SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA. RADICADO: 20-001-33-33-001-2017-00468-01. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO. I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 19 de agosto de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas: ““Falta de jurisdicción y competencia un contratista que prestó sus servicios como auxiliar de farmacia no puede legal ni jurisprudencialmente dársele la categoría de empleado público”, “Solución de continuidad”, “Falta de pruebas”, “Cumplir horario necesariamente no prueba subordinación laboral”, “Falta de elemento subordinación y consecuencial inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Buena fe por parte de la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza”, y “No existe intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales”, propuestas por el apoderado judicial de la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de “Prescripción parcial extintiva laboral de derechos y de acciones”, propuesta por la entidad demandada y de conformidad con las consideraciones de la presente providencia. En consecuencia, con excepción de las acreencias pensionales, se declaran prescritos todos los contratos celebrados entre la señora Nayibe Rocío Gómez Molina y la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y/o las cooperativas con las cuales celebró convenios, antes del cuatro (04) de agosto de 2014.

TERCERO: Decretar la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en el Oficio de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017), emitido por el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E, sólo en cuanto negó a la demandante en sede administrativa la petición tendiente al pago de los aportes de la seguridad social, derivados de la relación laboral que existió entre esta y la E.S.E demandada, con las consabidas advertencias de prescripción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 2 CUARTO: A título de Restablecimiento del Derecho, se ordena a la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza, pagar los porcentajes de cotización a favor de la señora Nayibe Rocío Gómez identificada con CC N° 49.766.795 que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las Órdenes y Contratos de Prestación de Servicios debieron ser asumidos totalmente por el actor (artículos 15 y 157 ibidem).

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado por la demandante, en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993, la ESE deberá efectuar las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

En esta orden se debe incluir el tiempo de cotización pensional que debió efectuarse en virtud de los contratos de prestación de servicios que hacen parte integral de la demanda de la referencia y que fueron suscritos por la E.S.E Hospital Eduardo Arredondo Daza, la Asociación Sindical de Profesionales asistenciales y administrativos de la salud ASPAAS y la señora Nayibe Rocío Gómez Molina, por ser la pensión un derecho laboral imprescriptible; es decir, los contratos de prestación de servicios N° SF-400 del 23 de noviembre de 2011, Contrato Adicional en tiempo y valor N 001 al contrato N° SF-400 del 20 de enero de 2012, N° 221del 23 de febrero de 2012, Contrato Adicional en tiempo y valor N° 001 al contrato N° SF221 del 18 de mayo de 2012, N° 933 del 22 junio de 2012, N° SF 1362 del 25 de septiembre de 2012, N° 1956 del 25 al 30 de noviembre de 2012 y el tiempo comprendido por el Contrato de asociación en participación de contrato sindical que abarca desde el 10 diciembre 2013- 28 febrero 2014.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: La ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.

ANTECEDENTES. 2.1. PRETENSIONES. NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA, actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del Oficio de fecha 23 de agosto de 2017, mediante el cual la Gerente de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, le negó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral con esa entidad.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la existencia de una relación laboral permanente sin solución de continuidad, desde el 1º de julio de 2003 y hasta el 24 de junio de 2017; se condenara a la parte demandada a reconocer y pagar todas las diferencias NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 3 salariales existentes entre las sumas que le fueron canceladas por prestación de servicios y los salarios devengados por una Auxiliar de Enfermería vinculada de planta en ese hospital.

Así mismo, pidió el pago de los valores correspondientes al auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y demás derechos que resulten probados. De igual forma, solicitó que se ordene a la entidad demandada cotizar los valores correspondientes por concepto de salud y pensión, así como a devolver en favor de la actora las sumas pagadas por dichos conceptos; que los dineros que resulten adeudados se indexen, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. y, por último, se condene en costas a la demandada. 2.2.

HECHOS Entre los hechos referidos en la demanda y sus anexos se destaca que la actora prestó sus servicios de manera constante e ininterrumpida en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de julio de 2003 y hasta el 24 de junio de 2017, desarrollando labores como “Auxiliar de Enfermería”; vinculada a través de contratos de prestación de servicios por intermedio de cooperativas de trabajo, cumpliendo con un horario laboral de 6 horas diarias de lunes a sábado; con derecho a una remuneración mensual de $1.050.000.

Indicó que durante la relación contractual se presentaron los tres elementos estructurales de una verdadera relación laboral, como son: el pago de un salario, la prestación personal del servicio y una constante subordinación. Por último, manifestó que, dada su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, nunca le han sido reconocidas sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que dice tener derecho.

2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En efecto, previas relación de los hechos probados en el proceso, y luego de precisar como marco normativo de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 24 de 1998, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad, el juez a-quo concluyó que las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Así mismo, acotó que existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio; señalando también que se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

En este orden, señaló que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 4 servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, consideró que, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, no se genera ningún tipo de relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.

Así pues, precisó que en el caso sub examine se avizora la suscripción de 28 contratos de trabajo por obra o labor contratada con las empresas intermediarias HUMANOS SIRVIENDO, SUMINISTROS TEMPORALES DEL CARIBE y SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES, en los cuales a su vez se observa que se pactaron obligaciones de índole laboral como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y seguridad social y la obligación de subordinación con las empresas contratantes; de tal manera que fueron allegados desprendibles de pago que confirman el pago de elementos como subsidio de transporte, recargos nocturnos y las deducciones correspondientes a los aportes de salud y pensión del trabajador.

Así las cosas, indicó que la actora no padeció afectación o desprotección en sus derechos laborales que evidencie la necesidad de protección por parte del juez de instancia, en la medida que, tal como quedó demostrado, entre las empresas de servicios temporales contratantes y la señora NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA existió una auténtica relación de trabajo que cubrió la garantía de sus mínimos laborales, a través de la cual le fueron reconocidas las prestaciones sociales a que tenía derecho, siendo innecesario un amparo de los mismos en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas contemplado en el 53 Constitucional.

En este orden, concluyó que no se reconocerá pretensión alguna por los períodos en que la actora estuvo vinculada con las empresas intermediarias mediante contratos de trabajo. Señaló que no sucede lo mismo respecto al interregno en el cual la actora estuvo contratada directamente por el hospital o por terceros, pero a través de contratos de prestación de servicios, lapsos en el que la administración no le reconoció pago alguno por concepto de prestaciones sociales, por considerar que no existía una relación laboral.

Al respecto, relacionó los contratos que se describen con la siguiente numeración: SF-400 de 2011, Adición 01 al contrato SF-400 de 2011, SF- 221 de 2012, Adición 01 al contrato SF-221 de 2012, 933 de 2012, 1362 de 2012, 1956 de 2012 y, por último, el contrato de asociación en participación de contrato sindical, celebrado en el año 2013.

Respecto de este último contrato, el juez a-quo sostuvo que en el presente caso quedó evidenciado que era práctica del hospital demandado hacer uso de figuras excepcionalísimas como la intermediación laboral para vincular personal que ejercieran funciones de carácter permanente de esa entidad, hecho que estaba prohibido y por tanto sería condenada al pago de los emolumentos laborales correspondientes al tiempo de duración de ese contrato.

En este orden, consideró que entre la parte actora y el hospital demandado existió una relación laboral encubierta, pero solo por el período comprendido en dichos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 5 contratos, surgiendo para la actora el derecho a que se le reconociera todos los emolumentos laborales que se hayan causado, sin embargo, determinó que tales derechos fueron afectados por la figura de la prescripción trienal prevista en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, de manera que no habría lugar a reconocerle suma alguna; situación diferente respecto de los aportes a pensión, dado que estos por su naturaleza no son susceptibles de dicho fenómeno prescriptivo.

Por lo anterior, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado, esto es, únicamente en cuanto negó a la demandante la petición de pago de los aportes de la seguridad social en pensión. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, condenó al hospital demandado a pagar los porcentajes de cotización a favor de la demandante que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993. 2.3.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación para solicitar que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia (en los puntos que le fueron adversos) y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Consideró que la sentencia inicial adolece de defecto fáctico, puesto que, a su juicio, el juez a-quo valoró indebidamente los testimonios rendidos por ADA LUZ OVIEDO GUTIERREZ, CECILIA BACA RODRIOGUEZ y ADIS SARMIENTO GUTIERREZ (sic).

Así mismo, señaló que las pruebas documentales no fueron valoradas de forma integral, especialmente, porque no se tuvieron en cuenta los contratos de prestación de servicios celebrados con las cooperativas de trabajo asociado COOPRESER y COOPSALUD. Manifestó que la sentencia ignora que, en la determinación de los elementos de la relación laboral y sus extremos temporales, no existe una ley que establezca que la única prueba conducente es la prueba documental, razón por la cual proceder a ignorar la prueba testimonial sin argumentación alguna es por lo menos violatorio del derecho a la prueba de que es titular la accionante.

Adujo que los testimonios recaudados en el proceso son claros en establecer la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora, por tal motivo dichas declaraciones deben ser apreciadas sin más reparo por el juzgador de instancia, pues la simple tacha de sospecha no impide su valoración, ni mucho menos restarle credibilidad en su versión de los hechos.

Sostuvo entonces que el operador judicial no valoró las pruebas en conjunto y/o de manera sistemática, hecho que en su opinión condujo a desconocer los derechos laborales de la demandante, ya que estos le fueron negados bajo el pretexto de que existía un indicio de pago de algunos beneficios laborales, pero no se tuvo en cuenta que dicho pago no comprendía todas las prestaciones sociales a que tenía derecho, tal como lo es el auxilio de cesantías, la prima de vacaciones, la compensación por vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por recreación etc., de los cuales no se tiene registro de pago alguno. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 6 Acotó que cuando se violan los requisitos y parámetros establecidos por la ley para la vinculación laboral a través del sistema de trabajadores en misión, los trabajadores se constituyen verdaderos empleados de la entidad beneficiaria, así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia al concluir que cuando se incumple la Ley en la contratación con la EST, de acuerdo a lo señalado en apartados anteriores, porque se excede en la contratación del término máximo que se puede vincular al trabajador en misión, o porque la EST celebró un contrato con la entidad beneficiaria para vincular a los trabajadores en misión, en situaciones distintas a las que prevé el legislador, en estos casos en particular, debe tenerse a la entidad beneficiaria como verdadero empleador.

Por su parte, la entidad demandada impugnó el fallo y solicitó su revocatoria parcial (en los puntos que le fueron adversos) y, que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó que en el proceso no existe prueba alguna que acredite que la actora hubiere prestado sus servicios a favor del hospital demandado, de forma dependiente y subordinada de este último.

Adicionalmente, señaló que tampoco se acreditó que la actora hubiese estado sujeta a un estricto cumplimiento de horario que permitiera inferir el acatamiento de órdenes en cualquier momento, a tal punto que expusiera la subordinación que se exige como presupuesto de una verdadera relación laboral (aclarando que el simple cumplimiento de horario no genera una subordinación), pues no hubo una sola prueba documental ni testimonial que así lo determinara.

Por consiguiente, manifestó que no comparte la posición del juez a-quo, en cuanto resolvió declarar configurado el elemento de la subordinación, bajo el argumento de que “la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios…”, pues, insiste que tal elemento de la subordinación debió probarlo la parte actora y no lo hizo.

En este orden, concluyó que en el caso sub examine lo que existió fue una coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede a veces incluir el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, hecho que no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación, conforme lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 2003, proferida dentro del Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Por último, mencionó que los testimonios rendidos por MILENA BACCA RODRIGUEZ y ADA LUZ OVIEDO GUTIERREZ se encuentran afectados en su imparcialidad y credibilidad, puesto que tales testigos instauraron demanda en contra del E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, con pretensiones de igual naturaleza a las aquí reclamadas, de manera que tienen un interés en el resultado de este proceso, razón por la cual fueron tachados de sospechosos, pero el juez a-quo no se pronunció al respecto.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 7 III. TRAMITE PROCESAL

3.1. ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión reiterando en síntesis los argumentos plasmados en su recurso de alzada (ver el archivo No. 34 del expediente electrónico). La parte demandada guardó silencio en esta instancia procesal.

3.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el asunto. IV. CONSIDERACIONES Previo a decidir sobre los recursos de alzadas presentados por las partes demandante y demandada, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute la presente decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, aduciendo que su hermana, cuando fungía como Coordinadora Médica de la entidad hospitalaria demandada e interventora del Contrato No. 221 suscrito entre las partes referenciadas, expidió certificación sobre la prestación de los servicios de la señora NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA para la institución, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por cooperativas de trabajo, siendo dicha relación precisamente la que se discute en el proyecto.

Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: «Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados».-Se resalta por fuera del texto original-.

Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute de una posible responsabilidad del ente demandado ante la eventual declaratoria de una relación laboral encubierta y el consecuente pago de las prestaciones social que se derivan, y en atención a que la hermana del compañero de Sala fungió como Coordinadora Médica de la entidad hospitalaria demandada e interventora del Contrato No. 221 suscrito entre las partes referenciadas, expidiendo así una certificación sobre la prestación de los servicios de la señora NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA para la institución, bajo la modalidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 8 de contratos de prestación de servicios y por cooperativas de trabajo, siendo dicha relación precisamente la que se discute en el proyecto, se avizora que en este caso particular sí es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del mismo.

Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite. No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 19 de agosto de 2021. 4.1.

COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO. La controversia que se plantea en el presente proceso se contrae a determinar si entre la parte actora y E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, se presentó una relación laboral en virtud de la cual surja para la primera el derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una vinculación de índole contractual.

Para el efecto, esta Colegiatura procederá a estudiar i) el régimen jurídico de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con los contratos de trabajo, atendiendo la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso y los fundamentos de la apelación. 4.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de carácter laboral. La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, numeral 3º, define los contratos de prestación de servicios como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la respectiva entidad.

Tales contratos solo podrán llevarse a cabo con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o en razón a que se requiera un conocimiento cualificado. En todo caso, señala que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 9 el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, celebrándose en forma estricta por el término indispensable.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de fijar los lineamientos jurisprudenciales, para establecer las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de carácter laboral, así: «3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. […] b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 10 la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. […] En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo Subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]1» (Negrillas fuera del texto original).

En efecto, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, se considera como principio fundamental en la relación laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de esta, garantizando con ello todos aquellos derechos mínimos e irrenunciables inherentes a la condición del trabajador. De manera que la naturaleza del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestren los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de la labor por parte del trabajador que da derecho a la correspondiente remuneración; evento en el cual surge el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del postulado constitucional contenido en el artículo 53.

En este mismo sentido, con posteridad a la providencia antes citada de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional […]». 1 Sentencia C-154 /97 de la Corte Constitucional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 11 La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

De igual forma, debe indicarse que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 20032, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación, al respecto indicó: «Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales». Este razonamiento fue reiterado por la Sección Segunda de la alta Corporación, que en fallos como el del 23 de julio de 20053, sostuvo la tesis de la necesidad de acreditar indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, criterio que se ha mantenido en diversos pronunciamientos4 y que se encuentra vigente, como se plasmó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, al señalar que: «El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia» (Negrilla fuera de texto original). 2 Radicación IJ-0039.

Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 3 Proferido dentro del expediente 0245, M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante 4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado Interno: 3074- 2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 12 De otra parte, es necesario aclarar que el Consejo de Estado ha considerado que el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir a los contratistas en la modalidad de prestación de servicios el status de empleado público.

En torno a este punto esa Corporación ha señalado lo siguiente: «Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para él acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios […]»5.

(Negrillas se destaca ahora). En ese orden, se encuentra que, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las plantas de personal que consideran necesarias a fin de alcanzar sus cometidos.

De suerte que la omisión por parte de la entidad en adoptar la planta de personal adecuada para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente6, toda vez que la administración está obligada a crear los cargos que requiera para su funcionamiento (artículo 122 de la C.P. y 7° del Decreto 1950 de 1973); por lo que debe concluirse que el contrato de prestación de servicios, 5 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 6 Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrilla de la Sala). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 13 solamente, es procedente cuando se trate de labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera de un conocimiento especializado.

En el mismo sentido lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, dentro del expediente D-7615, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, actora: María Fernanda Orozco Tous, así: «Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.» (Se resalta ahora). b) Caso concreto y análisis probatorio.

Con el propósito de esclarecer la verdadera relación existente entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, se analizará si en el plenario se encuentran demostrados los elementos que conforman la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal de servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación o dependencia respecto del empleador, requisito este último en el que hace énfasis la parte actora, que se cumplió en el presente caso.

(i) prestación personal del servicio. En este punto, la Sala encuentra probado que la actora estuvo vinculada con la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, durante los años 2004 a 2017, a través de contratos de prestación de servicios (algunos suscritos directamente con el hospital y otros por intermedio de Cooperativas de trabajo) y cuyos objetos fueron prestar sus servicios de “Auxiliar de Enfermería”, como dan cuenta los contratos y certificaciones que obran en el expediente administrativo, que se encuentran en el archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 14 En las pruebas mencionadas, se observa que la actora prestó sus servicios en favor de la entidad demandada, durante los siguientes períodos: No ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓNES DE TIEMPO DE SERVICIOS PERÍODO DE VINCULACIÓN OBJETO DESDE HASTA 1 Certificación suscrita por el Gerente de “COOPSALUD”, de fecha 9 de julio de 2008, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 23 de junio de 2004 y hasta la fecha. 23-06-2004 09-07-2008 Auxiliar de Enfermería 2 Certificación suscrita por el Presidente de “COOPRESER”, de fecha 25 de febrero de 2009, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de julio de 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009. 16-07-2008 15-02-2009 Auxiliar de Enfermería 3 Certificación suscrita por el Contador de “COOPTRASALUD”, de fecha 12 de abril de 2010, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de febrero de 2009 y hasta el 28 de enero de 2010. 16-02-2009 28-01-2010 Auxiliar de Enfermería 4 Certificación expedida por el área del Recursos Humanos de “COOTRASEALUD”, de fecha 7 de abril de 2010, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 28 de enero de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2010. 28-01-2010 31-03-2010 Auxiliar de Enfermería 5 Certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de “COOPRESER”, de fecha 24 de noviembre de 2011, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de abril de 2010 y hasta el 22 de noviembre de 2011. 01-04-2010 22-11-2011 Auxiliar de Enfermería 6 Certificación suscrita por el Subdirector Administrativo de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, de fecha 14 de abril de 2014, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería de la E.S.E. demandada, desde el 23 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de noviembre de 2012, a través de sendos contratos u adiciones que se enumeran así: 400 del 23 de noviembre 2011;

Adición 001 al contrato 400 del 20 de enero de 2012; 221 del 28 de febrero de 2012; Adición 001 al contrato 221 del 18 de mayo de 2012; 933 del 22 de junio de 2012; 1362 del 25 de septiembre de 2012 y 1056 del 25 de noviembre de 2012. 23-11-2011 31-11-2012 Auxiliar de Enfermería 7 Certificación suscrita por la Jefe del área de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 26 de diciembre de 2013, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013. 01-12-2012 09-12-2013 Auxiliar de Enfermería 8 Contrato de Asociación en Participación de Contrato Sindical, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 10 de diciembre de 2013 y hasta el 28 de febrero de 2014. 10-12-2013 28-02-2014 Auxiliar de Enfermería 9 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de abril de 2014 y hasta el 31 de julio de 2014. 01-04-2014 31-07-2014 Auxiliar de Enfermería NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 15 10 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de agosto de 2014 y hasta el 15 de diciembre de 2014. 01-08-2014 15-12-2014 Auxiliar de Enfermería 11 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 16 de diciembre de 2014 y hasta el 10 de marzo de 2015. 16-12-2014 10-03-2015 Auxiliar de Enfermería 12 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 11 de marzo de 2015 y hasta el 18 de marzo de 2015. 11-03-2015 18-03-2015 Auxiliar de Enfermería 13 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 19 de marzo de 2015 y hasta el 2 de agosto de 2015. 19-03-2015 02-08-2015 Auxiliar de Enfermería 14 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 3 de agosto de 2015 y hasta el 6 de agosto de 2015. 03-08-2015 06-08-2015 Auxiliar de Enfermería 15 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 7 de agosto de 2015 y hasta el 19 de noviembre de 2015. 07-08-2015 19-11-2015 Auxiliar de Enfermería 16 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 20 de noviembre de 2015 y hasta el 19 de enero de 2016. 20-11-2015 19-01-2016 Auxiliar de Enfermería 17 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 20 de enero de 2016 y hasta el 29 de enero de 2016. 20-01-2016 29-01-2016 Auxiliar de Enfermería 18 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORES LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 30 de enero de 2016 y hasta el 17 de febrero de 2016. 30-01-2016 17-02-2016 Auxiliar de Enfermería 19 Certificación suscrita por el Asistente Administrativo de la empresa HUMANOS SIRVIENDO, de fecha 7 de julio 15-12-2016 24-01-2017 Auxiliar de Enfermería NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 16 de 2017, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 15 de diciembre de 2016 y hasta el 24 de enero de 2017. 20 Certificación suscrita por el Asistente Administrativo de la empresa SUMINISTROS TEMPORALES DEL CARIBE, de fecha 7 de julio de 2017, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 25 de enero de 2017 y hasta el 26 de junio de 2017. 25-01-2017 26-06-2017 Auxiliar de Enfermería A más de las certificaciones laborales relacionadas en el cuadro anterior, la Sala encuentra también los contratos u órdenes de prestación de servicios en que se apoyan dichas certificaciones, advirtiendo que, si bien en tales documentos no se estipuló un plazo fijo de duración o, mejor aún, una fecha segura de finalización de cada contrato, lo cual que hubiese permitido refrendar los tiempos de servicios que aparecen en las certificaciones laborales -ya relacionadas-, lo cierto es que la fecha de suscripción de todos esos contratos coincide con la fecha de inicio de los períodos de vinculación contractual certificados, hecho que permite otorgarle plena credibilidad a las mentadas certificaciones.

Aunado a lo anterior, se encuentra también la certificación suscrita por la coordinadora médica de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, de fecha 23 de marzo de 2012, donde consta “Que la auxiliar de enfermería NAYIBE GOMEZ MOLINA identificada con cédula de ciudadanía No. 49.766.795 de Valledupar, presta sus servicios en nuestra entidad desde el 24 de julio de 2004 a través de contratación por medio de cooperativas de trabajo asociado.

Actualmente tiene suscrito con el EDUARDO ARREDONDO DAZA E.S.E., un contrato de prestación de servicios (…)”. Es preciso acotar que las documentales citadas en precedencia fueron incorporadas por el juez a-quo en la audiencia de pruebas llevada a cabo el pasado 3 de febrero de 2020, oportunidad en la cual se dio traslado a la parte demandada para que ejerciera su derecho de contradicción. Sin embargo, dichos documentos no fueron tachados de falso ni desconocidos, lo que permite valorarlos sin ninguna consideración adicional, pues se presumen auténticos conforme lo establece el artículo 244 del Código General del Proceso, al señalar: «ARTÍCULO 244.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.» Entonces, todos estos documentos, apreciados en conjunto, permiten sin lugar a dudas concluir que la actora prestó sus servicios en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, con algunas interrupciones, por el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, lo que demuestra claramente el primer elemento de la relación laboral.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 17 (ii) Remuneración. Este requisito se acredita con el valor pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios que se hallan en el expediente electrónico, donde consta que la entidad fijó en favor de NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA una retribución por sus servicios, que recibía en mensualidades vencidas, previa certificación del cumplimiento de actividades expedida por el supervisor del contrato, junto con los demás documentos legales e internos solicitados por el hospital, tal como se observa, por ejemplo, en el contrato No. SF-400 del 23 de noviembre de 2011 -referido anteriormente-.

(iii) Subordinación. Frente a este aspecto, la parte demandada, en su recurso de apelación, hace énfasis en que no se configuró una relación laboral con la demandante, por cuanto no se demostró la existencia de los elementos integrantes de un contrato de trabajo, especialmente la subordinación. Como primera medida, se encuentra probado que NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA suscribió varios contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, y que el desempeño de sus labores fue por más de 10 años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, características a propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”7.

A esa conclusión llegó el H. Consejo de Estado, en un caso en que se dijo que el demandante no desarrolló funciones meramente temporales: «[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]»8 (Negrilla fuera del texto original).

Así mismo, al revisar las certificaciones y/o contratos antes relacionados, la Sala observa que la demandante desarrolló actividades como Auxiliar de Enfermería, las cuales guardan similitud y se relacionan directamente con el objeto de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, cuál es la prestación integral de los servicios de salud, por lo que se evidencia una sujeción y dependencia por parte la actora, no siendo posible la existencia de coordinación para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Por otra parte, se advierte también que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, se le impuso a la supuesta contratista algunas obligaciones de naturaleza subordinantes, por ejemplo, como las señaladas en la cláusula segunda del Contrato No. SF-400 del 23 de noviembre de 2011, así: 7 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000- 2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 8 Ibidem. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 18 «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA […]. 3) Aplicar las guías de atención y las normas técnicas de las actividades de promoción y prevención para el manejo de las acciones de protección específica, atención temprana y enfermedades de interés de salud pública descritas en la resolución 0412 de 2000, el acuerdo 117 de 1998 y demás normas que la rijan y la modifiquen; […]. 5) Diligenciar de forma clara sin tachones ni enmendaduras las historias clínicas y anexos propuestas por la institución de acuerdo a la resolución 1995 de 1999 y demás normas que la modifiquen o rijan; 6) Deberán acogerse a todos los procesos instaurados en la institución que llevan a la búsqueda de mejoramiento y atención en salud a nuestros usuarios tal como lo describe el Decreto 1011 y la Resolución 1043 de 2006, PACME INSTITUCIONAL y Modelo Estándar de Control Interno; 7) El contratista deberá permitir la realización de auditorías internas y externas y participación de planes de mejoramiento que ellos se genere; […]. 18) Distribuir y administrar medicamentos a los usuarios de las diferentes áreas de atención del H.E.A.D. E.S.E. acorde con la complejidad de la institución y según la aplicación de las guías de manejo y protocolos establecidos; 19) Realizar los procedimientos de enfermería de rutina que le sean asignados por el enfermero jefe del área o servicios en cual desempeñe su actividad dentro de los centros y puestos de salud del H.E.A.D. E.S.E. aplicando de manera absoluta las normas, guías de atención y protocolos establecidos; 20) Apoyar en procedimientos tales como micronebulizaciones, aplicación de compresas, retiro de suturas y demás que permitan la evolución favorable del estado de salud de los usuarios del H.E.A.D. E.S.E. garantizándole su confort y comodidad; 21) Observar el progreso de los pacientes y reportar cambios a las enfermeras, médicos y otros miembros del equipo de salud del área o servicio en el que desarrolle su actividad; 22) Asistir a los enfermeros y a los médicos en la realización de procedimientos cuando estos así lo requieran y según las necesidades del servicio; 26) Velar por el cuidado y uso racional de los equipos, suministros y elementos bajo su responsabilidad e informar al enfermero jefe del área o servicio en las necesidades, mantenimiento y deterioro de los mismos; 27) Esterilizar, preparar y responder por el material, equipo y elementos asignados en las áreas del H.E.A.D. E.S.E. a su cargo para el desarrollo de su acción de enfermería.».

Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que en el sub examine se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, dado que la labor de “Auxiliar de Enfermería” no se desarrollaba con autonomía o independencia, pues debía sujetarse a los programas de atención integral de los servicios de salud que adelantaba la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, además de atender los turnos y directrices impartidas por los médicos y/o enfermeras jefe de turno, sumado a que las funciones desarrolladas por la actora corresponden al giro ordinario de la entidad.

Resulta claro entonces que la labor realizada por la demandante, en su condición de “Auxiliar de Enfermería”, se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, en tanto su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como equipos, suministros, papelería, recursos tecnológicos etc) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala concluir que, en el caso de la señora NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA, sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada.

En este sentido, sobre la relación laboral de las enfermeras, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 21 de abril de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, proferida dentro del radicado No. 13001-23-31-000-2012- 00233-01(2820-14), señaló: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 19 «Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.» (Negrillas de la Sala). Posteriormente, en un caso de contornos similares al aquí expuesto, donde también se analizó la existencia de una verdadera relación laboral de una contratista en calidad de “Auxiliar de Enfermería”, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia del 4 de marzo de 20219, sostuvo: «En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y dentro de sus objetivos se encuentra el de «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 5 años, aunque con algunas interrupciones.

De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que tanto de los contratos de prestación de servicios como de las certificaciones expedidas se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (letra e del listado de pruebas) coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la ESE; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital. 9 Consejo de Estado;

Sección Segunda - Subsección B; sentencia del 4 de marzo de 2021; Radicación No. 81001-23-39-000- 2016-00118-01(1717-18); M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Demandante: Sandra Liliana Santana; Demandada: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 20 Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia.» (Negrillas fuera del texto original).

Como se sostiene en la sentencia que se viene citando, la Sala llega a una conclusión similar, dado que la actora (i) desempeñó unas funciones necesarias e inherentes a la naturaleza de la entidad demandada, (ii) percibió por sus servicios una remuneración, y (iii) estuvo bajo el cumplimiento de las directrices e instrucciones ordenadas por los médicos y/o enfermeras jefe de turno en la jornada establecida por la institución, circunstancias estas que revelan el verdadero vínculo laboral que existió entre las partes.

Adicionalmente, se encuentra en el archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico, los testimonios rendidos por MILENA BACA RODRÍGUEZ y ADA LUZ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 21 OVIEDO GUTIERREZ, quienes describen las condiciones en que la accionante prestó sus servicios en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, coincidiendo en señalar que desempeñó funciones como “Auxiliar de Enfermería” en la prestación integral de los servicios de salud; recibiendo un pago por dichos servicios, cumpliendo con un horario de trabajo establecido por la institución donde trabajaba y siguiendo las instrucciones y órdenes que le daban los médicos y/o enfermeras jefe de turno. Así, por ejemplo, la testigo MILENA BACA RODRÍGUEZ 10, en su declaración, en lo que interesa al proceso, a modo de resumen, manifestó: “que conoció y fue compañera de trabajo de la actora en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el año 2004 aproximadamente (aclara que no recuerda bien la fecha de ingreso), precisando que la actora ya se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el área de pediatría (específicamente en la sede San Martín y luego en la sede CDV), cumpliendo con un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m a 1:00 p.m, y dentro de sus actividades estaban: la toma de signos vitales, administración de medicamentos, realización de notas de enfermería, canalizaciones, es decir, todo lo que le corresponde a un auxiliar de enfermería; para lo cual utilizaba todos los instrumentos y equipos suministrados por el hospital.

Así mismo, señaló que la actora prestó sus servicios todo el tiempo en las instalaciones del hospital, cumpliendo con las órdenes y directrices que le daban los médicos y enfermeras jefe de turo. Además, mencionó que las cooperativas que actuaban como intermediarias ante el hospital les deducían un porcentaje de su salario y con ello le hacían un pago en junio que le llamaban prima.

Por último, afirmó que en la planta de personal del hospital existía el cargo de “auxiliar de enfermería”, quienes devengaban un salario mayor al que ellas recibían por parte de las cooperativas”. De igual forma, la testigo ADA LUZ OVIEDO GUTIERREZ11, en lo relevante para el caso, declaró que “que conoció y fue compañera de trabajo de la actora en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el año 2004 (fecha en que ingresó la testigo), señalando que la actora ya se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el servicio de hospitalización (en la sede San Martín y luego en la sede CDV), pero en todo caso aclaró que a ellas las rotaban por diferentes horarios y servicios, lo cual dependía de los turnos asignados por los jefes encargados de cada servicio.

Adicionalmente, relató que la actora cumplía con un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m a 1:00 p.m; y, al igual que la testigo, fue vinculada al hospital por intermedio de diferentes cooperativas de trabajo y luego directamente. Además, afirmó que, durante su vinculación con el ente hospitalario, nunca le fueron canceladas prestaciones sociales de algún tipo, ni por parte del hospital ni por las cooperativas que estuvieron vinculadas.

Así mismo, manifestó que la actora prestó sus servicios todo el tiempo en las instalaciones del hospital, con los instrumentos y equipos que en parte le eran suministrados, y bajo las órdenes y directrices que le daban los médicos y enfermeras jefe de turo. Por último, sostuvo que en la planta de personal del hospital existía el cargo de “auxiliar de enfermería, quienes devengaban un salario mayor al que ellas recibían por parte de las cooperativas”.

Como se observa, los testigos son conteste respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante prestó sus servicios en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, manifestando así que se desempeñaba como “Auxiliar de Enfermería” y cumplía con un horario de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., el cual era rotado en ocasiones por los jefes del cada servicio, pero siempre prestando sus servicios en las diferentes sedes 10 Min 11:07 a 49:11 de la audiencia de pruebas visible en el archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico. 11 Min 1´08:49 a 1´36:31 de la audiencia de pruebas visible en el archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 22 del ente hospitalario y utilizando los instrumentos y equipos médicos que le eran suministrados por el hospital. Además, tales testimonios son coincidentes en señalar que en dicho hospital existió el cargo de “Auxiliar de Enfermería”, hecho que conduce afirmar que la actora cumplía una función que también era desempeñada por personal de planta, el cual no era temporal, en virtud de la naturaleza del hospital, institución cuyo giro ordinario es la prestación integral de servicios de salud, que requieren el continuo proceso de atención a pacientes y familiares (atención al público).

Igualmente se acreditó que no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, pues debía estar atenta a las instrucciones que le impartieran sus superiores y se encontraba limitada por un horario de trabajo y/o turnos establecidos por la institución -reitera la Sala-; por tanto, “era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios”, conforme a lo indicado en la jurisprudencia citada en precedencia. En ese orden, se tiene que la demandante acreditó que prestaba sus servicios de forma personal, cumplía con un programa de actividades dentro de un horario de trabajo establecido por la entidad demandada, atendiendo órdenes emitidas por quienes fungían como jefes directos y recibía una remuneración, tal como lo indican los testimonios recaudados y las documentales ya referidas, todos estos medios probatorios apreciados en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 176 del Código General del Proceso).

Por consiguiente, es dable concluir que en el sub examine se configuran los elementos de una relación laboral atípica. Ahora bien, esta Colegiatura advierte que la entidad demandada en su recurso de apelación cuestionó que los testimonios rendidos por MILENA BACCA RODRIGUEZ y ADA LUZ OVIEDO GUTIERREZ se encuentran afectados en su imparcialidad y credibilidad, puesto que tales testigos instauraron demanda en contra del E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, con pretensiones de igual naturaleza a las aquí reclamadas, de manera que tienen un interés en el resultado de este proceso.

Frente a la tacha del testimonio, la Sala recuerda que el Consejo de Estado12 sobre este particular ha precisado que “(…) Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria”.

De tal forma, si bien los testigos se pueden beneficiar a futuro con las resultas de este proceso, en la medida que el criterio que se adopte podría aumentar sus expectativas de triunfo en las reclamaciones que ellas adelantan, es preciso acotar que dichos testimonios fueron conteste respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la actora desarrolló sus funciones en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, además que a la fecha de recepción de dichos testimonios ya se habían emitido sentencias en sus procesos. 12 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012); Rad: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI) Actor: Paola Andrea González Ariza; Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 23 Aunado a lo anterior, se estudiaron todos los medios pruebas allegados oportunamente al expediente, los cuales demostraron que en efecto la demandante prestó sus servicios de manera personal, subordinada y recibiendo por ellos una remuneración. En estas condiciones, en virtud de los argumentos señalados en párrafos anteriores, la Sala estima que no tienen asidero los fundamentos manifestados por la demandada en su alzada.

Por otra parte, es del caso recordar que la jurisprudencia del Consejo ha sostenido de manera pacífica, que, en aquellos eventos donde se configuren actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, tal como ocurre en el caso sub examine, la entidad pública que se beneficie del servició será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado, es decir, en este caso a la actora.

Para mayores detalles, se trae a colación lo plasmado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia que data del 23 de febrero de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proferida dentro del radicado No. 25000-23-25- 000-2007-00041-01 (0260-09), al señalar: «En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa13. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador – empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral. 13 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 24 Asimismo es válido afirmar, que durante el tiempo que duró la relación entre la demandante y el Hospital demandado, a pesar de las diferentes denominaciones, (contratos de prestación de servicios y sucesivamente a través de convenio de asociación con una Cooperativa de Trabajo Asociado) no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la actora en la institución, igualmente se observa que funcionalmente fungió ejecutando las mismas funciones en favor del ente demandado, quien fue el que en últimas se benefició de los servicios prestados por la demandante.» (Negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, ante la existencia de un vínculo laboral encubierto a través de contratación con intermediación de las cooperativas de trabajo, o cualquier otra modalidad que afecte los derechos consignados en las normas laborales vigente, se configura una responsabilidad solidaria entre las cooperativas y en este caso la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA (como tercero beneficiario de los servicios prestados), respecto de las obligaciones económicas que se generaron en favor de NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA.

En este punto, es oportuno explicar también que la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de fecha 19 de julio de 2010, proferida dentro del radicado No. 66001-23-31-000-2009-00073-01 (38341), precisó que las obligaciones solidarias son aquellas en las que existiendo pluralidad de acreedores (solidaridad activa) o de deudores (solidaridad pasiva), según el extremo del vínculo de que se trate, cada uno de éstos debe de manera íntegra y total la obligación a cada uno de aquéllos, de forma que cualquiera de los acreedores puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y el pago realizado por uno de ellos a cualquiera de los acreedores, extingue la obligación de todos y para con todos.

Para mayor claridad, se transcriben los siguientes razonamientos: «i.)- El acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, para exigir la totalidad de la deuda, sin que ninguno de éstos le pueda oponer el beneficio de división o el fraccionamiento de la responsabilidad en el pago de la prestación, de conformidad con lo previsto en el artículo 1571 del Código Civil.

Ello implica que la solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio necesario por pasiva dentro del proceso judicial; ii.)- El acreedor, en consecuencia, es libre de demandar a todos los obligados de manera simultánea o sucesiva, hasta la satisfacción íntegra de la deuda, pues cuando demanda a uno o a varios no pierde el derecho para perseguir a los demás por el saldo insoluto (art. 1572 c.c.); iii.)- El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno o de todos los deudores solidarios, de manera expresa o tácita, en este último caso como cuando, por ejemplo, demanda el acreedor a alguno de los codeudores por su cuota solamente y no se reserva la solidaridad de la obligación, aunque no extingue la acción contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad; si el acreedor consiente la división de la deuda se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 25 entiende extinguida la solidaridad (art. 1573 c.c.), aunque respecto de los ya devengados y no los futuros cuando lo debido es una pensión periódica (art.1574 c.c.); iv.)- El pago total realizado por uno de los deudores extingue la obligación y favorece a los demás, dado que no podría el acreedor seguir demandado en tantas oportunidades como deudores existan al encontrarse satisfecha su prestación; así como el pago parcial les beneficia, pues podrá perseguir a los deudores pero con descuento del valor recibido.

El deudor solidario que no hizo parte en el proceso en el que se libera de responsabilidad a uno de ellos puede invocar a su favor la cosa juzgada, excepto que la sentencia que exoneró al codeudor solidario haya sido fundamentada en razones personales; también podrá oponer las excepciones generales (pago, prescripción, etc.)»14. Conforme a lo anterior, y comoquiera que en el caso sub examine se encuentra plenamente acreditado que la actora prestó sus servicios a favor de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, en su condición de “Auxiliar de Enfermería”, recibiendo a cambio una remuneración mensual, y siempre bajo una continuada subordinación laboral respecto de la entidad demandada, le corresponde a dicho hospital responder por las acreencias laborales y prestaciones sociales que se hayan causado durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, esto es, por el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, en virtud de la verdadera relación laboral atípica que existió y atendiendo en todo caso su responsabilidad solidaria con las cooperativas de trabajo que actuaron como intermediarias.

PRESCRIPCIÓN. Ahora bien, en cuanto al tema de la prescripción de los derechos laborales en los asuntos en que se discute la existencia de una relación laboral, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, proferida dentro de la radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15), CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), dispuso: «Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 14 Auto de 19 de julio de 2010, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341), CP RUTH STELLA CORREA PALACIO.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 26 […] 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva» (Se resalta ahora).

Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ2-025-CE-S2-2021, demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y Otro, respecto a las interrupciones contractuales, estableció: «3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 27 FALLA:

PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.» En este orden, se verificará si entre los contratos suscritos por NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA con la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA (y los de las cooperativas de trabajo que actuaron como intermediarias), se presentaron interrupciones, así: ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓ PLAZO DE EJECUCIÓN DÍAS HÁBILES DE INTERRUPCIÓN ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓ PLAZO DE EJECUCIÓN DESDE HASTA DESDE HASTA Certificación suscrita por el Gerente de “COOPSALUD”, de fecha 9 de julio de 2008, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 23 de junio de 2004 y hasta la fecha. 23-06-2004 09-07-2008 4 Certificación suscrita por el Presidente de “COOPRESER”, de fecha 25 de febrero de 2009, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de julio de 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009 16-07-2008 15-02-2009 Certificación suscrita por el Presidente de “COOPRESER”, de fecha 25 de febrero de 2009, 16-07-2008 15-02-2009 0 Certificación suscrita por el Contador de “COOPTRASAL UD”, de fecha 12 de abril de 2010, 16-02-2009 28-01-2010 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 28 donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de julio de 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009 donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de febrero de 2009 y hasta el 28 de enero de 2010 Certificación suscrita por el Contador de “COOPTRASAL UD”, de fecha 12 de abril de 2010, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 16 de febrero de 2009 y hasta el 28 de enero de 2010 16-02-2009 28-01-2010 0 Certificación expedida por el área del Recursos Humanos de “COOTRASEAL UD”, de fecha 7 de abril de 2010, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 28 de enero de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2010 28-01-2010 31-03-2010 Certificación expedida por el área del Recursos Humanos de “COOTRASEAL UD”, de fecha 7 de abril de 2010, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 28 de enero de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2010 28-01-2010 31-03-2010 0 Certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de “COOPRESE R”, de fecha 24 de noviembre de 2011, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de abril de 2010 y hasta el 22 de noviembre de 2011 01-04-2010 22-11-2011 Certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de “COOPRESE R”, de fecha 24 de noviembre de 2011, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de abril de 2010 y hasta el 22 de noviembre de 2011 01-04-2010 22-11-2011 0 Certificación suscrita por el Subdirector Administrativo de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, de fecha 14 de abril de 2014, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería de la E.S.E. demandada, desde el 23 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de noviembre de 2012, a través de sendos contratos u adiciones que se enumeran así: 400 del 23 de 23-11-2011 31-11-2012 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 29 noviembre 2011;

Adición 001 al contrato 400 del 20 de enero de 2012; 221 del 28 de febrero de 2012; Adición 001 al contrato 221 del 18 de mayo de 2012; 933 del 22 de junio de 2012; 1362 del 25 de septiembre de 2012 y 1056 del 25 de noviembre de 2012 Certificación suscrita por el Subdirector Administrativo de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, de fecha 14 de abril de 2014, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería de la E.S.E. demandada, desde el 23 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de noviembre de 2012, a través de sendos contratos u adiciones que se enumeran así: 400 del 23 de noviembre 2011;

Adición 001 al contrato 400 del 20 de enero de 2012; 221 del 28 de febrero de 2012; Adición 001 al contrato 221 del 18 de mayo de 2012; 933 del 22 de junio de 2012; 1362 del 25 de septiembre de 2012 y 1056 del 25 de noviembre de 2012 23-11-2011 31-11-2012 0 Certificación suscrita por la Jefe del área de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 26 de diciembre de 2013, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013. 01-12-2012 09-12-2013 Certificación suscrita por la Jefe del área de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 26 de diciembre de 2013, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la 01-12-2012 09-12-2013 0 Contrato de Asociación en Participación de Contrato Sindical, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 10 de diciembre de 2013 y hasta 10-12-2013 28-02-2014 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 30 E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013. el 28 de febrero de 2014.

Contrato de Asociación en Participación de Contrato Sindical, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 10 de diciembre de 2013 y hasta el 28 de febrero de 2014. 10-12-2013 28-02-2014 20 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de abril de 2014 y hasta el 31 de julio de 2014. 01-04-2014 31-07-2014 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de abril de 2014 y hasta el 31 de julio de 2014. 01-04-2014 31-07-2014 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de agosto de 2014 y hasta el 15 de diciembre de 2014. 01-08-2014 15-12-2014 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. 01-08-2014 15-12-2014 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. 16-12-2014 10-03-2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 31 HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 1º de agosto de 2014 y hasta el 15 de diciembre de 2014.

HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 16 de diciembre de 2014 y hasta el 10 de marzo de 2015. Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 16 de diciembre de 2014 y hasta el 10 de marzo de 2015. 16-12-2014 10-03-2015 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 11 de marzo de 2015 y hasta el 18 de marzo de 2015. 11-03-2015 18-03-2015 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 11 de marzo de 2015 y hasta el 18 de marzo de 2015. 11-03-2015 18-03-2015 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 19 de marzo de 2015 y hasta el 2 de agosto de 2015. 19-03-2015 02-08-2015 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL 19-03-2015 02-08-2015 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL 03-08-2015 06-08-2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 32 EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 19 de marzo de 2015 y hasta el 2 de agosto de 2015.

EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 3 de agosto de 2015 y hasta el 6 de agosto de 2015. Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 3 de agosto de 2015 y hasta el 6 de agosto de 2015. 03-08-2015 06-08-2015 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 7 de agosto de 2015 y hasta el 19 de noviembre de 2015. 07-08-2015 19-11-2015 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 7 de agosto de 2015 y hasta el 19 de noviembre de 2015. 07-08-2015 19-11-2015 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 20 de noviembre de 2015 y hasta el 19 de enero de 2016. 20-11-2015 19-01-2016 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO 20-11-2015 19-01-2016 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. 20-01-2016 29-01-2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 33 ARREDONDO DAZA, desde el 20 de noviembre de 2015 y hasta el 19 de enero de 2016.

HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 20 de enero de 2016 y hasta el 29 de enero de 2016. Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 20 de enero de 2016 y hasta el 29 de enero de 2016. 20-01-2016 29-01-2016 0 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 30 de enero de 2016 y hasta el 17 de febrero de 2016. 30-01-2016 17-02-2016 Certificación suscrita por el Gerente de Talento Humano de SOLUCIONES HUMANAS CONSULTORE S LTDA, de fecha 9 de marzo de 2016, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 30 de enero de 2016 y hasta el 17 de febrero de 2016. 30-01-2016 17-02-2016 202 Certificación suscrita por el Asistente Administrativo de la empresa HUMANOS SIRVIENDO, de fecha 7 de julio de 2017, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, desde el 15 de diciembre de 2016 y hasta el 24 de enero de 2017. 15-12-2016 24-01-2017 Certificación suscrita por el Asistente Administrativo de la empresa HUMANOS SIRVIENDO, de fecha 7 de julio de 2017, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO 15-12-2016 24-01-2017 0 Certificación suscrita por el Asistente Administrativo de la empresa SUMINISTROS TEMPORALES DEL CARIBE, de fecha 7 de julio de 2017, donde consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO 25-01-2017 26-06-2017 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 34 DAZA, desde el 15 de diciembre de 2016 y hasta el 24 de enero de 2017.

ARREDONDO DAZA, desde el 25 de enero de 2017 y hasta el 26 de junio de 2017. Como se puede observar en el cuadro arriba relacionado, entre la fecha de terminación del vínculo contractual, que inició el 30 de enero de 2016 y finalizó 17 de febrero de 2016, y la ejecución del siguiente contrato, que inició el 15 de diciembre de 2016, hubo una interrupción de 202 días hábiles; superando los 30 días hábiles como término de la no solución de continuidad, que estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, lo cual amerita el análisis de manera independiente de los periodos laborados por la actora, a fin de determinar la existencia o no del fenómeno prescriptivo.

En este orden, se tiene que el vínculo contractual que inició el 30 de enero de 2016, en efecto finalizó el 17 de febrero de 2016, razón por la cual a partir del 18 de febrero de 2016 la demandante tenía 3 años para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar los derechos laborales causados hasta esa fecha, término que feneció el 18 de febrero de 2019, de suerte que la parte actora presentó la reclamación administrativa el 4 de agosto de 201715 y la demanda se radicó el 2 de noviembre de 2017, como consta en el sello de radicación visible en la última hoja del libelo de la demanda; en consecuencia, no se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, puesto que no transcurrieron más de 3 años entre la interrupción del vínculo contractual y el reclamo del derecho, ni entre este y la interposición de la demanda.

De igual forma, tampoco existe prescripción alguna respecto de los derechos laborales causados posteriormente, esto es, con ocasión de los contratos suscritos entre el 15 de diciembre de 2016 y hasta el 26 de junio de 2017. Para la Sala entonces, le asiste razón a la parte actora cuando afirma en su recurso de apelación, que, durante su vinculación contractual, no hubo interrupción que determinara la configuración de la prescripción extintiva, tal como dan cuenta los contratos y certificaciones que se hallan en el archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico.

De esta manera, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. No está de más señalar que, para efectos de la liquidación de la presente condena, la entidad demandada no tendrá en cuenta los períodos de interrupción en la relación contractual. Lo anterior, habida cuenta de que las pruebas documentales allegadas al proceso, tales como los contratos y certificación de tiempo de servicio, dan muestra de que dicho período de interrupción no fue efectivamente laborado por NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA.

Por otra parte, resulta menester traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, con ponencia del Consejero Dr. Rafael 15 Ver el archivo archivo digital “C01 Principal” del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 35 Francisco Suarez Vargas, proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), que estableció la improcedencia de la devolución de los mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, así: «3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección16 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,17 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».18 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,19 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 36 aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (Negrillas son del texto original).

Con estos mismos razonamientos, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida dentro del Radicado No. 41001-23-33-000-2015-00874-01 (5754-2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que no es procedente la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más al Sistema de Seguridad Social en pensión. Para una mayor claridad, se destacan los siguientes considerandos: «63.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».(…)» (Negrillas fuera del texto original).

De lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que los recursos de la Seguridad Social, por su naturaleza parafiscal, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud y pensión en cualquiera de los regímenes, no siendo legal entonces destinarlos a otros presupuestos, además, por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

En consecuencia, no es posible la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por concepto de salud y pensión, ya que no le pertenecen a él, sino al Sistema de Seguridad Social, luego, ningún daño pudo habérsele causado a la demandante, puesto que ella a su manera con sus propios recursos cubrió esos riesgos para su propio beneficio y no en perjuicio suyo.

En estas condiciones, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva, y, en consecuencia, habrá de reconocerle y pagarle a la actora todas las prestaciones sociales y acreencias laborales que percibe una persona vinculada de planta que desempeña funciones equivalentes o similares a las de un Auxiliar de Enfermería de esa entidad.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 37 Con todo, cabe señalar, que, si bien la parte actora pudo haber recibido unas prestaciones sociales durante los periodos comprendidos entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, por haber tenido durante ese tiempo varios contratos de trabajo con diferentes cooperativas, es evidente que tal vinculación no exime al ente hospitalario de sus obligaciones económicas para con la aquí demandante, esto es, las de reconocerle y pagarle todas las prestaciones sociales y acreencias laborales que percibe una persona vinculada de planta que desempeña funciones como “Auxiliar de Enfermería” de esa entidad, de manera que son estas las prestaciones que deben cancelársele al actora y no las que pudo devengar de dicha Cooperativa, pues, en todo caso, al momento de liquidar la condena que resulte de este proceso, el ente hospitalario deberá deducir las prestaciones sociales que la actora haya percibido efectivamente por los servicios prestados a esa entidad, según el caso.

4.4. CONDENA EN COSTAS. Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA20, en concordancia con el numeral octavo21 del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

La Sala no condenará en costas en esta instancia procesal, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda fueron estimadas parcialmente, evento en el cual, según lo dispuesto en el numeral 522 del artículo 365 del CGP, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. 4.5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 20 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 22 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 38 SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 19 de agosto de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la cual quedará así: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio de fecha 23 de agosto de 2017, suscrito por la Gerente de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, en cuanto negó la existencia de una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones, por la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos en el período comprendido entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, a reconocer y pagar en favor de la señora NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 49.766.795 expedida en Valledupar, las diferencias salariales, así como todas y cada una de las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, en el cargo de “Auxiliar de Enfermería”, o su equivalente de la planta orgánica de personal de esa institución, por el período comprendido entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, tomando como base para ello el salario devengado por un Auxiliar de Enfermería de planta de esa entidad, o su equivalente.

De igual forma, la E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilada la demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por ella cuando fungió como contratista y los que efectivamente debió pagar, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el período comprendido entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017; salvo las interrupciones. Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que duró su vinculación y, en caso de no haberse hecho o existir diferencias en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, por el período efectivamente trabajado entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante NAYIBE ROCÍO GÓMEZ MOLINA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 49.766.795 expedida en Valledupar, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 23 de junio de 2004 y hasta el 26 de junio de 2017, se debe computar para efectos pensionales.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La E.S.E. HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA deberá cumplir esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-001-2017-00468-01 Sentencia de segunda instancia 39 SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.».

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.045. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS (IMPEDIDO) Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 215f59cad79ca676e5c8b7b0425a38c159b9266aa05c298c9b0d92cf522c7014 Documento generado en 18/05/2023 11:02:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica