TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OSCAR LUIS ARROYO CALVO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-004-2020-00048-01 I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 23 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “Primero. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condenas en costas.
Tercero. En firme esta decisión, devuélvanse a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI” -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES La parte actora elevó con la demanda las siguientes súplicas: Se declare la nulidad del acto ficto o presunto generado por la falta de respuesta a la petición presentada por el actor el día 8 de agosto de 2018 y la nulidad del oficio 20183171540431 del 16 de agosto de 2018, actos expendidos por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, mediante los cuales negó al demandante la reliquidación del salario y las prestaciones sociales percibidos en actividad.
A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la demandada reliquidar todos los salarios y demás prestaciones que el actor ha venido devengando en actividad a partir del 14 de agosto de 2005, teniendo en cuenta la asignación básica que debió devengar, esto es, el equivalente a 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente incrementado en un 60% del mismo salario; que se ordene al Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar en aplicación del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia Decreto 1784 de 2000; que los valores sean actualizados y se reconozcan los intereses moratorios que se causen hasta que el pago se haga efectivo. 2.2.
HECHOS El accionante se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular y una vez finalizó el curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares como soldado profesional a partir del 14 de agosto de 2005. El señor Arroyo Calvo está casado y tiene dos hijos, razón por la cual devenga el subsidio familiar en cuantía de 25% conforme a lo expresado en el Decreto 1161 de 2014 y como asignación básica mensual el equivalente a 1 salario mínimo aumentado en un 40% del mismo, de acuerdo a lo estipulado en los Decretos 1793 y 1794 del 2000.
El actor señaló que acudió al Ejército Nacional para solicitar la reliquidación de su salario y demás prestaciones devengadas en actividad, teniendo en cuenta la diferencia entre lo que devenga actualmente y lo devengado por otros soldados profesionales a quienes se les reconoce como asignación básica el equivalente a un salario mínimo aumentado en un 60%, pero la demandada le contestó de manera desfavorable.
Así mismo expuso que solicitó el reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 pero frente a la mentada petición la entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Ejercito Nacional se opuso a las pretensiones aludidas por la parte actora argumentando que no era viable dicho reconocimiento por cuanto a 31 de diciembre de 2000 el señor Arroyo Calvo no se encontraba vinculado como soldado voluntario, condición necesaria para acceder a ese derecho, tal como lo clarificó el Consejo de Estado en sentencia de unificación. Señaló que al haberse vinculado a las Fuerzas Militares como soldado profesional en el año 2005 se acogió a lo estipulado en el artículo 1 inciso primero del Decreto 1794 del 2000, razón por la cual no tiene derecho a devengar el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y tampoco al reajuste en el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, toda vez que acorde con lo establecido en el artículo 11 ibidem, el soldado profesional deberá reportar el cambio de su estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza Pública correspondiente.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 23 de mayo 2022 negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el señor Arroyo Calvo se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 12 de abril de 2004 hasta el 13 de agosto de 2005 y posteriormente ingresó como soldado profesional desde el 14 de agosto de 2005 hasta la fecha.
Es decir, su vinculación data de fecha posterior a la establecida en el artículo 1 Decreto 1794 de 2000 – 31 de diciembre del año 2000, de manera que no le asiste el derecho a devengar como asignación básica el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% ya que ello se reconoce a quienes ingresaron como soldados voluntarios y en el año 2003 pasaron a ser soldados profesionales conservando el régimen salarial que venían disfrutando.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia Respecto del subsidio familiar consideró que el actor no demostró que hubiese reportado el cambio de estado civil al Comandante de la Fuerza durante la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que según lo manifestado en la demanda, su núcleo familiar lo conformó en el año 2015 cuando contrajo matrimonio con la señora Neila Segura Figueroa y de cuya unión nacieron sus dos hijos, lo cual ocurrió en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que subrogó lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La parte demandante recurrió en alzada la decisión de primera instancia con argumentos que se pueden sintetizar de la siguiente manera: En primer lugar recalcó la necesidad de aplicar el juicio integrado de igualdad de la implementado por la Corte Constitucional, toda vez que los sujetos de la norma permiten las comparación al tratarse de situaciones equiparables, únicamente diferenciadas en razón de las normas aplicables, todo ello porque los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000 y que se trasladaron a la categoría de “profesionales” a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, que las personas que ingresaron directamente al escalafón, pero pese a ello por virtud de la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado se ha creado una marcada diferencia salarial en la misma institución porque hay soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% y otros tienen incremento del 40%.
Consideró que la decisión de primera instancia vulneró el derecho y principio constitucional a la igualdad sustancial al reconocérsele un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico, en comparación con sus compañeros que también tienen la categoría de soldados profesionales, pero que perciben un 20% más por concepto de sueldo básico; así mismo resaltó normas de carácter constitucional, internacional y legal que evidencian la importancia del derecho a la igualdad como valor fundante, principio y derecho supremo, por lo cual debe observarse el principio de a trabajo igual, salario igual.
Como consecuencia de lo anterior solicitó realizar un juicio integrado de legalidad a fin de garantizar los derechos de los soldados profesionales que se ven afectados con la diferencia salarial antes aludida, para lo cual desarrolló ampliamente el ejercicio de comparar las dos situaciones a fin de establecer las circunstancias que los asemejan y los diferencian.
En relación con el subsidio familiar deprecado señaló que en virtud de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 48 el Decreto 1161 del año 2014 transgrede el principio de progresividad y prohibición de retroceso, el cual implica que el Estado debe proporcionar con el paso del tiempo, mayor y mejor cobertura en términos de seguridad social para todos los trabajadores del sector público y privado.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 24 de noviembre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar 1 Archivo digital 4 del expediente de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público2.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no emitió concepto de fondo en el presente proceso.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 23 de mayo de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que las autoridades judiciales están obligados a respetar los turnos de ingreso al despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013.
Por lo tanto, al haber emitido anteriormente esta Sala de Decisión sentencias con fundamentos idénticos al caso que nos ocupa en esta oportunidad, con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada del 23 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema a jurídico en el sub judice consiste en determinar si debe confirmarse el fallo apelado que negó el reajuste de la asignación básica mensual del demandante OSCAR LUIS ARROYO CALVO como soldado profesional del Ejercito Nacional y la reliquidación de la partida de subsidio familiar conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su subsidio básico mensual más la prima de antigüedad con la correspondiente variación en la prima Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia de servicios, cesantías, vacaciones y demás partidas computables que tenga derecho, de acuerdo a los fundamentos expuestos por la parte apelante.
Para ello, la Sala profundizará en los siguientes aspectos: i) el régimen jurídico salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional; ii) el subsidio familiar como prestación y partida computable para los soldados profesionales; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas y los argumentos de apelación planteados. 5.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) El régimen jurídico salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional Desde la construcción del Estado Social de Derecho que trajo consigo la Constitución Política de 1991, se especializó la institución de la Fuerza Pública en cuanto al salario, prestaciones sociales y pensiones de sus miembros.
La Carta Política diseñó para estos servidores de la patria un régimen laboral especial para ellos, exceptuándolos de todo régimen salarial y pensional general en su artículo 217, que establece: “ARTÍCULO 217. La nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La finalidad de la previsión de un régimen de carrera, salarial, prestacional y pensional especial para este sector de servidores públicos, obedece a la naturaleza riesgosa de las funciones que desempeñan durante la carrera militar, de manera que las previsiones especiales que los diferencian de los trabajadores del régimen general cumplen la función de compensar el desgaste físico y mental que conlleva el estado de riesgo latente en la seguridad de los militares.
Así lo ha comprendido la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el criterio de igualdad desde el enfoque de diferenciación de derechos laborales de este sector frente a los demás servidores públicos: “En este punto preciso es recordar que, conforme al artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Por tal motivo, cuando una persona opta por ingresar a una institución castrense es conocedora -no sólo ella sino su núcleo familiar- del compromiso que asume, de los propósitos de su tarea y de los riesgos y eventualidades a que se verá enfrentada durante el cumplimiento de sus deberes. Es decir, acepta correr los riesgos directamente relacionados con esa actividad, riesgos que las demás personas pueden evitar sin incurrir en responsabilidad alguna puesto que no tienen la obligación de enfrentarlos.
En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean estos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros.
De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que, entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.
Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad3”. -Sic para lo transcrito-.
Para tal efecto, el Constituyente primario confirió al Legislador la tarea de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de la Fuerza Pública, pues en el canon 150 constitucional en el literal “e” del numeral 19 atribuyó dicha competencia al Congreso de la República para hacerlo a través de las leyes. La mecánica legislativa de la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública ha sido desarrollada a través de una competencia concurrente: el Legislador fija los parámetros o ejes principales deben crearse o modificarse los salarios y prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública a través de una ley marco o cuadro, y a su vez confiere al Ejecutivo la facultad de reglamentar estos regímenes a través de decretos, para lo cual el Presidente de la República deberá sujetarse estrictamente a los parámetros fijados en la ley marco y respetar en todo momento las garantías mínimas laborales en condiciones de igualdad, no regresividad, y proporcionalidad de la retribución salarial, a fin de ajustarse a la Constitución y a los convenios internacionales de trabajo ratificados por nuestro país. Así, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, ley marco o cuadro que fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y miembros de la Fuerza Pública, y seguidamente le otorgó la facultad al Ejecutivo para diseñar estos regímenes según las directrices de dicha norma marco, adoptando decretos reglamentarios.
A este criterio de especialidad también respondió el legislador cuando expidió la Ley 100 de 1993, que consagró el sistema general de seguridad social, al exceptuar de dicha normativa a los miembros de la Fuerza Pública en su artículo 279. b) El subsidio familiar como prestación y partida computable para los soldados profesionales En palabras de la Corte Constitucional4, el subsidio familiar se previó por el legislador como “una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.
De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar”. El subsidio familiar es una prestación social de corte remunerativo que se compone de un emolumento que se percibe en dinero y se reconoce en favor del trabajador de ingresos precarios para solventar las necesidades de su familia tales como alimentación, vestuario y educación. Con la Ley 21 de 1982, dicho subsidio familiar se diversificó como prestación y se volvió pagadera no sólo en dinero, sino también en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos. 3 Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2003. 4 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia Con la expedición del Decreto 1794 de 2000, el Ejecutivo confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengarlo durante el servicio, en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. –Sic para lo transcrito-.
Dicha disposición se derogó el 30 de septiembre del año 2009 con la entrada en vigencia del Decreto 3770, en el cual el Ejecutivo eliminó la prestación del subsidio familiar reconocible en favor de los soldados profesionales y mantuvo vigente el mismo únicamente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina que lo estuvieran devengando, hasta la fecha en que se retiraran del servicio.
No obstante, el Consejo de Estado5 declaró la nulidad del referido decreto, indicando que la decisión de expulsar del mundo jurídico dicho subsidio era una medida regresiva y discriminatoria contra los soldados profesionales e infantes de marina que atentaba contra el principio de progresividad en materia laboral, el cual ha sido reconocido en sede convencional y constitucional, y por lo tanto, violatorias del derecho al trabajo y a la seguridad social de los servidores que devengaban dicho emolumento.
Por lo tanto, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc o “desde siempre”, y con ello revivió la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagraba la prestación en favor de los soldados profesionales e infantes de marina. Posteriormente, en atención a que dicho emolumento se había creado como una prestación social, pero no como una partida computable incluible en la asignación de retiro de los soldados profesionales, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 20146, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales (pues el Decreto 3770 de 2009 que lo había hecho en una oportunidad anterior fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo), a partir del 1° de julio de 2014.
El referido decreto especificó: “ARTÍCULO 1º. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de junio de 2017, rad.: 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), M.P.: César Palomino Cortés. 6 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Sic para lo transcrito-. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.-Sic para lo transcrito-.
Como se observa del análisis simple de las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 con las del Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar que se reconoce a los soldados profesionales bajo uno u otro decreto varía en cuanto a su cálculo y monto: para aquellos a quienes se les reconoce en virtud de lo normado en el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar será equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, mientras que para aquellos a quienes se les reconoce según el Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar será equivalente al 20% del salario básico mensual más un porcentaje adicional por cada hijo que se tenga, sin pasar del 26% como tope máximo de remuneración por este concepto.
En ambos casos, por disposición legal, para el reconocimiento del subsidio familiar el beneficiario que cumpla con las condiciones debe acudir a la institución notificando el cambio en su estado civil o el nacimiento de sus hijos para que dicho Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia derecho objetivo pase a materializarse y ser reconocido en su dimensión salarial y prestacional. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Oficio remitido por la sección de nómina del Ejército Nacional con número de radicado 20173171958201, MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1. 10 del 3 de noviembre del año 2017 (archivo digital No. 3, fls 18- 19). - Derecho de petición presentado ante el Ejército Nacional, con fecha de radicación del 8 de agosto de 2018 (archivo digital No. 3, fls. 20- 25). - Respuesta al derecho de petición con radicado N° 20183171540431 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPERR-1, 10, del 16 de agosto del 2018 (archivo digital No. 3, fl. 26). - Certificación del tiempo de servicio del Señor Oscar Luis Arroyo Calvo (archivo digital No. 3, fl. 27). - Certificado de nómina de nómina mensual de soldados del mes de marzo de 2018 (archivo digital No. 3, fls. 28). - Certificación laboral con constancia de ubicación geográfica (archivo digital No. 3, fls. 29). - Conciliación extrajudicial.
(archivo digital No. 3, fls 19 a 22). - Cédula de ciudadanía. (archivo digital No. 3, fls. 30). - Informe técnico rendido por la veeduría delegada para las Fuerzas Militares. (archivo digital No. 3, fls. 31- 39). Por su parte, la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, no aportó pruebas relevantes en su oportunidad procesal.
En el trámite de primera instancia no se decretó ni practico ningún medio de prueba. 5.5. CASO CONCRETO. Puntualizado el anterior recuento normativo, compete a la Sala ahora resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada, para lo cual se hará una revisión de las pruebas adosadas al plenario. En el sub examine advierte la Sala que la censura que recae sobre la sentencia objeto de estudio ante esta instancia judicial radica en esencia en la alegada desigualdad o trato discriminatorio que la norma ha aparejado en torno a la asignación básica mensual que devengan los soldados profesionales que anteriormente se desempeñaban como voluntarios respecto de aquellos que no, pues a juicio de la parte demandante, al permitirse que entre uno y otro grupo de soldados profesionales exista una diferencia en la remuneración de la asignación básica mensual, se genera un trato discriminatorio para aquellos soldados profesionales que se incorporaron al servicio militar a partir del 1° de enero de 2001.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia Se acreditó que el demandante OSCAR LUIS ARROYO CALVO prestó sus servicios en el Ejercito Nacional, como soldado regular desde el 12 de abril de 2004 al 13 de agosto de 2005 y luego ingresó como soldado profesional desde el 14 de agosto de 2005 hasta la fecha.
Se tiene también demostrado que al accionante se le aplicaron las disposiciones contenidas en el Decreto 1161 de 2014, en lo concerniente a su régimen salarial y prestacional, específicamente lo relacionado con la partida computable de subsidio familiar. Advierte la Sala que lo que pretende el actor es el reajuste de su asignación básica mensual, para que ella fuera equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% como lo establece el Decreto 1794 de 2000, a fin de aumentar también el valor de su mesada y adicionalmente, que se le apliquen las normas del Decreto 1794 de 2000, esto es, que se incluya la partida de subsidio familiar en cuantía equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad por encontrarse casado o con unión marital de hecho.
Lo anterior porque en su criterio debe aplicársele el régimen consagrado en el Decreto 1794 del 2000 que reglamenta los salarios y prestaciones de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares porque le resulta más favorable para el cálculo de la partida computable suplicada. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones, indicando que en el Ejército Nacional se venía presentando una situación particular entre los soldados profesionales que pese a ostentar el mismo rango, unos y otros se encuentran disfrutando de un régimen salarial distinto, atendiendo al tiempo de su vinculación con la institución castrense para aquellos que lo hicieron en calidad de soldado voluntario, régimen salarial que no se perdió al profesionalizarse la carrera del soldado ya que el inciso segundo del artículo 1 Decreto 1794 de 2000, estableció que quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados voluntarios, devengarán un salario mínimo incrementado en un 60%, es decir, mantenían los voluntarios el régimen salarial del que venían gozando según la ley 131 de 1985.
Por lo tanto, en la medida que el actor al 31 de diciembre de 2000 no ostentaba la calidad de soldado voluntario, no tiene derecho a percibir como asignación básica mensual el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% como lo dispone el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000. Para esta judicatura, tal situación no implica por sí sola una situación de desigualdad sobre los soldados profesionales que no se desempeñaron como voluntarios y por ende no fueron incorporados por la vigencia directa del Decreto 1794 de 2000, pues para ello es necesario acudir al contexto histórico en que se realizó ese movimiento de personal y las medidas normativas que se tomaron para remunerar a estos servidores.
En efecto, tal como lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16, la medida de discriminar el salario de los soldados voluntarios que luego se incorporaron automáticamente a profesionales en virtud del Decreto 1794 de 2000 en un 20% superior respecto de aquellos que no fungieron como voluntarios, fue adoptada por el Gobierno Nacional para compensar a estos servidores por razón de que mientras prestaron sus servicios como soldados voluntarios no devengaban ninguna de las prestaciones que hoy en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia día sí perciben los soldados profesionales en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000: “(…) el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.
En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.
Esta subdivisión dicotómica de los soldados profesionales: entre quienes se vincularon ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y los que encontrándose enlistados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2002 fueron posteriormente incorporados al nuevo régimen, además de ser expresión de la realidad objetiva que caracterizó a la vinculación de cada grupo, tiene efectos salariales, como pasa a explicar la Sala.
(…) Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
(…) Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, es claro que al expedirse el decreto en comento el Gobierno Nacional tuvo un claro propósito al establecer la diferencia salarial en comento: compensar a los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y que en virtud de tal vínculo no devengaban ninguna clase de prestaciones sociales, sino apenas dos bonificaciones que no eran habituales.
El trato diferencial se justifica entonces respecto de aquellos soldados profesionales que se incorporan a las filas del Ejército a partir del 1° de enero de 2001, por cuanto sobre dichos servidores de la patria ya se encuentra vigente el régimen de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que consagran en favor de estos integrantes de la Fuerza Pública las prestaciones de prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio anual, cesantías y subsidio familiar, además de las prebendas de acceso a vivienda militar, gastos de inhumación y tres meses de alta remunerados al acceder a la asignación de retiro.
Desde este contexto histórico y observando la finalidad de la norma en comento, es claro que la decisión plasmada en el decreto expedido en virtud de la facultad otorgada en la Ley 4 de 1992, por la cual se atribuyó un porcentaje mayor a los soldados voluntarios que se incorporaron automáticamente como profesionales en virtud del Decreto 1794 de 2000 obedeció a considerar un respeto de los derechos adquiridos por ese grupo en particular.
Por lo tanto, esta misma prerrogativa no puede extenderse a quienes no prestaron sus servicios como soldados voluntarios, sino que se incorporaron directamente como profesionales, en la medida que sobre ellos nunca pesó el trato precario en sus condiciones prestacionales como sí ocurrió en el caso de quienes prestaron sus servicios a la patria como soldados voluntarios y que históricamente no fueron remunerados suficientemente antes de la incorporación automática del mencionado decreto.
Es precisamente ese contexto histórico el que la parte demandante omite al sustentar la supuesta desigualdad que existe entre estos servidores y su caso particular, además del propósito compensatorio que trajo consigo la norma que consagra el trato diferenciado, lo que al final permite concluir que el demandante no se encuentra en el mismo plano factual y de derechos respecto de aquellos soldados que prestaron sus servicios como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales.
Por lo tanto, al no encontrarse el demandante en el mismo plano jurídico-fáctico que el otro grupo de soldados profesionales, el trato diferenciado en cuanto al salario se justifica. Así lo ha comprendido también tradicionalmente la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la igualdad y la justificación de tratos diferenciados en materia salarial y prestacional, precisando: “El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: "a trabajo igual, salario igual".
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia Nótese que las indicadas reglas, que implican garantías irrenunciables a favor de los trabajadores, no dependen de si la ley las consagra o no, ni tampoco del contrato de trabajo, como resulta de la decisión de instancia y de la doctrina en ella citada, sino que proceden de modo directo e imperativo de la Constitución, por lo cual su aplicación es obligatoria y su efectividad puede ser reclamada ante los jueces constitucionales por la vía de la tutela, ya que las vulneraciones que se produzcan al respecto afectan indudablemente los derechos fundamentales y no es idónea la simple utilización de la vía judicial ordinaria para restablecer el equilibrio buscado por la Carta Política.
Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (artículo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.
Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.
Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.
Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.
Ahora bien, las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o positivas atribuidas a los trabajadores según que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono7”. -Se resalta por fuera del texto original-. La tesis de esta Sala sobre el particular se acompasa al criterio de la Corte, quien ha sido enfática al admitir que el artículo 13 de la Constitución Política no consagra una igualdad operativa o matemática, sino que el contexto de igualdad también admite la posibilidad de permitir tratos diferenciados con el fin de promover y proteger a los más favorecidos, especialmente en cuanto a derechos sociales se trata.
De hecho, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos de control de constitucionalidad abstracto tales como las sentencias C-461 de 19958, C-242 de 7 Corte Constitucional, sentencia SU-519 de 1997. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 8 “(…) La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados.
Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.
Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los por un determinado sector de trabajadores. El respeto por los reviste aún mayor fuerza en tratándose de derechos laborales, pues el trabajo y la seguridad social gozan de una especial protección por parte de la Carta. Por este motivo, es razonable excluir del régimen general de seguridad social a aquellos sectores de trabajadores y pensionados que, gracias a sus reivindicaciones laborales, han obtenido beneficios mayores a los mínimos constitucional y legalmente protegidos en el régimen general”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia 20099, y C-241 de 201410 (por citar algunos ejemplos), ha admitido el trato diferenciado en grupos o sectores que aparentemente se encuentran en igualdad de condiciones por razón de derechos adquiridos respecto de uno de ellos, justificando así el trato diferenciado en razón a tal situación de consolidación de derechos que no pueden ser revertidos por razón del principio de no regresividad de estos mismos derechos.
A lo anterior debe agregarse que el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para fijar los salarios de los servidores públicos, de manera que los soldados profesionales que se vincularon al servicio del Ministerio de Defensa a partir del 1° de enero de 2001, naturalmente se sometieron a las condiciones salariales y prestacionales contenidas en el Decreto 1794 de 2000, por lo que sus asignaciones básicas deben calcularse según lo allí dispuesto, tal como lo reiteró la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes mencionada.
Así las cosas, se concluye que el trato diferenciado entre los soldados profesionales que ingresaron directamente en ese grado respecto de aquellos que sirvieron a la patria como voluntarios hasta el 31 de diciembre de 2000, se justifica en razón a que las situaciones de ambos grupos no es histórica ni fácticamente igual, el fin constitucional de la diferenciación integrada a la norma jurídica es válido porque tiene como teleología la preservación de derechos adquiridos de uno de esos grupos, y la consecución de ese fin con el precepto normativo es adecuado.
En relación con el subsidio familiar, acorde con las precisiones efectuadas en el marco general y descendiendo al caso concreto debe señalarse que el actor contrajo matrimonio en el año 2015, fecha en que el Decreto 1794 de 2000 se encontraba fuera del ordenamiento jurídico, siendo la norma vigente el Decreto 1161 de 2014 que entró a regir a partir del 25 de junio de esa misma anualidad, razón por la cual no le asiste el derecho a que el subsidio familiar se calcule con base en el aludido decreto, ya que para esa fecha no estaba rigiendo.
En efecto, quienes prestaron sus servicios como soldados profesionales e infantes de marina y contrajeron nupcias después de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) sólo puede aplicárseles dicha norma, en la medida 9 “(…) Según pasa a examinarse, la norma acusada satisface cabalmente el test de igualdad, habida cuenta de que: (i) los supuestos fácticos son diferentes: una es la situación jurídica en que se encuentran los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 50 eran titulares de derechos adquiridos; otra, la de los trabajadores que para entonces tenían una mera expectativa;
(ii) la decisión de tratarlos de manera diferente está fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y (iii) la consecución de dicho fin por los medios propuestos es posible y además adecuada. (…) La disposición acusada desarrolla, en lo que le atañe, los fines sociales previstos en los artículos 58, 53 y 48 de la Constitución Política.
Al prever la constitución del Fondo de Prestaciones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, cuyos beneficiarios son trabajadores de tales empresas con derecho adquirido a la pensión - sin incluir a los que a 1º de enero de 1991 no habían cumplido con los requisitos pensionales, no desconoce principio de igualdad alguno ya que: (i) el tratamiento diferenciado no versa sobre los requisitos para adquirir el derecho pensional, sino sobre el titular del deber de pago de las pensiones;
(ii) recae sobre grupos diferentes de trabajadores, el primero de los cuales tiene derechos adquiridos en la materia mientras el segundo, meras expectativas de pensión; (iii) no entraña la desprotección de los trabajadores que llegaren a cumplir los requisitos pensionales con posterioridad al 1º de enero de 1991. En suma, no establece diferenciaciones injustificadas que vulneren el derecho de igualdad”. 10 “(…) La desigualdad de trato por parte la norma supera el test de igualdad en tanto que los grupos no son asimilables.
Una es la situación de los empleados públicos cobijados por el proceso de restructuración de la Ley 10 de 1990, y otra la de aquellos funcionarios cuyo vínculo laboral no fue afectado por la reforma al sistema de salud, y por ende su contrato continúa vigente en las condiciones inicialmente pactadas. El tratamiento diferenciado está fundado en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al trabajo de los funcionarios cuya entidad no podía seguir desarrollando su objeto –liquidación, supresión o cesión-; la satisfacción de dicho es posible y además adecuada, pues, se restringe temporalmente a la duración del vínculo de carrera o contractual con la entidad receptora.
El trato legal divergente se justifica respecto de grupos sometidos a una situación fáctica diferente, y el beneficio otorgado por la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental. En este caso, se protegió el derecho al trabajo de los empleados públicos cuya contratante fue objeto de liquidación, supresión o cesión en los términos de la Ley 10 de 1990, y por ello, se previó la continuidad de la modalidad de contratación y la extensión de los factores salariales y prestacionales adquiridos en la extinta entidad, durante la vigencia del vínculo laboral en el establecimiento receptor”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia en que ésta subrogó las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009 y cuya nulidad fue decretada posteriormente por el Consejo de Estado, como antes se indicó, razón por la cual, como el actor contrajo matrimonio en fecha posterior a la expedición de dicha norma, no le asiste el derecho a que el subsidio familiar se le reconozca bajo las reglas previstas en el Decreto 1794 de 2000, porque en este caso no existe un verdadero tránsito de normas que de lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, sino que el hecho que dio lugar a tenerlo como beneficiario del subsidio ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de una nueva disposición contentiva de una forma de liquidación diferente.
En efecto, debe precisarse que la fecha que determina en este caso el reconocimiento de la prestación reclamada y la forma en que debe calcularse, es aquella en que contrajo matrimonio, por ser el hecho generador que consolida el derecho a recibir dicha prestación, que en este caso fue posterior a la norma que modificó las condiciones para la liquidación del subsidio familiar y por lo tanto es la aplicable a su situación. Acorde con lo expuesto, los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar y en consecuencia, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones debe ser confirmada en su integridad.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.7. DESICIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300420200004801 Sentencia segunda instancia R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de mayo del 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones que acompañan la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas ni agencias de derecho en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia, previas las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.045. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1808829310e7eee7de4d5743dc625aec3b97a8d6568a9034068c92a4418c6e8c Documento generado en 18/05/2023 11:02:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica