, al no contar con la experiencia y el personal necesarios para llevar a cabo el concurso de méritos, se apoyó en FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, terceros a quienes certificó como idóneos, y quienes no efectuaron una simple labor de acompañamiento y asesoría, ya que asumieron y desarrollaron las tareas de diseño y ejecución del proceso de selección. Medio de Control: Nulidad Electoral 4 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 Resaltó que, si bien es cierto, la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013 permitió que ciertas etapas de la ejecución de un proceso de selección se confíen a terceros debido a la complejidad que supone su realización, aclaró también que los Concejos Municipales no pueden desprenderse de la Dirección y Conducción del concurso de méritos.
Asimismo, recordó que el Título 27 del Decreto Compilatorio N°1085 de 2015 preceptúa que los concejos municipales podrán llevar a cabo los trámites para el concurso a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, requisitos que no cumple FEDECAL y tampoco CREAMOS TALENTOS.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Municipio de Natagaima Mediante apoderada judicial, el Municipio de Natagaima (Folios 388 al 409 del Cuaderno Principal, expediente digital) manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2485 de 2014, compilado por el Decreto 1083 de 2015, el órgano al que le corresponde adelantar el proceso de selección público y abierto para la elección del Personero es el Concejo Municipal de Natagaima.
Señaló que, en cumplimiento de dicha obligación, la Corporación adelantó directamente el proceso de selección del concurso de méritos e, igualmente, suscribió el Convenio 001 de 2019 con FEDECAL y CREAMOS TALENTO para que lo apoyaran y asesoraran en el adelantamiento del proceso. En ese orden de ideas, aclaró que el alcalde de esa entidad territorial no tuvo participación alguna en el proceso de selección, ni suscribió el Convenio 001 de 2019.
Precisó también que el Convenio 001 de 2019 no es un acto susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad electoral al no ser un acto electoral o de contenido electoral, por lo que el Juez Contencioso Administrativo no es competente para pronunciarse sobre su legalidad. En consecuencia, propuso como excepciones las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Natagaima Tolima”, “Inexistencia de contenido electoral del Convenio 001 de 2019”, “Inoperancia de causal de nulidad frente a la expedición acto administrativo” y “Presunción de legalidad del acto de elección”.
Arnubi Useche Cardoso Mediante apoderada judicial, el señor Arnubi Useche Cardoso (Folios 696 al 742 del Cuaderno Principal, expediente digital) se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Señaló que se demanda con base en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1085 de 2015 pero que, de acuerdo con la página web www.suin.juriscol.gov.co, el Decreto 1085 de 2015 corresponde al Decreto Reglamentario del Sector Administrativo del Deporte, norma que nada tiene que ver con el proceso de elección de personero.
Medio de Control: Nulidad Electoral 5 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 De otra parte, aseveró que quienes elaboraron las pruebas de conocimientos y competencias laborales si reunían los requisitos para desarrollar esa tarea, en la medida que el presidente (E) del Concejo Municipal de Natagaima, Maximino Medina Murcia, expidió el acta de idoneidad de FEDECAL Y CREAMOS TALENTOS para la suscripción del convenio 01 de 2019, el cual tuvo por objeto “Aunar esfuerzos administrativos y operativos para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de Natagaima Tolima, de conformidad con el decreto 1083 de 2015” y no para que dichos terceros adelantaran directamente el concurso, como erróneamente lo pretende hacer ver el actor, pues, itera, fue el Concejo Municipal de Natagaima - Tolima, a través de su mesa directiva, quien adelantó, ejecutó y reguló el proceso durante el concurso de méritos para la selección de personero municipal de Natagaima.
Agregó que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, en atención a su naturaleza jurídica, no presentaban impedimento alguno de orden legal para suscribir el referido convenio. Finalizó su intervención presentando las excepciones de mérito que denominó “No configuración de la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo de elección del personero municipal.
Este fue expedido en estricta observancia del decreto 1083 de 2015.- primer cargo de nulidad formulado.” “Frente al segundo cargo – expedición irregular del acto administrativo – por asumir el operador logístico labores de supervisión dirección y conducción del proceso.”, “El cargo de nulidad relacionado con la expedición irregular por vicios en el contrato 001 de 2019 es infundado y no tiene la potencialidad de enervar la nulidad del acto de elección.”, “El convenio 001 de 2019 no es un acto de contenido electoral y tampoco es un acto electoral, por lo tanto, no es susceptible de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral”, “Presunción de legalidad del acto de elección”, “primacía de lo sustancial frente a lo adjetivo.” y “Ausencia de un yerro sustancial que tenga la virtualidad de engendrar la nulidad que se pretende.” SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 (Folios 1285 al 1320 del Cuaderno Principal, expediente digital), el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué declaró nulo el acto de elección del señor Arnubi Useche Cardoso como Personero del municipio de Natagaima para el período 2020 a 2024, contenido en la Resolución N° 014 del 10 de febrero de 2020 expedida por el Concejo Municipal de dicha localidad, al considerar que se expidió con infracción de las normas en las que debía fundarse y, en consecuencia, ordenó a la Corporación Municipal retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de convocatoria, concurso que deberá realizarse a través de una universidad o institución de educación superior pública o privada, o con una entidad especializada en procesos de selección de personal conforme lo establece el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por el período que finaliza el último día de febrero del 2024.
Para llegar a la anterior determinación, el A quo, como primera medida aclaró que, dadas las circunstancias particulares del caso, los cargos de nulidad formulados y los fundamentos fácticos que soportan las pretensiones, el análisis de legalidad realizado se circunscribió al acto de elección del personero de Natagaima. Medio de Control: Nulidad Electoral 6 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 Establecido lo anterior, recordó que el Decreto 1083 de 2015 reguló el trámite para que los concejos municipales o distritales lleven a cabo el concurso público de méritos para elegir al Personero, señalando, entre otros aspectos, que los Concejos pueden apoyarse en i) Universidades, ii) Instituciones de educación superior públicas o privadas y/o iii) Entidades especializadas en procesos de selección de personal -entendiéndose por estas últimas, de acuerdo al Consejo de Estado, aquellas personas jurídicas privadas o públicas, que tienen dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal-, terceros que quedan facultados para gestionar o adelantar el proceso de selección. Bajo ese entendido, teniendo en cuenta que el Concejo Municipal de Natagaima celebró con FEDECAL y CREAMOS TALENTOS el Convenio de cooperación interinstitucional y apoyo a la gestión 001 del 27 de agosto de 2019, para el concurso de méritos tendiente a la elección del Personero municipal, advirtió, de una parte que, de acuerdo al Certificado de Existencia y Representación de FEDECAL, en su objeto social se alude a los fines consignados en el artículo 3° de sus estatutos, donde en el numeral 9 de dicho artículo se establece lo siguiente: “(…) Llevar a cabo procesos de selección de personal que quiera vincularse al sector público o privado, ya sea por medio de concursos públicos, abiertos o cerrados, de méritos, u otros, que solicite la entidad o institución pública o privada a la Federación o que ésta presente como propuesta o participar en cualquier etapa del mismo. -Para tal efecto la Federación podrá certificarse o acreditarse para tal fin. –“.
Por consiguiente, el A quo precisó que FEDECAL al ostentar la calidad de “entidad especializada en procesos de selección de personal”, sí podía brindarle este servicio y/o asesoramiento al Concejo Municipal de Natagaima. De otra parte, en torno a CREAMOS TALENTOS, una vez verificada la Matricula Mercantil de dicho establecimiento de comercio, estableció que la misma no puede considerarse como una entidad especializada en procesos de selección de personal, en la medida que adolece de personería jurídica y dentro de sus actividades no se comprende aquellas que permitan tenerla como tal, motivo por el que no cumplía con los presupuestos necesarios para adelantar la asesoría, acompañamiento y/o apoyo al Concejo Municipal de Natagaima al interior del concurso de méritos adelantado para la elección del personero municipal, desconociendo lo reglado en el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, resultando así procedente declarar la nulidad de la elección acusada, en vista que, dada la unidad del proceso concursal y su culminación con el acto de elección, no se puede anular únicamente la etapa de la prueba de competencias laborales en la cual CREAMOS TALENTOS prestó su asesoramiento, para la cual, se itera, no estaba facultada.
IMPUGNACIÓN Notificado el anterior proveído, el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso interpuso recurso de apelación (Folios 1328 al 1334 del Cuaderno Principal, expediente digital), solicitando se revoque la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que, el A quo, al concluir que CREAMOS TALENTOS no cumplía con los requisitos para adelantar la asesoría, el acompañamiento y/o apoyo al Consejo Municipal de Natagaima en el Concurso de Méritos para la elección del Personero, interpretó de manera errada el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en la medida que dicha normativa lo que establece es que los Concejos Municipales o Distritales efectuaran los trámites Medio de Control: Nulidad Electoral 7 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 pertinentes para el concurso, que PODRÁ efectuarse a través de Universidades o Instituciones de educación superior públicas o privadas, o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Alegó que la palabra podrá, según la Real Academia de la Lengua Española, conlleva una facultad de poder hacer algo. En ese sentido, destacó que, aun cuando CREAMOS TALENTOS no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, esto no constituye una obligación, pues, reitera, la norma establece una facultad discrecional y no un deber para el órgano colegiado de decidir si actúa o no a través de Universidades, Instituciones de educación superior públicas o privadas y/o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Agregó que el Concejo de Natagaima también se apoyó en FEDECAL, entidad que si es especializada en selección de personal razón por la cual consideró que no puede invalidarse la actuación electoral adelantada. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 22 de noviembre de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, ordenándose correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que, si así lo considera, emita su concepto.
En el transcurso de dicha instancia, el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (Folio 012_ alegatos conclusión y Folio 014_ Alegatos de Arnubi Useche, expediente digital). De otra parte, conforme a la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 15 de diciembre de 2022, el Ministerio Público GUARDÓ SILENCIO dentro del término concedido para rendir concepto.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con los artículos 292 y 293 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, consiste en establecer si, conforme lo establecido en el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015, no era obligatorio para el Concejo Municipal de Natagaima realizar los trámites pertinentes del concurso para elegir el Personero de dicha municipalidad a través de universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas y/o, con entidades especializadas en procesos de selección de personal, razón por la cual no puede declararse nulo el acto de elección del señor Arnubi Useche Cardoso como Personero de dicha localidad para el período 2020 a 2024, tal como lo afirma el apoderado judicial en su recurso de apelación y, en consecuencia, se Medio de Control: Nulidad Electoral 8 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 deberá revocar la sentencia apelada, o si, por el contrario debe confirmarse la referida sentencia, por considerar que CREAMOS TALENTOS, al no ser una entidad especializada en procesos de selección de personal, no cumplía con los presupuestos necesarios para adelantar la asesoría, el acompañamiento y/o apoyo a dicha Corporación al interior del concurso de méritos adelantado.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala consiste en afirmar, una vez analizados los fundamentos normativos y jurisprudenciales aplicables, que no le asiste razón al apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso, habida cuenta que el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 condiciona la contratación de terceros para el desarrollo de los concursos de méritos de Personeros por parte de los concejos municipales o distritales, exclusivamente con Universidades, Instituciones de educación superior públicas o privadas y/o entidades especializadas en procesos de selección de personal, requisitos que no satisface CREAMOS TALENTOS al ser un establecimiento de comercio, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO Del medio de control de nulidad con pretensiones de contenido electoral La Corte Constitucional ha definido la nulidad electoral como una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de carácter electoral, a la que puede acudir cualquier persona en el plazo indicado por la ley, y que procede contra actos de elección o nombramiento, constituyéndose el mismo en el medio idóneo y eficaz con el que cuentan los ciudadanos para discutir ante la jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la protección del sufragio y el respeto a la voluntad del elector (Sentencia C-391 de 2002, MP Jaime Córdoba Triviño).
Frente a los elementos de este medio de control, la misma corporación, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sostuvo en sentencia C-437 de 2013: “La acción de nulidad electoral se tramita y decide a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
De la naturaleza de esta acción se destaca su carácter público, ya que cualquier persona (bajo la normativa anterior estaba reservada a los ciudadanos) puede solicitar la nulidad de los actos electorales referidos teniendo en cuenta que quien actúa lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley.
También se resalta el corto término de caducidad para ejercer la acción, el cual en el Código de Procedimiento actual se amplió de 20 a 30 días. Este lapso, que inicialmente puede calificarse como breve, responde al mandato contenido en el parágrafo del artículo 264 Superior según el cual la jurisdicción contencioso administrativa debe decidir la acción de nulidad electoral en el término máximo de 1 año, pero advierte que si los casos se tramitan en un proceso de única instancia, el término para decidir no puede exceder el de 6 meses” De igual manera, en sentencia SU- 264 de 2015 la Corte Constitucional estableció, a partir de lo preceptuado tanto por la jurisprudencia Constitucional como por la Medio de Control: Nulidad Electoral 9 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los siguientes elementos propios de la acción de nulidad electoral: 1 En primer lugar, se trata de una acción pública que puede ser ejercida por el Ministerio Público y por cualquier ciudadano que quiera discutir la legalidad del acto de elección. 2 La acción de nulidad electoral tiene la finalidad de “preservar las condiciones de elección y de elegibilidad constitucional y legalmente establecidas”.
Por eso, su objetivo principal es el de “garantizar la constitucionalidad y legalidad de la función administrativa, de tal manera que se preserve la pureza y eficacia del voto, el uso adecuado del poder administrativo para designar servidores públicos en virtud del mérito y condiciones profesionales, así como la validez de los actos administrativos que regulan de manera general aspectos de contenido electoral, tendiente a materializar el principio de democracia participativa como base esencial del Estado Social de Derecho” 3 El principio pro actione es propio de este recurso, lo que quiere decir que “las normas procesales son instrumentos o medios para la materialización del derecho sustancial” 4 Los procesos electorales se originan en la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos. 5 Las pretensiones en la acción de nulidad electoral solo están dirigidas a: i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregular; y iii) sanear la irregularidad que constató el acto ilegal.
Por el contrario, en la acción electoral no son viables las pretensiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos concretos o la declaración de situaciones subjetivas a favor de la parte demandante. 6 La acción deja sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley. 7 Por ser una acción de nulidad, la sentencia tendrá efectos erga omnes, es decir generales, por lo que “cobijará incluso, desde el punto de vista electoral, a todos aquéllos que pudiendo haber participado en el proceso, se marginaron voluntariamente del mismo o no concurrieron a él”. 8 La acción electoral constituye uno de los instrumentos legales dispuestos para sancionar una situación irregular en la que puede incurrir cierta clase de funcionarios públicos que están inhabilitados para ocupar un cargo de elección popular; proceso que goza además de todas las garantías del debido proceso sancionador, bajo las especificidades propias, según su naturaleza y finalidad”.
El medio de control de Nulidad Electoral se encuentra regulado en el artículo 139 del C.P.A.C.A., en los siguientes términos: “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo Medio de Control: Nulidad Electoral 10 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” Así las cosas, este medio de control le permite a cualquier persona solicitar el estudio en sede judicial de la legalidad de los actos de elección de los Personeros, los cuales son expedidos por los Concejos Municipales o Distritales.
Marco Normativo que regula la elección de los personeros municipales Teniendo en cuenta que la parte recurrente aduce que en el presente asunto se presentó una indebida interpretación a la normatividad que regula el Concurso público de méritos para la elección personeros, considera pertinente esta Colegiatura traer a colación el fragmento jurisprudencial que se transcribe a continuación, en el cual, el Consejo de Estado (Sección Quinta.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00981-01, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 19 de abril de 2022) analizó en su orden, el desarrollo jurídico que ha presentado este tema. “La elección de los personeros municipales a través de concurso de méritos. Sobre la elección de personeros municipales, la Constitución Política dispuso que estuviera a cargo de los concejos municipales (numeral 8° del artículo 313), así: “corresponde a los concejos: … Elegir Personero para el período que fije la ley (…).”.
Más adelante, a través de la Ley 136 de 1994 (capítulo XI), el legislador dispuso que la personería se concebía como un ente con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal, y estableció, entre otros aspectos, los requisitos y la elección del cargo de personero, en el artículo 170. La normativa sobre la referida elección ha sufrido algunas modificaciones, como se muestra a continuación: • Texto original de la Ley 136 de 1994: “Artículo 170.
A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. (…) • Texto modificado por la Ley 1031 de 2006: “Artículo 170. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo.
Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente. (…)”. • Texto modificado por la Ley 1551 de 6 de julio de 2012: “Artículo 170. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo Medio de Control: Nulidad Electoral 11 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (…)”.
Así, se advierte que con las modificaciones introducidas al artículo 170 referido, aunque se mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el modo de elección, a la imposición del desarrollo de un concurso de méritos, de modo que la elección del personero dejó de ser un acto discrecional del concejo municipal o distrital, para desarrollarse a través de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia, aunque sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.
Posteriormente, en atención a la necesidad de reglamentar el concurso público de méritos para la elección de personeros, se profirió el Decreto Reglamentario No. 2485 de 2 de diciembre de 2014 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.”, que impuso que la elección continuaría en cabeza del concejo municipal, pero a partir de una lista que resulte del proceso de selección público y abierto, adelantado por el concejo municipal o distrital y que “podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal” y que deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones (artículo 1°).
La Sala ha entendido que se habilitó la realización de las etapas del concurso público a través de terceros, toda vez que el concejo municipal no es especializado en la selección objetiva de personal para otra entidad, dado que no hace parte de las competencias asignadas legal y constitucionalmente, pero la nominación sigue estando en cabeza de éste.
En el artículo 2°, el referido decreto determinó las etapas del concurso en los siguientes términos: a) Convocatoria. Deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o distrital, previa autorización de la plenaria. La convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. Así mismo, se determinó un estándar mínimo de contenido, advirtiendo que los requisitos del cargo ofertado deben quedar claros, pero que no pueden ser diferentes a los consagrados en la Ley 1551 de 2012. b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
Medio de Control: Nulidad Electoral 12 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 El proceso público de méritos para la elección de personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1.
Prueba de conocimientos académicos (no podrá ser inferior al 60% del total del concurso). 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista (no podrá ser superior al 10% del total del concurso).
Esta normativa, impone también que, con la utilización de mecanismos de publicidad, se garantice la libre concurrencia del aspirante, por lo que establece la obligatoriedad de emplear medios de difusión tales como avisos físicos y en página web, distribución de volantes, inserción en otros medios, por bando y a través de canales de comunicación masivos de la entidad territorial.
Además, la convocatoria deberá efectuarse con no menos de 10 días calendario antes de la fecha de inscripciones. En cuanto a la lista de elegibles, el decreto señala que con los resultados de las pruebas, el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo con quien ocupe el primer puesto de la lista.
Respecto de la naturaleza del cargo, se precisó que la imposición del concurso no implica cambio de la naturaleza jurídica del empleo. Finalmente, el decreto, en su artículo 6°, posibilitó la celebración de convenios interadministrativos con finalidades específicas, así: “para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: // 1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. // 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.”. Más adelante, se expidió el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, calificado como decreto compilatorio que recogió el contenido del Decreto 2485 de 2014, con el señalamiento en su artículo 2.1.1.1., de que agrupaba en un solo cuerpo normativo los decretos vigentes de competencia del sector público, incluidos los referentes a materias como los “estándares mínimos para elección de personeros municipales” 8.
Este último, consagra, a partir de su título 27, los “estándares mínimos para elección de personeros municipales” y, entre los artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6., recoge el contenido del referido Decreto 2485 de 2014, así: el artículo 2.2.27.1 sobre el concurso público de méritos para la elección personeros, corresponde a la previsión que contenía el artículo 1°; el 2.2.27.2, a las etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, señaladas en el artículo 2°; el 2.2.27.3 mecanismos de publicidad, del artículo 3°; el 2.2.27.4 atinente a la lista de elegibles, del artículo 4° y los artículos 2.2.27.5 sobre naturaleza del cargo y 2.2.27.6 convenios interadministrativos (artículos 5° y 6° del Decreto 2485 de 2014).
(…)”. Medio de Control: Nulidad Electoral 13 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 De acuerdo a los preceptos normativos transcritos, se puede concluir que a los Concejos Municipales se les asignó la competencia para adelantar los concursos de méritos destinados a la elección de sus personeros, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites descritos en la precedencia. CASO CONCRETO Observa esta Colegiatura que, por considerar que reunían los requisitos de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes,1el Concejo Municipal de Natagaima suscribió con la Federación Colombiana de Autoridades Locales - FEDECAL y con Creamos Talentos el Convenio N° 001 de agosto 27 de 20192, cuyo objeto consistía en “el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de conformidad con el Decreto 1083 de 2015”.
Una vez surtido el trámite del concurso público de méritos y efectuada la publicación de la lista de elegibles, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 del 2012, el Concejo Municipal de Natagaima realizó la elección del señor Arnubi Useche Cardoso como personero municipal de dicha localidad, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 hasta el último día del mes de febrero del año 2024, tal como consta en Acta de sesión Ordinaria N° 007 del 10 de febrero de 20203, decisión protocolizada a través de la Resolución N°014 del 10 de febrero de 20204.
El Procurador 105 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué interpuso el medio de control de Nulidad Electoral contra el Municipio de Natagaima - Concejo Municipal y el señor Arnubi Useche Cardoso, solicitando la inaplicación de la convocatoria a concurso de méritos para elegir el Personero del Municipio de Natagaima para el periodo 2020-2024 al igual que la declaratoria de nulidad del punto 4 del Acta de Sesión Plenaria N° 7 del 10 de febrero de 2020, protocolizada con la Resolución N°014 del 10 de febrero de 2020, acto administrativo mediante el cual la Corporación eligió al señor Arnubi Useche Cardoso como personero de esa municipalidad durante el periodo 2020 a 2024, por considerar que en el trámite de expedición de dichas decisiones se configuraron las causales de nulidad denominadas “infracción de las normas en que debería fundarse” y “expedición irregular”, en la medida que, FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, terceros que elaboraron las pruebas de conocimientos y de competencias laborales no reunían los requisitos legales para desarrollar esas funciones, y quienes, además, no efectuaron una simple labor de acompañamiento y asesoría, ya que asumieron y desarrollaron las tareas de diseño y ejecución del proceso de selección. En sentencia del 14 de septiembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué declaró nulo el acto de elección del señor Arnubi Useche Cardoso como Personero del municipio de Natagaima para el período 2020 a 2024, contenido en la Resolución N° 014 del 10 de febrero de 2020 expedida por el Concejo Municipal de dicha localidad, al considerar que se expidió con infracción de las normas en las que debía fundarse, habida cuenta que, únicamente FEDECAL ostentaba la calidad de “entidad especializada en procesos de selección de personal”, es decir, sí podía brindarle 1 De conformidad con el Acta suscrita el 27 de agosto de 2019 vista a Folios 249 al 252 del Cuaderno Principal, expediente digital. 2 Folios 253 al 257 del Cuaderno Principal, expediente digital. 3 Folios 46 al 49 del Cuaderno Principal, expediente digital. 4 Folios 50 al 52 del Cuaderno Principal, expediente digital.
Medio de Control: Nulidad Electoral 14 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 el asesoramiento al Concejo Municipal de Natagaima, situación que no ocurre con CREAMOS TALENTOS, por tratarse de un establecimiento de comercio.
En consecuencia, se ordenó a la Corporación Municipal retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de convocatoria, concurso que deberá realizarse a través de una universidad o institución de educación superior pública o privada, o con una entidad especializada en procesos de selección de personal conforme lo establece el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por el período que finaliza el último día de febrero del 2024.
Contra dicha decisión el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso interpuso recurso de apelación, aduciendo que el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 no le establece a los Concejos Municipales la obligación de efectuar los trámites pertinentes para el concurso de elección de Personero a través de Universidades, Instituciones de educación superior públicas o privadas, y/o entidades especializadas en procesos de selección de personal, motivo por el cual no puede invalidarse la elección bajo el argumento que CREAMOS TALENTOS no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, situación que debe entenderse saneada porque FEDECAL si lo es.
Descendiendo al caso en concreto, encuentra esta Judicatura que se está debatiendo la idoneidad del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS para su participación en la asesoría, acompañamiento y/o apoyo al Concejo Municipal de Natagaima al interior del concurso de méritos para elegir al Personero de dicha municipalidad, debido a que se determinó que no era una entidad especializada en procesos de selección de personal.
Sobre este asunto, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, regula en su artículo 2.2.27.1. y siguientes todo lo concerniente al Concurso público de méritos para la elección personeros. “TÍTULO 27 ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES Artículo 2.2.27.1.
Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. (…).” Como se advirtió en precedencia el recurrente alega, de una parte, que el Juez de primera instancia interpretó de manera errada el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 pues, a juicio del apelante, esa normativa lo que establece es que los Concejos Municipales o Distritales realizarán los trámites pertinentes para el concurso, que PODRÁN efectuarse a través de Universidades o Instituciones de educación superior Medio de Control: Nulidad Electoral 15 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 públicas o privadas, o entidades especializadas en procesos de selección de personal, lo que no conlleva una obligación, por lo cual se pueden prescindir de las mismas entidades.
Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia emitida el 27 de enero de 2022, aclaró que la precitada disposición preceptúa que, cuando se pretenda la vinculación de terceros para el desarrollo del concurso de méritos de Personero, la contratación está condicionada a que las entidades cumplan las condiciones previstas en la Ley, es decir, que sean, Universidades, Instituciones de educación superior públicas o privadas y/o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Adicionalmente, en lo atinente a las entidades especializadas en procesos de selección de personal, la misma Corporación destacó que la personería jurídica y el objeto social constituyen los requisitos necesarios o elementos definitorios de su idoneidad para brindar el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión a los Concejos en los concursos de méritos para la elección del Personero.
“(…), la Sala reitera que la facultad que el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015 reconoce a los concejos para “efectuar los trámites pertinentes para el concurso”, está condicionada a la contratación de personas jurídicas que reúnan las condiciones allí previstas, es decir, que se trate de (i) universidades o (ii) instituciones de educación superior, públicas o privadas, o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
De manera que, si bien las corporaciones administrativas no tienen materialmente que ejecutar o intervenir en cada etapa del concurso y pueden delegar a terceros la realización parcial de los mismos, deben asegurar que los perfiles de los operadores respondan a la exigencia de la normatividad que gobierna estos procedimientos. Adicionalmente, tratándose de entidades especializadas en procesos de selección de personal, esta Sección ha reiterado que ese carácter especializado está definido por dos presupuestos, a saber, la personería jurídica y el objeto social, independiente de la experiencia que de forma aislada pudieran demostrar los interesados en brindar la correspondiente asesoría en el concurso.
Este razonamiento ha sido explicado por la Sala en los siguientes términos: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros.
En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social. (…) De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas Medio de Control: Nulidad Electoral 16 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio (…).”5 En ese orden de ideas, de acuerdo al certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá6, se tiene que la entidad denominada CREAMOS TALENTOS es un establecimiento de comercio perteneciente a la señora Ángela María Dueñas Gutiérrez, cuya actividad económica es: “ACTIVIDAD ECONÓMICA: 7220 INVESTIGACIONES Y DESARROLLO EXPERIMENTAL EN EL CAMPO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y LAS HUMANIDADES. 7020 ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN, 7830 OTRAS ACTIVIDADES DE SUMINISTRO DE RECURSO HUMANO. 7490 OTRAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, CIENTÍFICAS Y TÉCNICAS N.C.P.” Consultada la descripción de la Clasificación de Actividades Económicas CIIU publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá en su página web,7 ninguna de estas actividades guarda relación con el procedimiento de concurso público destinado a la elección de Personeros y la definición de la actividad relacionada con el suministro de recurso humano descarta su condición de especializada en ese asunto.
De igual manera, al ser CREAMOS TALENTOS un establecimiento de comercio, definido por el Código de Comercio como “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”8, tampoco goza del atributo de personería jurídica. Conforme a la naturaleza jurídica y actividades expuestas, resulta claro que, CREAMOS TALENTOS no cumple con la exigencia fijada en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 pues no es una entidad especializada en procesos de selección personal, como quiera que, al ser un establecimiento de comercio, carece de personería jurídica y no tiene dentro de sus actividades el brindar acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión a los Concejos en los concursos de méritos para la elección del Personero.
Aclarado lo anterior, de otra parte, el apoderado judicial del señor Arnubi Useche Cardoso adujo en su recurso de apelación que, en la medida que el Concejo de Natagaima también se apoyó en FEDECAL, entidad que, si es especializada en selección de personal, se sanea el hecho que CREAMOS TALENTOS no cumpla con esta característica, por lo que no puede invalidarse la actuación electoral adelantada.
Sobre este punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en un caso similar al que ocupa el pronunciamiento de este Tribunal, precisó que la idoneidad para brindar acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en los procesos de selección de Personero debe acreditarse respecto de todos los contratistas intervinientes: “Se evidencia que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS asumieron de manera conjunta, todas y cada una de las obligaciones relacionadas con el acompañamiento, asesoría y apoyó al concejo Manaure en la realización del concurso de méritos para la elección del personero de la entidad territorial, por consiguiente, fueron ambos los que intervinieron a solicitud de la duma municipal en el trámite correspondiente, y por ende, de los 2 debe estar acreditada su condición de personas especializadas en 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Radicación: 52001-23-33-000-2020- 00982-03. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 27 de enero de 2022. 6 Folios 166 al 167 del Cuaderno Principal, expediente digital. 7 Página web de la Cámara de Comercio http://linea.ccb.org.co/descripcionciiu 8 Articulo 515 del Código de Comercio. Medio de Control: Nulidad Electoral 17 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 selección de personal.
Esto implica que también verificarse si CREAMOS TALENTOS es una de las entidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 104. Sobre el particular, al revisar el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá del 14 de junio de 2019, lo primero que llama la atención, como lo subrayó el Tribunal Administrativo de La Guajira, es que CREAMOS TALENTOS no es una persona jurídica, sino un establecimiento de comercio cuyo propietario es Ángela María Dueñas Gutiérrez, quien suscribió el referido convenio de asociación. Además, se tiene según el citado certificado, que registra como actividades económicas: “7220 INVESTIGACIONES Y DESARROLLO EXPERIMENTAL EN EL CAMPO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y LAS HUMANIDADES. 7020 ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN. 7830 OTRAS ACTIVIDADES DE SUMINSTRO DE RECURSO HUMANO. 7490 OTRAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, CIENTIÍFICAS Y TÉCNICAS N.C.P.”. 105.
El hecho que CREAMOS TALENTOS sea un establecimiento de comercio, significa que de conformidad con el artículo 515 del Código de Comercio, que es “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, los cuales pueden pertenecer a una o varias personas, para destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. 106.
A luz de la anterior definición legal de establecimiento de comercio, salta a la vista que CREAMOS TALENTOS no es una universidad, una institución de educación superior pública o privada, ni una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario, en este caso, la señora Ángela María Dueñas Gutiérrez, para el desarrollo de las actividades comerciales arriba señaladas, de las cuales por cierto, prima facie tampoco se advierte con claridad la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal. 107.
Y es que al revisar el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, no se avizora que los concejos municipales puedan recurrir a establecimientos de comercio para el desarrollo de los concursos de méritos, conclusión que tampoco se desprende de la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, que abrió la posibilidad de que dichas corporaciones de elección popular contaran con el apoyo de terceros para desarrollar los procesos de elección. 108.
Bajo ese entendido, se estima que en principio le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que la intervención de CREAMOS TALENTOS no se acompasa al mandato contenido en la norma antes señalada, lo que compromete la legalidad del trámite de elección del personero de Manaure y justificaría la suspensión provisional del acto acusado. 109.
En efecto, aunque del análisis que antecede prima facie se advierte que uno de los terceros a los que recurrió el Concejo de Manaure sería una entidad especializada en procesos de selección de personal y el otro no, se recuerda que la corporación de elección popular contrató tanto a FEDECAL como a CREAMOS TALENTOS, en igualdad de condiciones, para que lo acompañara, asesoraran y apoyaran en el desarrollo del concurso de méritos para la elección del personero (…) 110.
En ese orden de ideas, a partir de la obligaciones contractuales, resulta válido predicar que la intervención de CREAMOS TALENTOS, un establecimiento de comercio, resultaba relevante en el trámite de la elección, Medio de Control: Nulidad Electoral 18 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 por lo que el hecho de que no reúna alguna de las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pone en entredicho la legalidad del trámite adelantado y su resultado, lo que justificaría la suspensión provisional de la elección controvertida, sin que dicha situación por sí sola puede entenderse subsanada, por el hecho de que el otro tercero, FEDECAL, sí pueda catalogarse como entidad especializada en selección de personal.
(…) 113. En consonancia con lo anterior, se recuerda que el inciso 1° del artículo 96 de la Ley 489 de 19988, a propósito de los convenios de asociación que pueden celebrar las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, estable como una de las condiciones, que la contraparte sea una persona jurídica, lo que impide aceptar la alternativa del demandado respecto a la intervención del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS, o incluso, de su propietario, que en este caso es una persona natural, hecho que refuerza la tesis desarrollada alrededor del desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
(…)”. Del análisis de los fundamentos fácticos, normativos y jurisprudenciales traídos a colación se puede concluir que, no le asiste razón al recurrente pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, el Concejo Municipal de Natagaima al no ser especializado en procesos de selección objetiva de personal, como lo requiere la selección de Personero, al acudir a terceros para que realicen las etapas del concurso público de méritos a través del Convenio N° 001 de agosto 27 de 2019, era obligatorio que acudiera para ese efecto a universidades, o a instituciones de educación superior públicas o privadas y/o a entidades especializadas en procesos de selección de personal, requisito que no satisface CREAMOS TALENTOS pues, se itera, no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, motivo por el cual, tal y como lo concluyó el Juez de Primera Instancia, este establecimiento de comercio no podía legalmente asesorar, acompañar o apoyar a la Corporación Municipal en el Concurso de Méritos celebrado que concluyó con la elección del señor Arnubi Useche Cardoso como personero municipal de dicha localidad, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 hasta el último día del mes de febrero del año 2024, siendo procedente entonces la declaratoria de nulidad del acto de elección del Personero de Natagaima.
Por las razones expuestas, sin más consideraciones, esta Sala de Decisión confirmará la Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. COSTAS Conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se condenará en costas, por cuanto la presente actuación lleva consigo un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Medio de Control: Nulidad Electoral 19 Demandantes: Procuraduría 105 Judicial Para Asuntos Administrativos Demandado: Arnubi Useche Cardozo y otros Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 No. Interno: 861/2022 SEGUNDO. Sin costas TERCERO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Salva voto ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD Ibagué, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Demandante: PROCURADURÍA 105 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Demandado: ARNUBI USECHE CARDOZO Y OTROS Apoderados: Henry Eliseo Torres Villamil, Olga Lucía Liévano Rodríguez Radicación: 73001-33-33-004-2020-00145-02 Interno: 861/2022 SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito presentar salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria dentro del proceso de la referencia, con ponencia del Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, porque en mi criterio, se debe revocar y negar las pretensiones, por las razones que pasan a exponerse: En este asunto, la parte actora promovió el medio de control de nulidad electoral con el fin de que se inaplique la convocatoria a concurso de méritos para elegir el Personero del Municipio de Natagaima durante el periodo 2020-2024, efectuada a través de la Resolución N°014 del 19 de septiembre de 2019, expedida por el Consejo Municipal de dicha localidad; y que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el punto 4 del Acta de Sesión Plenaria N° 7 del 10 de febrero de 2020, protocolizada con la Resolución N°014 del 10 de febrero de 2020, mediante la esa Corporación eligió al señor Arnubi Useche Cardoso como personero del municipio de Natagaima para el periodo 2020 a 2024.
Y alegó como cargos de nulidad “infracción de las normas en que debería fundarse” y “expedición irregular”, con el argumento que se desconoció el mérito como factor objetivo y parámetro de valoración en el concurso para la elección del Personero Municipal, en la medida que quienes elaboraron las pruebas de conocimientos y de competencias laborales no reunían los requisitos para desarrollar esas funciones.
Asimismo, la parte actora en la demanda recordó que el Título 27 del Decreto Compilatorio N°1085 de 2015 preceptúa que los concejos municipales podrán llevar a cabo los trámites para el concurso a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, requisitos que no cumple FEDECAL y tampoco CREAMOS TALENTOS.
El numeral 8° del artículo 313 de la Constitución Política, dispone dentro de las funciones de los Concejos Municipales, la de elegir al Personero Municipal del respectivo municipio, de la siguiente manera: “(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine” y la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012, en su artículo 170, establece los parámetros para la elección de los personeros municipales, la cual estará precedida por un concurso público de méritos.
Del mismo, modo el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, reguló en el título 27, lo relacionado con los estándares mínimos para la elección de Personeros Municipales, y dispuso: “(…)
ARTÍCULO 2. 2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. De acuerdo a la normatividad antes transcrita, se puede concluir que los Concejos Municipales son quienes tienen la facultad de elegir al respectivo Personero Municipal, previo a la realización de un concurso público de mérito; el cual lo puede adelantar directamente, conforme a lo establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015; o podrá contratar para cumplir con tal fin.
Debido a que los Concejos Municipales, pueden enfrentar limitaciones por diversos aspectos para poder adelantar estos procesos de selección, la normatividad ha dado la posibilidad de que estos puedan contratar a terceros para lograr cumplir con ese cometido, por tanto, existen dos opciones para contratar, así: i) Los Concejos Municipales pueden contratar a terceros para efectos de asesorías en el proceso de selección que adelanta de forma directa la mencionada corporación pública, ya sea con cualquier persona natural, jurídica, con especialidad o no, pues, este tipo de contratación no está prohibida en la ley, de lo contrario sí implicaría una violación a la constitución, ya que esta garantiza el ejercicio de las profesiones liberales. ii) Y el segundo tipo de contratación, que pueden realizar los Concejos Municipales, es cuando estos se despojan de la realización del concurso para el proceso de selección, y lo delega en universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, como lo establece el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en donde se entiende que el proceso de selección ya no sería realizado directamente por la mencionada corporación pública, sino por el tercero contratado.
En este caso, conforme a lo acreditado en el proceso, el Concejo Municipal de Natagaima -Tolima, optó por la primera opción de contratación antes descrita, esto es, contrató la asesoría de FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, sin desprenderse de sus competencias dentro del proceso de selección; es decir, que esta corporación pública no se despojó de la realización del concurso de mérito para la elección del Personero Municipal, por el contrario, adelantó directamente el proceso de selección, lo anterior se puede corroborar con los siguientes documentos: - Convenio No. 01 del 27 de agosto de 2019, suscrito entre el Concejo Municipal de Natagaima y la Federación Colombiana de Autoridades Locales - FEDECAL y con Creamos Talentos1, cuyo objeto consistía en “el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de conformidad con el Decreto 1083 de 2015”. - Una vez surtido el trámite del concurso público de méritos y efectuada la publicación de la lista de elegibles, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 del 2012, el Concejo Municipal de Natagaima realizó la elección del señor Arnubi Useche Cardoso como personero municipal de dicha localidad, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 hasta el último día del mes de febrero del año 2024, tal como consta en Acta de sesión Ordinaria N° 007 del 10 de febrero de 20202, decisión protocolizada a través de la Resolución N°014 del 10 de febrero de 20203.
Es decir, que no hay duda en que el Concejo Municipal de Natagaima-Tolima, adelantó de manera directa el proceso de selección para elegir al Personero Municipal, con la asesoría de FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, lo cual no estaba prohibido por la ley, por lo que se debe descartar que esta corporación pública optó por la segunda opción de contratación mencionada previamente, dado que en ningún momento se despojó de su competencia para adelantar el concurso de 1 Folios 253 al 257 del Cuaderno Principal, expediente digital. 2 Folios 46 al 49 del Cuaderno Principal, expediente digital. 3 Folios 50 al 52 del Cuaderno Principal, expediente digital. mérito, pues, desplegó directamente todas las actuaciones requeridas para el desarrollo del mismo, emitiendo los correspondientes actos administrativos.
Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el mismo juez de instancia, afirmó que la institución FEDECAL ostenta la calidad de “entidad especializada en procesos de selección de personal”, y por tanto, podía brindarle este servicio y/o asesoramiento al Concejo Municipal de Natagaima, es decir, reunía los requisitos para tales efectos, y aun, cuando concluyó que la otra entidad CREAMOS TALENTOS no era una entidad especializada en procesos de selección de personal, y no reunía los presupuestos para adelantar la asesoría y acompañamiento al multicitado Concejo Municipal, lo cierto es que la ley no exige que varias instituciones reúnan las exigencias creadas por la jurisprudencia, pues, era suficiente con que una sola entidad cumpliera con los parámetros requeridos.
Ahora bien, aun en el caso de que el Concejo Municipal de Natagaima – Tolima, hubiese optado por la segunda opción de contratación, esto es, de delegar la realización del proceso de selección a FEDECAL y CREAMOS TALENTOS despojándose de su competencia directa en el concurso de mérito, es absurdo imputarle supuestas irregularidades al acto de elección del Personero Municipal expedido por el competente (Concejo Municipal), alegando falencias del contratista para anular dicha elección, pues, lo que se debe demostrar es la existencia de irregularidades del acto administrativo demandado que afecten los criterios materiales de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y de mérito en el concurso, principios que rigen estos procesos de selección, de conformidad a lo establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, sin que la parte actora lo haya acreditado.
En este orden, es preciso advertir que, en estos casos, se debe dar aplicación a los principios constitucionales sobre las entidades territoriales dentro de los cuales se consagra el derecho a su autonomía, y en caso de cualquier duda a la operancia de estos principios, se debe privilegiar los derechos de las entidades territoriales de elegir a su Personero Municipal; pues, de lo contrario sería despojarlo indebidamente de una competencia constitucional.
El principio de la autonomía de las entidades territoriales, se encuentra regulado en la Constitución Política, así: “(…) ARTÍCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
(…)
ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.
Participar en las rentas nacionales.(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Frente al principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte Constitucional, ha establecido: “(…) El alcance del principio de autonomía de las entidades territoriales se determina, constitucionalmente, por el influjo de dos elementos complementarios: el principio de Estado Unitario y las competencias constitucionales propias de las entidades territoriales, en virtud de su autonomía. El principio de Estado Unitario determina que todos los órganos del Estado, comprendidos todos los niveles de la administración pública, incluida la territorial, hacen parte de la unidad política del Estado4, lo que implica que las potestades derivadas de la soberanía, tales como la política macroeconómica5, el acuño de la moneda6, el manejo de las relaciones internacionales7, el ejercicio de la función jurisdiccional8 y de la función legislativa9 e, incluso el mantenimiento del orden público, son asuntos que pertenecen al Estado10, en su conjunto, razón por la cual, las entidades territoriales carecen de competencias en estas materias y, por lo tanto, su autonomía no es absoluta, sino se encuentra subordinada al ejercicio de estas potestades estatales.
Así, el sometimiento de las entidades territoriales a la Constitución Política y a las leyes de la República, son elementos que garantizan que la autonomía de las entidades territoriales se ejerza dentro del Estado Unitario. 4 “Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común”: Corte Constitucional, sentencia C-579/01. 5 Los artículos 333 y 334 de la Constitución imponen al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y le atribuyen la dirección general de la economía, con el mandato de intervenirla con fines constitucionalmente establecidos., 6 El artículo 371 de la Constitución atribuye al Banco de la República, como banca central, entre otras funciones, las de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales” 7 El artículo 182, n. 2, confía en el Presidente de la República el manejo de las relaciones internacionales y los artículos 226 introducen mandatos específicos al Estado, en esta actividad. 8 El artículo 116 de la Constitución enlista los órganos que administran justicia y el artículo 228 prevé que el funcionamiento de la administración de justicia será desconcentrado y autónomo, pero no permite su funcionamiento descentralizado. 9 Los artículos 150 y 189 de la Constitución delimitan los órganos que constitucionalmente pueden ejercer la función legislativa. 10 El artículo 189 de la Constitución atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la responsabilidad del mantenimiento del orden público, razón por la cual, en esta materia, las autoridades locales son agentes jerarquizados del Presidente de la República (artículo 296 de la Constitución). 26.
La autonomía de las entidades territoriales, dentro de los contornos de las leyes, como derivación del principio del Estado Unitario, se encuentra reiterada por varias normas constitucionales. Así, el artículo 287 dispone que los entes territoriales disponen de autonomía “dentro de los límites de la Constitución y la ley”. También, el artículo 352 prevé que la Ley Orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos, no sólo de la Nación, sino también de las entidades territoriales11.
Igualmente, el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución estableció que los tributos y contribuciones que decreten las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas, para el cumplimiento de las funciones departamentales, deberán de ser establecidos “de conformidad con la ley”, al mismo tiempo que el numeral 3 del artículo 313, dispone que es función de los concejos municipales, votar los tributos y gastos locales “de conformidad con la Constitución y la ley”.
Igualmente, el artículo 344 de la Constitución prevé que los organismos departamentales evaluarán la gestión y los resultados de los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y los municipios y deberán participar en la preparación de los presupuestos municipales, “en los términos que señale la ley”. También varias normas de la Constitución prevén la necesaria coordinación entre los planes locales de desarrollo y el Plan Nacional de Desarrollo12.
(…) 27. De este conjunto de normas constitucionales se evidencia que, en virtud del principio de Estado Unitario, le corresponde a la Constitución y, en particular, a las leyes de la República, fijar el alcance concreto de la autonomía de las entidades territoriales, por lo que es posible sostener que, en la Constitución colombiana, autonomía no significa ni soberanía13, ni autarquía14.
Sin embargo, la facultad del Legislador no es ilimitada, 11 “(…) por disposición expresa del art. 352 de la nueva Constitución, ese poder homologador de la Ley Orgánica se extiende a los demás presupuestos, sean los que elaboren los entes descentralizados por servicios como los que adopten las entidades autónomas territoriales”: Corte Constitucional, sentencia C- 478/92. 12 El segundo inciso del numeral 12, del artículo 300 de la Constitución dispone “Los planes y programas de desarrollo de obras públicas serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales”.
También el segundo inciso del artículo 339 dispone: “Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo” Igualmente, el artículo 352 de la Constitución dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo relativo a los “presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo”. 13 “(…) se afirman los intereses locales pero se reconoce la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 14 “Por ello no hay que confundir autonomía con autarquía, la cual expresa la autosuficiencia -se basta a sí misma- plena y total.
En otras palabras, la autarquía rompe con el modelo del Estado unitario y la transforma en Estado compuesto, donde ya no hay unidad legal, sino concurrencia de órdenes jurídicas en una asociación de intereses jurídico-políticos, de modo que no hay un interés general unitivo, sino compuesto”: Corte al punto de desconocer que la Constitución garantiza la autonomía de las entidades territoriales.
Por esta razón, las atribuciones del Congreso, respecto de los entes territoriales, se encuentran limitadas por el respeto del núcleo esencial del derecho a su autonomía. (negrilla fuera de texto) 28. La configuración básica15 de la autonomía de las entidades territoriales está determinado por la misma Constitución la que, en su artículo 287 dispuso que “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales”. Esta norma constitucional determina, en doble sentido, lo que constitucionalmente corresponde a la autonomía garantizada de las entidades territoriales: por una parte, dispone que se garantiza la “gestión de sus intereses”, es decir, los locales o propios de la colectividad correspondiente.
Es por esta razón que, cuando se trata de la gestión de intereses nacionales o que sobrepasan lo local, las facultades del Legislador son mucho más amplias, al no encontrarse en juego, en principio, la autonomía de las entidades territoriales16, sin que pueda entenderse que los locales y los nacionales son intereses contrapuestos, sino que, por el contrario, requieren ser armonizados17.
Por otra parte, implica los contenidos mínimos que deben ser respetados por el Legislador y por las autoridades nacionales, en sus relaciones con las entidades territoriales. Dichos contenidos constitucionales que protegen la autonomía de los entes territoriales, elementos del núcleo esencial de su autonomía, pueden agruparse en tres: (i) el autogobierno, mediante autoridades propias18, característica que se deriva de su Constitucional, sentencia C-216/94.
“Dicha autonomía como lo ha reconocido varias veces la Corte no significa autarquía, sino que comporta la atribución de competencias propias y la afirmación de derechos y poderes exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C- 284/97. 15 “El núcleo esencial de la autonomía está constituido, entonces, en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 16 “El contenido esencial de la autonomía se liga así a la ‘gestión de los propios intereses’, y por ello ha sido entendido como el derecho a participar a través de órganos propios, en la administración y el gobierno de los asuntos de interés local.
Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las condiciones básicas de la autonomía local. Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 17 “(…) esta Corte considera que la introducción del concepto de autonomía, que implica un cambio sustancial en las relaciones centro-periferia, debe en todo caso ser entendida dentro del marco general del Estado unitario.
De esta forma, a la ley corresponderá definir y defender los intereses nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de armonizar los distintos intereses, y no simplemente de delimitarlos y separarlos”: Corte Constitucional, sentencia C-004/93. 18 “Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. elección local y por la ausencia de subordinación jerárquica de dichas autoridades respecto de las autoridades nacionales, con la salvedad de los asuntos de orden público, de conformidad con el artículo 296 de la Constitución19;
(ii) ejercer las competencias que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial, pues sin competencias, no existe autonomía de la cual predicarla, y (iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. Igualmente, a partir de los artículos 300, n. 5 y 313, n. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y legalmente asignadas”20.(…) 33.
La autonomía de las entidades territoriales es, a la vez, un principio constitucional y un derecho de estas colectividades. Como derecho, implica que los elementos de su contenido deben encontrarse efectivamente a disposición de la correspondiente colectividad, por lo que, no pueden ser proclamas meramente formales o nominales, sino debe tratarse de derechos o potestades de ejercicio efectivo.
En este sentido, la sentencia C-720 de 1999 advirtió que “no puede la ley, so pretexto de diseñar el régimen de ordenamiento territorial, establecer normas que limiten a tal punto la autonomía de las entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios intereses”.
(…)”21 Conforme a lo anterior, se puede concluir que la autonomía de los entes territoriales, constituye no solo un principio constitucional, sino un derecho de esas colectividades; por lo que la facultad del legislador no es ilimitada, y puede ser más amplia solo cuando se traten de intereses nacionales o que estos sobrepasen lo local, lo cual no ocurre en este asunto, pues, simplemente se trata de la facultad y autonomía que tienen los Concejos Municipales para elegir al Personero Municipal; 19 El artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. 20 Corte Constitucional, sentencia C-1112/01. 21 Sentencia C-189 de 2019 sin que se pueda desconocer que la constitución garantiza la autonomía de las entidades territoriales.
En consecuencia, debe respetarse y prevalecer el principio de autonomía de las entidades territoriales y mucho más, cuando no se señala, en el caso concreto ninguna ilegalidad en la elección del personero. Así las cosas, considero que el acto demandado no fue expedido infringiendo las normas en que debía fundarse; sin que se haya logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto electoral.
En los anteriores términos dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado