Ibagué, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REF. EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2020-00199-01 INTERNO 00176/2020 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA DEMANDADOS: ASUNTO: CONSERVATORIO DEL TOLIMA APELACIÓN DE SENTENCIA Expediente Digitalizado I. ASUNTO A DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en término oportuno por el apoderado de la parte accionada contra la sentencia de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA, por conducto de mandatario judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C de P. A y de lo C.A., formuló las siguientes: “1. PRETENSIONES.1 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por el Conservatorio del Tolima a través de su Rector el día 17 de julio de 2020, mediante el cual se 1 Ver Anexo 2.Demanda.pdf, expediente digital.
Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA negaron las peticiones elevadas por medio de derecho de petición radicado en las instalaciones de la misma institución el 12 de marzo de 2020, enfocados en que se declarara la existencia de una relación laboral entre mi apoderada y la demanda entre los años 2016 y 2019. 2.
Que consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad se declare que existió sin solución de continuidad una relación de naturaleza laboral entre el CONSERVATORIO DEL TOLIMA como empleador y MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA como trabajadora durante el periodo de tiempo comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el 20 de diciembre de 2019. 3.
Que como resultado de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Conservatorio del Tolima a: 3.1 Reconocer y pagar a favor de la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA todas las prestaciones sociales y factores salariales que se reconocen a los empleados públicos de la entidad y que desempeñen funciones similares tomando como base para la liquidación el salario legalmente previsto para estos y el tiempo trabajado comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el 20 de diciembre de 2019, liquidados en forma anual y proporcionalmente por fracción, según las normas legales que regulan la materia, sumas que deben ser indexadas y ajustadas conforme a lo indicado por el Consejo de Estado. 3.2 Nivelar el salario de la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA con base en el sueldo que se reconoce y paga a los empleados públicos que se encuentran en la estructura administrativa del Conservatorio del Tolima y ejecutan labores similares, y en esta medida, se ordene a la demandada a pagar la diferencia de valores que existió entre los pagos realizados durante el tiempo laborado por mi apoderada entre el 25 de enero de 2016 y el 20 de diciembre de 2019 y las que se debieron pagar según la nivelación salarial realizada basándose en los sueldos que para la época recibían los empleados públicos que cumplían labores similares y hacían parte de la estructura administrativa de la institución. 3.3 Reconocer y pagar a la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA la respectiva sanción o indemnización moratoria por el no pago o reconocimiento de las cesantías, sumas que deben ser indexadas y ajustadas conforme a lo indicado por el Consejo de Estado. 3.4 Pagar a favor de la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA los porcentajes de cotización correspondientes al sistema de seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales que debieron haber sido trasladados a los fondos respectivos durante el tiempo de servicio comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el 20 de diciembre de 2019. 4.
Declarar que el tiempo laborado por mi apoderada bajo modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 5. Ordenar la indexación de todas las condenas en dinero en los términos prescritos por el Consejo de Estado. 6. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada”. Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA 2.- Fundamentos facticos En apoyo de las anteriores pretensiones el apoderado actor puso de presente la siguiente relación fáctica: 1.
La señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA prestó servicios de manera personal, directa, subordinada y dependiente a favor del Conservatorio del Tolima entre los años 2016 y 2019. 2. Los servicios prestados de la actora fueron formalizados con el conservatorio del Tolima a través de varios actos administrativos que fueron sucediéndose uno a otro de manera continua con una clara vocación de permanencia, tal como constan en los contratos de prestación de servicios 004 de 18 de enero de 2016, prestando sus servicios como personal de apoyo a la decanatura, 192 del 1 de agosto de 2016, con el mismo objeto, 007 del 18 de enero de 2017, 167 del 18 de julio de 2017, 167 del 18 de julio de 2017, 005 del 9 de enero de 2018, 147 del 12 de julio de 2018, 295 del 16 de octubre de 2018, Resolución 0007 del 18 de enero de 2019 y Resolución 0425 del 19 de junio de 2019, prestando servicios de apoyo para el fortalecimiento de los procesos de la facultad de educación y artes del Conservatorio del Tolima. 3.
La relación que existió entre la accionante y la entidad demandada tuvo una vocación de permanencia y estabilidad, tal como puede observarse de los anteriores contratos, ya que iniciaron las labores el 25 de enero de 2016 con el primer contrato y hasta a finalización de la última contratación el 20 de diciembre de 2019, solo existieron algunos breves intervalos de tiempo, los cuales correspondieron a las vacaciones o descansos que la institución les concedía a sus educandos, o sea, que los servicios prestados por la accionante se realizaron sin solución de continuidad, teniendo en cuenta el calendario académico y las jornadas establecidas por dicho Centro de Educación. 4.
Pese a que en los mencionados actos administrativos se estipula que se trata de contratos de prestación de servicios y por ende, de naturaleza civil, en la realidad fáctica lo que efectivamente se dio fue una autentica y típica relación de trabajo, en la cual la demandante desarrolló las labores exigidas dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron impuestas por los representantes del Conservatorio del Tolima, de suerte que dichos contratos y órdenes tuvieron como finalidad disimular una relación laboral. 5.
A juicio de la apoderada actora el vínculo jurídico con el Conservatorio del Tolima estuvo enmarcado durante toda su existencia por los elementos propios que configuran la existencia de una relación y/o contrato de naturaleza laboral de acuerdo con lo estipulado en el artículo 23 del C.S. del Trabajo. Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA 2.1.
Fundamentos Legales En sentir de la apoderada actora, el Conservatorio del Tolima incumplió con normas de orden público a la hora de no reconocer las obligaciones a su cargo derivadas de la existencia de facto de los elementos propios de una relación laboral que se configuraron durante el tiempo que existió entre la hoy accionante y la institución oficial demandada en la que se configuró un vínculo laboral según lo estipulado en el artículo 23 del C.S. del T., los cuales prevalecen sobre las formalidades establecidas por los sujetos que intervienen en la relación laboral, como son la prestación personal de servicios, la continuada subordinación y dependencia, y el pago de un salario como retribución del servicio.
Precisó que, aunque el ordenamiento jurídico colombiano prevé la posibilidad de que la administración pública celebre contratos de prestación de servicios con personas naturales, este tipo de contratación debe someterse al cumplimiento de los requisitos fijados para el efecto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual pone de presente que la procedencia de un contrato de prestación de servicios no aplica de manera genérica para cualquier hipótesis en la que una entidad oficial requiera la prestación de servicios por parte de una persona natural, sino al contrario, la situación sujeta a contratación debe cumplir con los presupuestos normativos para que sea aceptada la formación de un contrato de esta tipología. 3- Contestación de la demanda.2 Por conducto de apoderada, la entidad accionada descorrió oportunamente el traslado de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, señalando que entre los años 2016 a 2018 la demandante prestó sus servicios al Conservatorio del Tolima de forma autónoma, sin subordinación ni dependencia, conforme consta en la prueba documental aportada al expediente, en la que se aprecia que entre el Conservatorio y la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, habida cuenta de su calidad de institución oficial, sujeta a las normas de contratación pública.
Precisó que no es cierto que los servicios prestados por la demandante al Conservatorio del Tolima se formalizaran mediante actos administrativos, sino mediante contratos de prestación de servicios, y aclaró que el vínculo jurídico que existió entre la demandante y el Conservatorio tuviera vocación de permanencia, por el contrario, los extremos temporales de los contratos suscritos y de las resoluciones emitidas dejan ver con toda claridad la intención de finiquitar periódicamente dicha relación jurídica, y que la prestación de los servicios se dio por intervalos de tiempo que fueron interrumpidos en múltiples ocasiones desde el año 2016 hasta el año 2019. 2 Ver Archivo 2 expediente digital.
Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Negó que durante los años 2016 a 2019 la demandante tuviera horario, o estuviera sometida a subordinación, y muchísimo menos que cumpliera la misma jornada laboral del personal administrativo de la demandada y que si no recibió durante ese tiempo prestaciones sociales es porque el vínculo jurídico que la unía al Conservatorio del Tolima no permitía el pago de dichos emolumentos.
Finalmente, propuso las excepciones que denominó coordinación contractual no configura subordinación, inexistencia del vínculo laboral con la demandada; cobro de lo no debido, incompatibilidad de emolumentos laborales con la vinculación jurídica de la demandante; pago o compensación; improcedencia de la sanción moratoria y nivelación salarial solicitada; prescripción laboral; y buena fe de la demandada. 3.
La sentencia impugnada3 Lo es la proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la ciudad de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que le asiste derecho a la demandante, por cuanto, según los parámetros jurisprudenciales y legales aplicables al caso, la labor para la cual fue contratada comprende funciones y deberes que corresponden a la labor ínsita de la entidad demandada, cuya naturaleza es de carácter permanente, habiendo acreditado la actora los elementos esenciales que configuran una relación de carácter laboral, la subordinación en el cumplimiento de las órdenes, la remuneración por la labor prestada, la prestación personal del servicio y la permanencia en la ejecución de la actividad contratada, en contraposición al carácter temporal que caracteriza a los contratos de prestación de servicios.
A juicio del Juzgado de instancia, existe mérito para la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda frente a la declaración de una relación de índole laboral, la cual tuvo algunas interrupciones, y el consecuente reconocimiento de las prestaciones derivadas de tal naturaleza, negó empero la devolución de los aportes al Sistema de Pensiones en lo que tiene que ver únicamente con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; en lo demás consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda.
Precisó que para el efectivo cumplimiento del objeto contractual, la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA debía prestar el servicio de manera personal; y si bien de acuerdo al objeto contractual su labor era de “apoyo” a las actividades administrativas de la Decanatura de la Facultad de Artes y Música del Conservatorio del Tolima, lo cierto es que con las declaraciones de los testigos Daniela García y Jairo Cardona Marín, que laboraron para la época comprendida entre 2016 a 2018 en la entidad demandada, se acreditó la permanencia en las instalaciones de la entidad accionada para desarrollar sus funciones, al punto que las testigos señoras 3 Ver Archivo 44.Sentencia.pdf, expediente digital.
Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Hilda Carolina Giraldo Rubio y Andrea Hernández Guayara, funcionarias de planta del Conservatorio no pudieron desvirtuar tal circunstancia. En suma, el Juzgado considera que, de la valoración en conjunto de los medios de prueba allegados al proceso, se deduce el cumplimiento de los elementos que configuran una relación laboral; especialmente, que la parte demandante desarrolló de forma dependiente en relación con el empleador la actividad para la cual fue contratada, lo que descarta una relación de coordinación respecto de las obligaciones de los contratos suscritos. 4.
Fundamentos de la impugnación.4 Oportunamente el vocero judicial del extremo activo recurrió la sentencia de primer grado, señalando que son argumentos del recurso los siguientes: o Inexistencia de subordinación – elemento no acreditado Afirmó que la demandante no logró probar la existencia de una relación subordinada respecto del Conservatorio del Tolima, lo que impide declarar la existencia de un contrato realidad.
Señaló que si bien, dentro del discurrir procesal se acreditó la prestación personal del servicio y la remuneración recibida como contraprestación a la actividad desarrollada, rubro que se pagó a título de honorarios, y cuyas situaciones no fueron negadas o discutidas por la parte accionada, en la medida que dichos acontecimientos efectivamente se prestaron durante el desarrollo de la relación existente entre demandante y demandada, pero en el marco de un contrato de prestación de servicios, y no en situación de subordinación, ya que la demandante no se encontraba sujeta a órdenes u horarios para el desarrollo de las actividades propias del objeto contractual, gozando la misma de autonomía para el desarrollo de las actividades propias del objeto contractual, sin que en ningún momento la coordinación que debe existir en el marco del contrato de prestación de servicios pueda confundirse con la subordinación. Indicó que sobre la subordinación de la demandada se demostró dentro del plenario que la misma no se encontraba sometida al cumplimiento de un horario, y cosa distinta es que la contratista motu proprio y tal vez en virtud de la comodidad que le suponía ser transportada puerta a puerta por su pariente, decidiera adoptar el horario que este tenía para su propia movilización, pero de ninguna manera ello implica que dicha hora de llegada o ingreso a las instalaciones del Conservatorio del Tolima fuera impuesta por la entidad; critica el testimonio de quienes rindieron su declaración en el proceso y señala les resultaba imposible tener certeza sobre la permanencia de la demandante al interior de las instalaciones de la demandada. 4 Ver Archivo 47 Recurso de Apelación Conservatorio del Tolima.pdf Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Frente a la prueba documental allegada al expediente manifestó que la misma da cuenta de la existencia de un proceso contractual de naturaleza liberal, en virtud de la cual la hoy demandante se comprometió al desarrollo de actividades sin sujeción a horario o subordinación respecto de la entidad contratante, observándose que los objetos de los contratos suscritos por la demandante a lo largo de la vinculación con la demandada fueron completamente disímiles, y por sobre todo debe tenerse en cuenta que el desempeño de labores durante el último año fue diferente, atendiendo a las necesidades de la entidad demandada, oportunidad en la cual la demandante cumplió horario y ejerció actividades bajo el marco de la subordinación, razón por la cual para dicho periodo la entidad reconoció y pagó a su favor todas las prestaciones que corresponden a un trabajador.
Insistió finalmente en la prescripción de las obligaciones causadas, señalando que cada una de ellas es diferente, de conformidad con lo establecido en el art. 102 del D. 1848 de 1969. Agregó que como quiera que los dos primeros contratos suscritos, 004 y 092 fenecieron los días 06 de julio y 22 de diciembre de 2016, sin que dentro de los 3 años siguientes se solicitara el reconocimiento de la relación laboral con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, los derechos derivados de éstos últimos se encuentran afectado por el fenómeno de la prescripción, por lo que es improcedente el reconocimiento de los emolumentos ordenados en favor de la actora.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 08 de julio de 2022 se admitió el recurso de apelación propuesto por el vocero judicial de la parte actora5, y teniendo en cuenta que las partes no solicitaron la práctica de pruebas ni presentaron alegatos de conclusión, se procedió a dar ingreso al despacho del expediente la referencia para proferir la correspondiente decisión de segunda instancia, en acatamiento a lo dispuesto en el núm. 5º del art. 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.6 IV.
C O N S I D E R A C I O N E S Se peticiona dentro del presente medio de control la anulación del acto administrativo proferido por el rector del Conservatorio del Tolima el día 17 de julio de 2020, mediante el cual se negaron las peticiones elevadas por la señora MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA para que se declare la existencia de una relación laboral entre la actora y la entidad demandada entre los años 2016 y 2019, y se ordene el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. 5 Ver Archivo 2, expte Tribunal.Auto admite recurso.pdf. 6 Ver Archivo 4, expte Tribunal.Auto admite recurso.pdf.
Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico El problema jurídico de fondo a resolver consiste en determinar si acertó la sentencia de primera instancia en acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, se debe revocar la precitada sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que le asiste derecho a la demandante, por cuanto se acreditaron los elementos esenciales que configuran una relación de carácter laboral, la subordinación en el cumplimiento de las órdenes, la remuneración por la labor prestada, la prestación personal del servicio y la permanencia en la ejecución de la actividad contratada, en contraposición al carácter temporal que caracteriza a los contratos de prestación de servicios. 3.
Marco legal y jurisprudencial El efecto normativo y garantizador del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Carta Política, está dirigido a proteger los derechos de primera y segunda generación, es decir, el derecho al trabajo y garantías laborales, indistintamente del sujetos (llámese Estado y/o particular) y vínculo contractual en sentido formal, toda vez que su función va dirigida a hacer valer la relación laboral sobre sobre cualquier otra figura en la que se enrostra.
Punto de partida inherente al pensamiento unificador de nuestros órganos de cierre constitucional y jurisdiccional en sus diferentes providencias. El tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye - en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal del servicio (de manera permanente), ii) la continuada dependencia y subordinación y iii) una remuneración en contraprestación por la labor realizada, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.1 Al tenor, el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º prescribe que “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Tal Decreto fue modificado y adicionado, mediante el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que expresaron: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.
Y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008: “Articulo1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
En sentencia de fecha 5 de junio de 2014, el H. Consejo de Estado, a través de un esfuerzo interpretativo, recurrió a los criterios consignados por la Corte Constitucional (funcional, igualdad, temporal, excepcional, continuidad), para así establecer una metodología más abierta, a la hora de valorar las diferentes prerrogativas que puedan estar ínsitas en la problemática abordada, resaltándose la conceptualización de la “permanencia”, como un factor determinante a la hora de elucubrar el principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que en dicha providencia y a través del juicio de constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, nuestro órgano de cierre acude a la sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, C.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que -entre otras cosas- decantó algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Tales criterios son: i. Criterio funcional: esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral.
II.Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. III.Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral.
IV.Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual.
V.Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, expreso: “En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.
Así, la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la función pública.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “.., todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo”.
(…) En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.” (Resalta la Sala).
Ahora bien, sobre este aspecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo del día 16 de febrero de 2012, expediente con radicación interna 1187-11. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, manifestó: “La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.” (…) “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.
En este mismo sentido, no existe duda sobre la prestación personal del servicio del demandante como Auxiliar de la Secretaría de Obras Públicas, con funciones de conductor, en el Municipio de Yaguará, Huila, teniendo en cuenta que así lo acepta el referido municipio, en la contestación de la demanda. El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación u órdenes de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Igualmente, a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente 23001233300020130026001 (00882015), hizo las siguientes precisiones: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado "contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección “B” de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión..
Finalmente, la precitada sentencia de unificación, fijó las siguientes reglas, una vez acreditada la relación laboral. “… 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
(Énfasis de la Sala). iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).
Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador”. 3.1 El contrato estatal de prestación de servicios En reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado7, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Tribuna Supremo de lo Contencioso Administrativo abordó varios temas relacionados con dicha forma de contratación, relacionados concretamente con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el contrato estatal de prestación de servicios y la relación laboral encubierta o subyacente.
Con base en las disposiciones que regulan la celebración del contrato de prestación de servicios contenido principalmente en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la precitada sentencia consideró como características principales del referid0 contrato las siguientes: “(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. 7 Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016) CE-SUJ2-025-21, Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Igualmente, al precisar los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, la referida sentencia de unificación enumera, entre otros, los estudios previos que permiten a la administración pública dar aplicación a un plan de cada uno de sus procesos de selección en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.
Y, en relación con la subordinación continuada, recordó que la reiterada jurisprudencia de esa Corporación ha considerado como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras: i) El lugar de trabajo, considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades, ii) El horario de labores, señalando que normalmente el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica necesariamente que exista una subordinación laboral, ciertas actividades de la administración, como el servicio de urgencias en el sector salud o vigilancia, etc., necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turno para atenderlas, por lo que si bien el cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia debe ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos o el ejercicio del poder de disciplina o del uis variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento subordinación, debiendo probar el demandante su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual, iv) Las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, destacando que el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, v) Prestación personal del servicio y vi) Remuneración. 4.
Del caso sub examine Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, es necesario establecer la clase de vínculo con la entidad demandada, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente. 4.1 De lo probado en el proceso 4.1.1 Prueba Documental: Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Con relación a los contratos de prestación de servicios suscritos, la duración de los mismos, la actividad desempeñada y los pagos correspondientes, se allegaron los siguientes documentos al expediente administrativo, apreciándose que en todos ellos el objeto contractual fue la prestación de servicios de apoyo a la decanatura de la Facultad de Educación y Artes del Conservatorio, consistiendo dicho apoyo en “apoyar labores administrativas en la decanatura, recibir y dar trámite a la correspondencia que se radicara, archivar documentación y demás asignadas.
Además, en el contrato 295 del 06 de octubre de 2018, la actora debió prestar servicios de apoyo para el fortalecimiento de docencia, investigación, extensión y proyección, según convenio No. 1842 suscrito entre el Conservatorio y el Departamento del Tolima. Año No. contrato prestació n de servicios y objeto contractu al Fecha de suscripci ón Fecha de inicio Día de finalizaci ón Tiempo contrata do 201 6 004 18 de enero 25 enero 6 julio/16 6 meses 7 días 201 6 192 1º de agosto 1º agost o 22 dic/16 4 meses 22 días 201 7 007 18 de enero 18 enero 17 julio/17 6 meses 201 7 167 18 de julio 18 julio 18 dic/17 5 meses 201 8 005 9 de enero 9 enero 9 julio/18 6 meses 201 8 147 12 julio/18 12 julio/1 8 12 oct/18 3 meses 201 8 295 16 octubre/1 8 16 Oct/1 8 21 dic/ 2018 2 meses 6 días • Igualmente, para el año 2019, la señora Molina Bocanegra estuvo vinculada como auxiliar administrativa mediante las resoluciones 007 del 18 de enero y 425 de 19 de junio. 4.1.2 Prueba testimonial Declaraciones recepcionadas por el Juzgado de instancia en audiencia de pruebas realizada el 1º de julio de 2021 a DANIELA GARCIA MARTINEZ, DORY LORENA RODRIGUEZ BOCANEGRA, HILDA CAROLINA GIRALDO RUBIO, Jefe de la oficina de Recursos Humanos del Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA Conservatorio del Tolima, JAIRO CARDONA MARIN, y ANDREA HERNANDEZ GUAYARA.8 4.2.
Análisis sustancial Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda es necesario establecer la clase de vínculo surgido entre la accionante con la entidad demandada, razón por la cual se examinarán las pruebas allegadas al expediente, no sin antes advertir que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, orientada a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.
Si bien la parte accionada funda su inconformidad con la sentencia recurrida en la no acreditación del presupuesto de la subordinación, la Sala considera que la prueba recaudada a ese respecto resulta contundente para afirmar, sin asomo de duda, que la hoy demandante, a través de los distintos contratos de prestación de servicios suscrito con el Conservatorio del Tolima asumió así un cargo público y unas funciones de manera permanente, prestando servicios de apoyo en la parte administrativa a la Decanatura del Conservatorio del Tolima durante los años 2016 a 2018, cuya labor no requería de conocimientos especializados para su ejecución, evento éste último que es el que autoriza a la administración pública para suscribir contratos de prestación de servicios, de manera ocasional, siempre y cuando las actividades a desarrollar se relacionen con la administración o funcionamiento de la entidad, los cuales sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados, como lo prescribe el artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, sin que dicha circunstancia sea la que se advierte en el sub examine, donde la accionante fue contratada de manera recurrente para desempeñar actividades misionales 8 Ver archivo 33 Expte.
Digital. Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA propias de la entidad, concretamente la prestar sus servicios como secretaria de la Decanatura del Conservatorio del Tolima, actividad para la cual se contaba con personal de planta, como lo pusieron de presente algunas de las personas que rindieron su testimonio en este proceso.
En este orden de ideas, es preciso recordar que, respecto del indicado presupuesto, el Consejo de Estado ha enfatizado que la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo contractual.
Le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
En reciente sentencia del Consejo de Estado definió la subordinación como: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.
Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral9.
Sin embargo, es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin 9 Sentencia ibìdem Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. En este último evento, advierte la Sala que los diversos contratos de prestación de servicios suscritos a partir del 18 de enero de 2016, que se extendieron hasta el año 2018 tuvieron como propósito la prestación de servicios de apoyo de la hoy accionante a la decanatura de la Facultad de Educación y Artes del Conservatorio, siendo prolongados tales servicios en virtud de las resoluciones 007 del 18 de enero y 425 de 19 de junio, en cuyo periodo se le vinculó como auxiliar administrativa del Conservatorio, prestando servicios de apoyo para el fortalecimiento de docencia, investigación, extensión y proyección, según convenio No. 1842 suscrito entre el Conservatorio y el Departamento del Tolima, demostrando con ello que la permanencia de la hoy demandante al interior de la Institución Educativa demandada lo fue para ejecutar funciones permanentes e inherentes al objeto social de dicha entidad, toda vez que se advierte exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo porque los mismos tampoco fueron celebrados por «un término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», sino para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de la Institución Educativa>>.
En este sentido resulta pertinente señalar que a través del testimonio de la señora Daniela García se puede corroborar que la hoy demandante Melisa Fernanda Molina Bocanegra se desempeñaba como secretaria de la Decanatura, de quien señala que si bien laboraban en sedes distintas, mantenían contacto permanente, pues según la testigo, la actora le llevaba permanentemente documentación para la firma, y destacó que con ella era con quien debían entenderse los estudiantes para radicar documentos u obtener u obtener archivos de la Decanatura de quien por entonces oficiaba como decano de la Facultad de Artes y Música del Conservatorio del Tolima, declaración que ratifica el deponente Jair Cardona Marín, quien para el año 2016 oficiaba como vigilante, afirmando que la señora Molina Bocanegra fue presentada como secretaria del Decano y la veía cumplir horario como los demás empleados de planta y de lunes a viernes.
Debe agregarse a lo anterior que le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular los contratos prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral, y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico, y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.
De acuerdo con las declaraciones de los ya citados, para que la hoy demandante pudiera ausentarse de su sitio de trabajo debía pedir permiso a su jefe que por entonces lo era el Decano del Conservatorio, quien, según los mismos testigos, le suministraba papelería para realizar sus actividades laborales. Por consiguiente, para la Sala se encuentra la prueba idónea que acredita que la accionante no tenía la posibilidad de actuar y ejercer sus funciones con autonomía e independencia, ya que estaba sometida al control del cumplimiento de la jornada laboral, o que por ejemplo debía solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, que estaba sometido a llamados de atención por dicho motivo o por su incumplimiento al horario de trabajo, es decir, cumpliendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la prestación del servicio que le eran fijadas de antemano por la entidad demandada.
Y, en cuanto a los testimonios de las señoras Hilda Carolina Giraldo Rubio y Andrea Hernández Guayara, la Sala comparte el criterio expresado por el juez de instancia al valorar la verosimilitud de dichos testimonios, ya que las mismas no ofrecieron ninguna credibilidad frente a las circunstancias en que la hoy demandante realizaba su labor; por el contrario, las mismas ratifican que las actividades desempeñadas por la hoy demandante se hacían en un espacio al interior de la entidad, con implementos de la misma institución, inclusive aseveraron que las funciones para las que fue contratadas en los años 2016 a 2018 aún están vigentes, pero han sido redistribuidas en los coordinadores de la facultad, ratificado así que no se trataba de actividades de apoyo con duración temporal, sino de duración indefinida, razón por la cual la entidad estaba obligada a crear el respectivo cargo para su desempeño. Por consiguiente, habiéndose desvirtuado la autonomía e independencia en la prestación del servicio, concluye la Sala que se configura en este caso el contrato realidad, pues lo que está demostrado es la prestación personal del servicio por parte de la accionante se hizo con subordinación del Conservatorio del Tolima, razón suficiente para concluir que en el sub judice confluyen los tres elementos que conforman una relación laboral entre la accionante y el ente educativo demandado, razón por la cual, la sentencia impugnada deberá confirmarse en su integridad. 5.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la Rad. 73001-33-33-005-2020-00199-01 (interno: 0176/2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MELISA FERNANDA MOLINA BOCANEGRA Vs CONSERVATORIO DEL TOLIMA condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia”.
Sin embargo, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en tanto no se aprecia ninguna actuación en esta instancia por parte del apoderado de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Quinto (5) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sesión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4f7e71e59d965feaad47f726421c1a5e539cf616211077b877e131a936deedae Documento generado en 07/02/2023 08:43:31 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica