63001-3333-005-2018-00378-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00378-01 Demandante: Ordubay Garzón González Demandado: ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 005-2023-40 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 28 de junio de 20221 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda. Ordubay Garzón González obrando a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el demandante y el reconocimiento y pago de la indemnización a que tenía derecho por el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2008 y el 8 de enero de 2013.

Se declare la existencia entre las partes de una relación laboral legal y reglamentaria denominada contrato realidad laboral por el tiempo comprendido entre el 24 de octubre de 2008 y el 8 de enero de 2013 y que como consecuencia de ella la demandada debe reconocer y pagar al actor las prestaciones sociales establecidas en el decreto 1045 de 1978, artículo 5 y siguientes, y en el Decreto 1919 de 2002; los factores salariales establecidos en el decreto 1042 de 1978, y las normas que la complementan. 1 En el auto del 6 de octubre de 2022 por medio del cual se admitieron los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia se indicó: “aunque en el encabezado de la sentencia aparece como fecha 28 de junio de 2021, la actuación del Samai se registró el 28 de junio de 2022, por lo tanto, es esta última fecha la que corresponde a la providencia en mención.” Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: Ordene a la entidad demandada que liquide y pague al señor Garzón González, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales establecidas en el decreto 1045 de 1978, artículo 5 y siguientes, y en el decreto 1919 de 2002; los factores salariales establecidos en el decreto 1042 de 1978, o en las normas que las sustituyan o complementen.

Realice la liquidación de lo adeudado mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustándolas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 195 del CPACA. Comunique la sentencia a la accionada para su cumplimiento en los términos legales. Se condene en costas a la parte demandada, en los términos del artículo 188 del CPACA, según lo considere el Juzgado.

Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El actor laboró en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío como camillero, entre el 24 de octubre de 2008 y el 8 de enero de 2013, siendo contratado en forma directa por la entidad demanda hasta junio de 2012 y posteriormente como trabajador en misión enviado por Funsersalud a dicha entidad.

Las labores impuestas por la entidad demandada eran desarrolladas personalmente por el accionante en turnos que se programaban en horarios diurnos, nocturnos, días ordinarios o en días festivos por la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío. Durante el tiempo de servicios el actor no solo cumplió con el horario de entrada y salida,/ establecido en el cuadro de turnos mensual, sino que también realizó su labor de manera personal y directa, acatando las órdenes y directrices que le impartían los jefes de enfermería de turno. Por el trabajo desplegado como camillero, la entidad pagó al accionante la remuneración fijada en los distintos contratos.

Además, cuando se desempeñó como empleado en misión no percibió los salarios y las asignaciones que le correspondían en dicha condición en los términos del art. 5 del decreto 4369 de 2006. El actor nunca fue afiliado a un Fondo de Cesantías por parte de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Pese a que solicitó el reconocimiento de la existencia del contrato realidad y la correspondiente indemnización del pago de los valores derivadas de esta la entidad guardó silencio frente a la misma configurándose el silencio administrativo negativo.

Concepto de la violación. La parte actora aduce que el acto administrativo ficto demandado desconoce las siguientes disposiciones: artículos 13, 25, 53, 150-7 de la Constitución Política, artículos 194, 195-5 de la Ley 100 de 1993; artículo 32-3 de la Ley 80 de 1983; artículos 5 y siguientes del Decreto 1045 de 1978; artículos 42 y siguientes del Decreto 1042 de 1978; el Decreto 1919 de 2002; el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; el Decreto 2351 de 2014 y el artículo 41 del decreto 3135 de 1968.

Como concepto de la violación expone que en el presente asunto se configura la causal de violación a la Constitución y la Ley, toda vez que la demandada al negar lo pretendido por el actor vulneró los principios y derechos allí reconocidos, tales como los artículos 13, 53 de la norma superior, los cuales establecen y proscriben la discriminación y el trato diferencial en situaciones semejantes, al igual que la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos, toda vez que se desconocieron derechos constitucionales y legales del señor Garzón González quien por espacio de más de cuatro años, fungió como camillero al servicio de la ESE, trabajando en sus instalaciones y realizando las actividades necesarias en la entidad como era el transportar los pacientes por sus diferentes áreas y departamentos, cumpliendo los horarios que se programaban en los cuadros de turnos y recibiendo las ordenes e instrucciones de los coordinadores y médicos de planta, sin que por ello se le reconociera el derecho a percibir las prestaciones sociales y factores salariales que se le reconocían al personal de planta.

Después de referir algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia y sobre el régimen aplicables a las ESES, destacó que en el caso concreto el accionante estuvo laborando en una situación irregular con la empresa demandada, por espacio de cuatro años y unos meses, esto es que la vinculación que inicialmente se hizo por contratación de servicios y posteriormente por medio de una empresa tercerizadora no se efectuó por el tiempo indispensable como lo dispone la ley 80 de 1993 y el cual debió ser por periodo corto si la empresa acatara y cumpliera la ley, pero se hizo por un largo y prolongado lapso para evadir las responsabilidades legales que se derivan de una relación legal con un trabajador en los términos del art. 195-5 de la Ley 100 de 1993 en el marco del art. 53 de la Constitución Política.

La función de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío es la prestación directa de servicios de salud, y esta función se hace por intermedio de sus funcionarios de nivel profesional, técnico y auxiliar, que tienen contacto directo con el cliente /paciente. Que en el caso del demandante éste laboró en la entidad por espacio de cuatro (04) años, prestando los servicios asistenciales de baja complejidad de nivel auxiliar como es el de camillero, lo que implica que no tiene independencia alguna para la prestación del servicio, que lo realizó en forma directa, siguiendo las directrices y ordenes que le impartieron sus superiores y siendo de apoyo a la labor del médico, cumpliendo con las directrices que a su vez en cada turno le formulaba el médico del área respectiva donde estuvo asignado, de la misma forma y con la misma calidad como lo realizaba a diario el personal auxiliar de planta de la entidad.

Agregó que la demandada es una entidad pública, regida en materia prestacional por lo establecido en las normas de carácter nacional en dicha materia, por lo que conforme a lo establecido en el Decreto 1919 de 2002, al personal de planta de la Entidad demandada, se le aplica el Decreto 1045 de 1978, en el que entre otras se enlistan las prestaciones que deben pagarse al personal oficial, y las cuales en ningún momento fueron canceladas al actor.

Que igual acontece con los factores salariales que la empresa cancela y reconoce a sus servidores y que se encuentran establecidos en el Decreto 1042 de 1878, para la fecha de ocurrencia de la prestación de servicios y con posterioridad por normas especiales, tales como el Decreto 2418 de 2015 para la bonificación de servicios prestados y el Decreto 2351 de 2014 para la prima de servicios de carácter territorial, factores salariales que se vienen pagando al personal de planta de la entidad, pero que al demandante no le fueron reconocidos.

Finalmente, solicitó que no se aplique la prescripción establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 de conformidad con las razones esbozadas por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 19 de febrero de 2009. Contestación de la demanda La parte accionada presentó contestación a la demanda, a negando los hechos de la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra y solicitando se condene en costas a su contraparte.

Como fundamentos de defensa expuso que carecen de fundamento las pretensiones formuladas en su contra, pues la relación laboral invocada nunca existió, ya que el actor por largos periodos se desempeñó como trabajador dependiente de varias personas jurídicas tales como FUNDERSALUD y COOMEDICOS CTA. Advierte que el accionante prestó sus servicios en pleno cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes y complementarias, aquél no fue objeto de subordinación alguna de parte de la entidad hoy demandada, pues jamás fue disciplinado, ni fue objeto de llamados de atención y se desenvolvía en sus labores con liberalidad, aunado al hecho que los turnos eran fijados por sus empleadores FUSERSALUD Y COOMEDICOS CTA, tal como consta en los allegados con la demanda.

El acto administrativo demandado goza de pleno vigor legal, en cuanto a su contenido y fundamento, dado que el señor Garzón González nunca fue empleado ni funcionario de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan De dios, se reitera su relación con la entidad siempre estuvo supeditada y devino de la ejecución de varios contratos estatales, por lo que no se adeuda acreencia laboral alguna.

Refiere que las necesidades de prestación del servicio público de salud obligaron a la ESE demandada a optar por las modalidades de contratación pública, tales como el contrato de prestación de servicios profesionales u órdenes de prestación de servicios y contratos para el suministro de personal. Finalmente destaca que los hipotéticos derechos laborales deprecados, a título de restablecimiento del derecho, por el señor Garzón González supuestamente se causaron en las anualidades 2008, 2009, 2010,2011, 2012 y 2013, por lo que al reclamarse su reconocimiento más de 10 años después de su nacimiento están afectados por el fenómeno prescriptivo en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25/08/2016 radicación número:23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) ce-suj2-005-16.

Propuso las siguientes excepciones: -Inexistencia de una verdadera relación laboral entre la Ese Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la demandante: El actor prestó sus servicios a favor del Hospital por intermedio de varias personas jurídicas que tenían por objeto el suministro de personal, entidades con las que la entidad firmó contratos estatales con el lleno de los requisitos legales y para la ejecución de los cuales se hizo menester que dichos contratistas contrataran los servicios de personas afines a las áreas de la salud.

Lo anterior, dada la deficiente y precaria planta de personal con que cuenta la E.S.E., que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, acudir al suministro de personal calificado y afín con las áreas de la salud. Destaca que pese a que la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios es el centro hospitalario de referencia en todo el Departamento su planta de personal en lo que respecta al área asistencial está compuesta solamente por 281 cargos, entre auxiliares de enfermería, jefes de enfermería y médicos, no existiendo dentro de la misma el cargo de camillero, lo que justifica la contratación de personal para este menester, a través de los medios legales habilitados para la época.

En ese sentido Funsersalud y Coomedicos CTA subcontrataron los servicios del señor Ordubay Garzón González fungiendo pues como su verdadero empleador, eran quienes les pagaban la retribución por la prestación de sus servicios, le pagaban sus prestaciones respectivas y quienes determinaban donde se debían prestar los mismos. Además, la ESE en condición de beneficiario de los servicios prestados por Ordubay Garzón González jamás disciplinó, le llamo la atención, suministro dotación o capacitación alguna al actor, ni le otorgó tratamiento de empleado subordinado a la entidad, jamás fue obligado a realizar sus labores de determinada manera, siempre abordó los pacientes con plena autonomía y acatando en forma exclusiva su preparación académica.

Circunstancias todas que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado son indicativas de ausencia de subordinación. Resalta que el beneficiario de los servicios de un contrato de prestación de servicios o de suministro de personal tiene la facultad de orientar la labor desempeñada por el contratista o trabajador en misión, sin que ello implique per se la existencia o el ejercicio de una verdadera subordinación jurídica por lo que en el presente asunto no puede afirmarse que el actor haya sido trabajador subordinado de la entidad. - Buena Fe: La entidad siempre actuó en pleno cumplimiento de los postulados de la buena fe entendida esta como el obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta.

De manera tal que, dadas las marcadas necesidades para la prestación del vital servicio de salud, se vio en la imperiosa necesidad de acudir a los esquemas de contratación establecidos en la ley para las Empresas Sociales del Estado con la finalidad de suplir a través de contratos de prestación de servicios, la carencia de personal suficiente para cumplir cabalmente con el servicio encomendado y que no es otra que la prestación de servicios de salud de calidad a toda la población. La accionada honró los pactos celebrados con el señor Garzón González pagando cumplidamente los valores contratados y en general cumpliendo con la totalidad de obligaciones adquiridas en dichos pactos, motivo por el cual resulta extraño que únicamente se demande al Hospital cuando este cumplió totalmente con los contratos celebrados. - Prescripción: En caso tal de que los demás medios de defensa sean despachados en forma desfavorable, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPT y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia declárese la prescripción respecto de cualquier obligación que hipotéticamente pudiese comprometer a la entidad respecto al demandante, teniendo en cuenta además que entre la terminación de la relación contractual y la presentación de la demanda han pasado más de 5 años.

Sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 28 de junio de 2022 resolvió, entre otras: (i) Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el 4 de noviembre de 2015 ante la petición radicada el 4 de agosto del mismo año; (ii) Declarar la existencia de una relación laboral entre las partes desarrollada entre el 24 de octubre de 2008 y el 8 de enero de 2013;

(iii) Negar el reconocimiento de prestaciones sociales por haberse configurado la prescripción extintiva; (iv) Condenar a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar al señor José Vicente Parra Osorio (Sic) el equivalente a los porcentajes de cotización de pensiones que fueron asumidos por el accionante para todo el tiempo de vinculación y en caso de que estos no hubieren sido efectuados ambas partes deberán realizar las cotizaciones que corresponda y;

(v) abstenerse de condenar en costas” Para fundamentar su decisión el a-quo efectuó una amplia exposición sobre la regulación legal y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios en las entidades estatales, sobre la desnaturalización del mismo, la figura del contrato realidad, la prescripción de los derechos emanados de este y la prestación de servicios a través de cooperativas de trabajo asociado.

Descendiendo al caso concreto, expuso que se encontraban acreditados los tres elementos esenciales de la relación laboral, fundamentalmente el de la subordinación, en el entendido que las labores desempeñadas por el demandante no las pudo desarrollar de manera autónoma, o a través de la mera coordinación de actividades, resultando lógico que en cada turno la labor por el ejecutada se encontraba supeditaba a las órdenes que recibía de las enfermeras encargadas del área respectiva, labores que en criterio del funcionario de primera instancia podían asimilarse a las del personal de enfermería y que conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado llevan implícito el elemento de subordinación. Destacó que no podía pensarse que el demandante simplemente recibía una solicitud de traslado de una paciente, un medicamento, un examen diagnóstico y que esperaría para cumplir con dicho mandato hasta el momento que él lo considerara oportuno, al contrario, su ejecución debía ser de manera inmediata, sin tener la posibilidad de experimentar atrasos o demoras, pues ello repercutía en el servicio de salud, que es la finalidad de la empresa demanda.

Agregó que conforme al contrato celebrado y puntualmente las funciones descritas en los numerales 1, 5. 8. 9, 11 y 17 se concluye que estas no se ejercían de manera autónoma. Agregó que el servicio prestado por el demandante correspondía una función inherente a la esencia y objeto mismo de una entidad que presta el servicio público de salud, luego las funciones desarrolladas son propias de la naturaleza de los empleos públicos previstos dentro de la planta de personal, no guardando ninguna diferencia respecto de quienes se encuentran vinculados mediante una relación legal y reglamentaria.

Por lo anterior concluyó que a pesar de que la demandada no aceptó que existiera subordinación en las actividades ejercidas por la demandante, sino una coordinación de las mismas a través de los turnos, las manifestaciones realizada por el testigo, corroboradas con los contratos de prestación de servicios, coinciden en que las labores las debía desarrollar dentro de las instalaciones de la entidad hospitalaria, en los turnos asignados y supervisados por la enfermera de turno, teniendo la necesidad de pedir permiso para ausentarse del trabajo De otra parte, indicó que, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, no había lugar a declarar solución de continuidad, toda vez que no se probó que esta hubiera ocurrido Respecto a la prescripción manifestó que de acuerdo a lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

En tal sentido precisó que, si bien la solicitud de reconocimiento de la relación laboral se elevó el 4 de agosto de 2015, y que al haber culminado la misma el 08 de enero de 2013, no habría lugar a declararla, también debía analizarse el fenómeno de la prescripción extintiva, que se causa por no haber ejercido las acciones legales dentro del término que la norma otorga, que, para el caso, se encuentra establecida en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968.

Que en ese sentido dando aplicación a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción y teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue presentada a la entidad el 4 de agosto de 2015 y la demanda radicada el 6 de noviembre de 2018, se configuró la prescripción extintiva en relación con las prestaciones sociales a las que tuviera derecho el demandante Agregó que como sobre las cotizaciones al sistema pensional, no opera prescripción alguna, deberían reconocerse y pagarse en favor del demandante a cargo de la entidad demandada en la proporción que le obliga la ley desde el 24 de octubre de 2008 hasta el 08 de enero de 2013, teniendo como base el ingreso de cotización (IBC) pensional del demandante mes a mes, y advirtiendo que de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, debía cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, señaló que el actor deberías acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho aplicando la Jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Quindío y que no existe prueba de su causación. Los recursos de apelación Parte demandante: Solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, puntualmente su numeral tercero, y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la compensación indemnizatoria a que tiene derecho por la relación laboral existente con la demandada.

Advierte que no comparte la decisión del a-quo respecto a la prescripción, toda vez que con fundamento en el artículo 83 del CPACA operó el silencio administrativo negativo y como lo establece la norma procesal administrativa, artículo 164, numeral 1, literal d), del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se puede presentar en cualquier tiempo, sin limitación alguna.

Refiere pronunciamiento del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2007 emitido en el proceso 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850) en relación con la conducta que pueden asumir las partes frente al silencio administrativo, esto es, esperar a que la administración le resuelva expresamente o dar por configurado el silencio interponiendo los recursos pertinentes en vía gubernativa o solicitando la declaratoria de nulidad ante la jurisdicción. Agregó que la garantía establecida en la norma citada no puede ser un mero formalismo, sino que debe llevar implícito su cumplimiento, al decir que se puede presentar el mismo en cualquier tiempo, una vez presentada la reclamación administrativa y la misma no haber sido contestada para que el actor hubiere interpuesto facultativamente el recurso de que disponía, toda vez que la decisión la tomaba el Jefe del organismo, esta decisión presuntamente negativa ha quedado en suspenso, según las voces del artículo 164, al decir que se puede accionar en cualquier tiempo, cosa que se hizo en el caso en concreto, suspendiendo el termino prescriptivo, debiéndose contar el termino de tres años a partir de esa fecha, en tal sentido, el periodo a reclamar se encuentra comprendido entre el 24 de octubre de 2008, sin solución de continuidad hasta el 8 de enero del año 20013, fecha en la cual se terminó la relación laboral, declarada en el proveído parcialmente impugnado.

Por lo expuesto y ante el hecho de que se probó en el proceso que existió contrato realidad entre las partes, solicita se reconozcan los derechos prestacionales negados en el artículo tercero del proveído impugnado, y correspondientes a la compensación de las prestaciones sociales reclamadas. Parte demandada. Solicita se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda, o que en forma subsidiaria se modifique la misma en lo que le resulte desfavorable.

Considera que la existencia de una relación laboral entre las partes no está probada por las siguientes razones: “(…) En primer lugar no existe prueba dentro del proceso que dé cuenta que efectivamente el señor ORDUBAY GARZON GONZALEZ principió a prestar servicios a favor de la entidad demandada el 24/10/2008, no existe documento, contrato de prestación de servicios, orden de servicios u otro suscrito por el actor y mi representada, que así lo exprese, sin que sea de recibo para este extremo de la Litis, que con fundamento en unos cuadros de turnos allegados por el actor se sea dable presumir al Despacho “la existencia de los extremos laborales entre los años 2008 a 2013” (pág. 20 sentencia de primera instancia), cuando no existen certeza respecto a que fechas o meses corresponden dichos cuadros de turnos y además de ello no existen en el plenario, cuadros de turnos para los años 2008, 2009 y 2010, por lo que no entendemos como el medio de prueba de la presunción utilizado y aplicado aquí por el A QUO puede dar por probada la prestación efectiva de servicios por todo el tiempo que lo hizo el fallo de primera instancia. - Con sorpresa encontramos que el A QUO pasó por alto el hecho que dentro del presente proceso, no obra medio de convicción dentro del expediente con el que se pruebe que el demandante ORDUBAY GARZON GONZALEZ prestó servicios efectivos a favor de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS en forma ininterrumpida desde 24 de octubre de 2008 al 8 de enero de 2013 tal como en la demanda se afirmó, toda vez que ni los testigos allegados, ni la prueba documental pueden dar cuenta con exactitud de dichas fechas.

Lo antes descrito invade de incertidumbre cualquier posibilidad de liquidar prestación laboral alguna a favor del actor, pues la fuente más importante para tal fin son precisamente los extremos temporales de la relación de trabajo sostenida. Falencia probatoria que fue pasada por alto por el A QUO y que sin dudas resulta motivo de inconformidad y habrá que ser conjurada por el Tribunal En igual sentido, pasa por alto el Juez de primera instancia que no existe dentro del expediente soporte alguno del simple contrato de prestación de servicios celebrado por ORDUBAY GARZON GONZALEZ con la cooperativa FUNSERSALUD allegado por la parte actora, pues éste debe ir acompañadas de un antecedente documental, que no es otro que el contrato estatal de suministro de personal correspondiente, celebrado entre esa empresa de intermediación laboral y la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS cuestión que se echó de menos dentro del proceso, se debe entonces hacer referencia al contrato estatal en virtud del cual se está emitiendo dicha certificación laboral; antecedente documental de no poca monta pues efectivamente su inexistencia dentro del expediente hace inocua cualquier conjetura respecto a la prestación efectiva y formal de servicios de la demandante para con mi representada.

Esta circunstancia ha sido evaluada por la máxima autoridad de lo contencioso administrado en asuntos como el hoy tratado en recientísimos pronunciamientos, Sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), en la cual la sección segunda del H. Consejo de Estado radicado 63001-23-33-000-2014-00139- 01(1771-15), en la cual al respecto indicó: “ (…) Esta circunstancia impide darle cualquier valor probatorio al contrato de prestación de servicios allegado por el actor y que celebró con FUNSERSALUD. - Es objeto de reclamo o queja el hecho probado y no valorado en debida forma por el A QUO, que el señor ORDUBAY GARZON GONZALEZ nunca fue disciplinado, jamás le fue realizado llamado de atención alguno, jamás se le envió memorando alguno, no se le suministró dotación, prueba esta de que nunca fue tratado como una trabajador subordinado de la ESE demandada, cuestión que paso por alto el Juez de primera instancia, situación esta última con la entidad suficiente para derrumbar la sentencia apelada.

Al respecto vale la pena resaltar el tratamiento que a nivel jurisprudencial el H. Consejo de Estado le ha venido dando a la situación descrita, ausencia de llamados de atención, memorandos y en general acciones de disciplina respecto al contratista; en la que dicha corporación concluye que la ausencia de dichos hechos, es indicativo que no ha existido subordinación alguna, al respeto la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho: (…) - No puede abrirse paso dentro del presente proceso, la declaratoria de una verdadera relación laboral o contrato realidad, cuando probado quedó dentro del proceso que al señor ORDUBAY GARZON GONZALEZ las cooperativas y empresas de servicios temporales eran quienes le daban la dotación respectiva, para prestar sus servicios a favor de la E.S.E. demandada (ver grabación de audiencia de pruebas minuto 42:22 y siguientes), hecho este que desconoció el A QUO y no le dio el valor probatorio que corresponde - También resulta punto de inconformidad el hecho que el A QUO no le diera valor probatorio al hecho probado y confesado por el mismo demandante ORDUBAY GARZON GONZALEZ, consistente en que mientras estuvo vinculado con cooperativas y empresas de servicios temporales, eran estas sus verdaderos jefes inmediatos (ver grabación de audiencia de pruebas minuto 41:00 y siguientes) Cuestión que claramente implica una total ausencia de subordinación de parte de la E.S.E. demandada respecto al actor, por lo que tampoco podría abrirse paso la condena impuesta(…)” Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 6 de octubre de 2022 se admitieron los recursos de apelación incoados por la parte demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia y se informó a las mismas que hasta la ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente a los recursos si lo estimaban pertinente.

De igual forma se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico Dentro del término conferido para que se pronunciaran sobre el recurso las partes guardaron silencio. El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no rindió concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES FINALES   Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. De otra parte, no resulta exigible la presentación de la demanda dentro del término señalado en el literal d del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., pues se está enjuiciando un acto administrativo derivado del silencio administrativo y además el Consejo de Estado en asuntos como el de la referencia ha determinado que no opera el fenómeno de la caducidad al tener que resolverse incluso de manera oficiosa sobre los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social.

No obstante, lo anterior, de antemano se advierte que más adelante se retomará el análisis del tema de la caducidad y la prescripción de derechos. Aclarado lo anterior se procederá a resolver el siguiente:        Problema Jurídico. De conformidad a lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar si, el material probatorio obrante en el expediente es suficiente para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes y en caso afirmativo si operó la prescripción de los derechos prestacionales derivados de la misma.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.; ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas; iii) Sobre el elemento subordinación como requisito necesario para la configuración de la relación laboral y su diferencia con las relaciones de coordinación para la ejecución del contrato; iv) Sobre la carga de la prueba cuando pretenden desvirtuarse contratos estatales en virtud al principio de la primacía de la realidad; v) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño;

(vi)Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión y; (vii) El Caso concreto. El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Artículo   32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció: “El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.” El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público”2 (negrillas fuera de texto) Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera 2 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.3 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20034, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,5 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente 3Ibídem. 4Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 5 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000- 1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 20066, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes.

De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Sobre el elemento subordinación como requisito necesario para la configuración de la relación laboral y su diferencia con las relaciones de coordinación para la ejecución del contrato. Conforme lo hasta ahora expuesto es claro que quien pretenda desvirtuar la naturaleza de un contrato de prestación de servicios en aras de obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral debe acreditar los tres elementos de esta última, pero puntualmente la existencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador que es finalmente la que la diferencia de las demás modalidades de la prestación de servicios.

Ahora bien, aun cuando en principio se consideraba que el cumplimiento de horarios, el suministro de ordenes por parte del empleador y la prestación del servicio en las dependencias de la entidad, entre otros, eran indicativos de la presencia de la subordinación, también es cierto que el órgano de cierre de la jurisdicción en múltiples y recientes oportunidades ha indicado que dichas circunstancias en sí mismas no son suficientes para declarar la existencia de una relación laboral pues simplemente pueden ser indicativas de la presencia de una relación de coordinación para la debida ejecución y cumplimiento de las obligaciones pactadas entre los contratantes.

En efecto sobre el particular el Consejo de Estado consideró: De lo anterior se desprende que la contratación mediante la prestación de servicios se permite en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de personal de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados.

Además, en estas situaciones hay plena autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Sin embargo, las diferencias entre las mencionadas tipologías contractuales no se agotan con lo previamente enunciado. En efecto, esta Corporación en sentencia de Sala Plena del 18 de noviembre de 2003 señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: º.

Contrato de prestación de servicios. - Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrase con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

(Negrilla fuera de texto) De lo anterior se desprende que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicación número: 17001-23- 31-000-1999-0039-01(IJ), Magistrado Ponente: Nicolas Pajaro Peñaranda. planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos especiales.

Por otra parte, se debe resaltar que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral. También se desprende de la jurisprudencia citada ut supra que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración, para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

(…)”10 Mas recientemente la misma Corporación señaló: “(…) El contrato de prestación de servicios11 es aquel que celebran las entidades estatales con personas naturales o jurídicas y cuyo objeto consiste en desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en que éstas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella.

La norma legal12 establece que dicho contrato en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es necesario que, en cada caso particular, se analicen sus características, para establecer la existencia o no de una relación laboral, en el entendido de que en este no hay subordinación, ni dependencia, es decir, que el contratista ejecuta la labor disponiendo de su horario, la técnica que escoja y por sus propios medios.

El contratante solo determina el objeto que quiere que desarrolle el contratista, no obstante, debe prevalecer la independencia para que se pueda hablar de prestación de servicios. Para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.

Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas en cuanto al pilar determinador de la naturaleza de uno u otro vínculo, cual es, la subordinación, frente a la cual ha manifestado que la misma es un «un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá, d.c. catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). radicación: 08001 23 31 000 2011 00668 01(1292-2014). actor: Ericka Senior Marino Demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 11 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 12 Ibídem.

“(…) 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.»13 Sin embargo, la que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que, por ello, se configure un contrato realidad.

A su turno, el Consejo de Estado expresó que «(…) es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.»14 Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo15, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los_[verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

(…)”16 Visto lo anterior es claro que la existencia o no de la subordinación entendida esta como “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”, deberá analizarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias particulares de cada contrato, al tipo de labor encomendada y al nivel de autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista, pues el cumplimiento de un horario o el seguimiento e instrucciones por parte del contratista no en todos los eventos dará lugar a la configuración y nacimiento de la relación laboral.

La carga de la prueba cuando pretenden desvirtuarse contratos estatales en virtud al principio de la primacía de la realidad. El artículo 167 del CGP, aplicable por remisión normativa de los artículos 21117 y 306 del CPACA18, dispone: “(…) Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar 13 Sentencia C-386 de 2000. 14 Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, d.c., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), radicación número: 05001-23-31-000-2005-06806-01(1785- 13). actor: Ruth Estella Mejía mejía, demandado: servicio nacional de aprendizaje –sena. 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. consejera ponente:Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá d.c., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017). radicación número: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13). actor: maría del pilar cárdenas González. demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 17 ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 18 determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.(…)” Visto lo anterior queda claro que quien exige la declaratoria de la existencia de una relación laboral con una entidad pública debe acreditar plenamente en el proceso los elementos constitutivos de la misma para lo cual debe partir de la acreditación de la relación contractual que pretende desvirtuar.

En efecto así lo ha sostenido el órgano de cierre de esta jurisdicción al señalar: “(…) 15. Dispone la Ley 79 de 198819 y el Decreto 4588 de 200620, que las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

El tema que fuera desarrollado por esta subsección precisó21: “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»22.

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.” 16. Sin embargo, en esa ocasión la Sala determinó que no obstante, dicha figura asociativa “no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes”, de tal forma, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados. 17.

Además concluyó frente a la oportunidad probatoria para demostrar la realidad sobre las formas que “es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 19 «Por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 20 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra lis set Ibarra Vélez. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). Actor: Luis Hernando Hurtado Orozco. Demandado: E.S.E. Antonio Nariño en liquidación. 22 art. 70 ley 79/88. formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.” 18.

Oportuno resulta destacar que en previo análisis23 dentro del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, señaló la Ponente de esta sentencia en cuanto a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, que es legítima la intermediación laboral por parte de las Cooperativas: “Los enunciados normativos demandados (numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015) desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley.” De otra parte, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento24: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 19.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación25 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16).

Actor: Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales, Acoset. Demandado: Ministerio del Trabajo. 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) actor: Diana Marcela Londoño Agudelo.

Demandado: Instituto Tecnológico Metropolitano. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá d.c. Radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–UJ2-005-16. indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales26”.(Subraya la Sala) 20.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 21.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo27, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 26 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 27 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 22.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 23. Además, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección28 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento29.” 24.

En consideración a lo expuesto, se examinará si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). actor: Tirsa Beatriz Barranco Rico. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena. 29 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962.

El caso concreto 25. En consideración a los cargos planteados contra la sentencia se indicará que frente al alegado desconocimiento del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, que presume la apelante viola lo contenido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, tal, es un cargo de valoración normativa el cual no fue planteado con la demanda y no ocurre aquí oportunidad procesal para emitir un pronunciamiento. 26.

Ahora bien, se queja en el escrito en cuanto el fallo de instancia omitió el análisis de la intermediación laboral, por lo cual es procedente remitir a lo expuesto en el análisis normativo y jurisprudencial de esta sentencia y reiterar que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral”. 27.

Así, se atenderá el cargo de insuficiente análisis probatorio del elemento de la subordinación y procedente será estudiar la situación fáctica laboral de la actora y establecer la temporalidad de la relación contractual desarrollada ya que preocupa a la Sala que sea un tiempo tan extenso el que pretende la declaración del principio de la realidad sobre las formas, para lo que se impone un estudio exhaustivo del caso. 28.

Entonces, la señora ANA PATRICIA GIRÓN LEYTON, dice haber laborado para el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E., desde el 1º de diciembre de 2001, hasta el 1º de noviembre de 2012, como Enfermera Profesional. Manifiesta que bajo la subordinación del representante legal del Hospital y dentro de las instalaciones del mismo, desarrolló la actividad para la que fue contratada mediante contratos de prestación de servicios con Cooperativas de Trabajo Asociado que buscaron evadir la existencia de un vínculo laboral como empleada pública. 29.

De tal forma, vienen al expediente varios contratos entre personas jurídicas (cuaderno 2), esto es, suscritos entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E. y diversas Cooperativas de Trabajo Asociado por medio de los cuales el primero contrató entre otros, los servicios de enfermeras profesionales así: (…) 30. Así, se lee que la relación contractual entre la Cooperativa “SERVICIOS MULTIACTIVOS DE COLOMBIA S.A.S.” y la actora, en la vigencia del año 2012, se debía ejecutar bajo los indicadores de gestión y productividad establecidos por el Hospital “los cuales utilizará EL EMPLEADOR para evaluar el desempeño del TRABAJADOR”. 31.

El estudio de los contratos expuestos en precedencia muestra que el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E., contrató los servicios de Cooperativas para que le proveyeran los servicios de enfermería profesional, en diversos ‘MACROPROCESOS ASISTENCIALES MÉDICOS’, durante el año 2002, mes de marzo de 2003, años 2005 al 2007 excepto por el mes de febrero y del año 2008 al año 2012.

Ninguno con excepción del Contrato No. 002-2012, con ‘MULTIACTIVOS DE COLOMBIA SAS’, evidencia contrato con el cual se demuestre la relación entre las C.T.A y la actora, que permita esclarecer, objeto, funciones y remuneración entre otros aspectos que eluciden las condiciones en que se ejecutaron. 32. Se observan interrupciones en la referida contratación entre el 31 de diciembre de 2002, al 10 de marzo 2003 (2 meses), entre el 10 de abril de 2003 y el 1º de enero de 2005 (1 año, 8 meses y 20 días) y el 31 de enero de 2007 al 1º de marzo de 2007, por tanto, dicha contratación fue discontinua con excepción del periodo del 1º de marzo de 2007 al 31 de diciembre de 2012. 33.

Cabe indicar que se encuentran prescritas las persecuciones económicas derivadas de la posible declaración de la realidad sobre las formas de los periodos precedentes al 1º de marzo de 2007, teniendo en cuenta que la actora elevó la reclamación administrativa el 26 de noviembre de 2012, de tal forma en adelante se entenderán susceptibles de ser reclamados los derechos laborales alegados en caso de ser probados los elementos de la relación laboral.

Anterior a ello se superó el plazo de 3 años en contra de lo dispuesto en el artículo 102 de Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción, no así, los aportes a pensión que por su naturaleza no son susceptibles de tal fenómeno siendo imperioso continuar su estudio en aras de determinar si esos contratos trasmutaron a una verdadera relación laboral. 34.

Así mismo, se aportaron las siguientes certificaciones expedidas por los representantes legales de las cooperativas: (…) 35. Las certificaciones aportadas presentan una relación contractual existente entre las citadas cooperativas y la actora, desempeñando el cargo de enfermera profesional del 1º de diciembre de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2009 con COENPRO – ‘La Fortaleza’ y desde el 1º de enero del año 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, con ‘SEPROENSA’ en actividades desarrolladas dentro del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. 36.

Sin embargo, al cotejar la primera de las certificaciones (COENPRO – ‘La Fortaleza’) con los contratos exhibidos en precedencia, se constata que los periodos certificados no fueron realmente continuos como se evidencia de las interrupciones señaladas, además de ser una certificación inconsistente pues no se explica como dicha C.T.A certificó un periodo donde la actora laboraba además con SEPROENZA - Cooperativa Profesionales enfermería’, prestando servicios de enfermería para el mismo hospital. 37.

Lo cierto es, que en gracia de discusión de una posible relación laboral, esa no sería continua en cuanto la actora estaría contratada con ‘COENPRO’ del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2002, sobreviniendo una interrupción posterior de 5 años pues se observa que volvió a contratar sus servicios hasta el 1º de enero de 2007. De igual manera, sucede con ‘SERPROENZA’ quien la contrataría de 10 de marzo hasta el 10 de abril de 2003, a lo cual prosigue una interrupción de 1 año 8 meses y 20 días hasta que retoma su contrato con esta el 31 de diciembre de 2006.

Luego se verifica que estaría con la C.T.A ‘EXCELENCIA’, en los años 2010 y 2011 y finalmente con ‘MULTIACTIVOS DE COLOMBIA SAS’, durante el año 2012. 38. En todo caso, se evidencia a folios 55 y 56 del expediente, la historia laboral consolidada en el régimen de ahorro individual de la actora en el Fondo de Pensiones Obligatorias – PORVENIR, encontrando la Sala que cooperativas y empresas distintas a las señaladas como intermediarias en la posible relación con el HOSPITAL DE NARIÑO, realizaron cotizaciones a pensión de forma simultánea dentro de los periodos de ejecución de los contratos demandados, aspecto que indica la liberalidad y autonomía con la que contaba al contraer y ejecutar contratos paralelos dentro de los periodos en que demanda el reconocimiento de una relación laboral subordinada.

A continuación se indican las cooperativas y empresas aportantes para los periodos de ejecución de los contratos que se demandan. (…) 39. Aparecen también, entre otros documentos aportados por la señora GIRÓN, citación emanada de la ‘Subgerencia Prestación de Servicios’ del ‘Hospital’ a “SERVICIOS MULTIACTIVOS DE COLOMBIA S.A.S. – Ana Patricia Girón” para asistir a una video conferencia el día 27 de julio del año 2012 (fl.51), un llamado de atención por incumplimiento de la actora a sus deberes el 17 de septiembre de esa anualidad emanado de la ‘Coordinación de Urgencias del hospital’ (fl.49). 40.

En todo caso, como se desplegó en el análisis normativo y jurisprudencial de esta providencia es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas. Por tanto, al proceder al examen de los contratos entre las C.T.A y el ‘Hospital’ en contraste con las certificaciones transcritas en precedencia, se indicará que solo es posible determinar la (i) prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de (iii) remuneración. 41.

En cuanto a la (ii) subordinación, de las pruebas obrantes dentro del proceso, se aprecian insuficientes para establecer si en igualdad de condiciones que una enfermera de planta la actora recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, siendo que en el Contrato Individual de Trabajo referido se pactó el compromiso de la actora al “cumplimiento de los indicadores de gestión y productividad determinados por el ‘hospital’”. 42.

De otra parte, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin noticia del monto de la remuneración percibida es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 43. Así mismo, los cronogramas de turnos que obran para el personal de enfermería (año 2012) (fl.34) fueron propuestos por la C.T.A “Multiactivos de Colombia”, tal como la sanción impuesta por el hospital y que fuera aplicada por la misma Cooperativa (fl.50), indicador de la necesaria coordinación que debía realizar el tercero en la relación contractual.

Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por la actora se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una enfermera de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención del HOSPITAL solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 201630, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” 44.

Encuentra la Sala, que antes de probar una relación subordinada, lo que se establece es que la demandante tenía la liberalidad e independencia para 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “b”. Consejera ponente: dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: Diana Marcela Londoño Agudelo.

Demandado: Instituto Tecnológico Metropolitano. contratar, como en efecto lo hizo, con otras entidades y cooperativas distintas a las que intermediaron sus servicios con el HOSPITAL DE NARIÑO. 45. En todo caso la totalidad del acervo probatorio solo consigue demostrar el vínculo contractual entre las Cooperativas y el Hospital de una parte; de la actora con las Cooperativas, de otra parte, más no es posible establecer ningún tipo de relación laboral entre el Hospital y la demandante, que es lo que se pretende probar, y sin documental o testimonial que verifique su existencia, se denegaran las pretensiones de la demanda.

(….)”31 Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.32. (…).” Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00185-01(4175-15). Actor: Ana Patricia Girón Leyton. Demandado: Hospital Departamental de Nariño E.S.E. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05.

C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )”33 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional) y que deberán tenerse en cuenta al analizar el caso concreto.

Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente y las pruebas debidamente decretada, practicadas e incorporadas al mismo, se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Entre el demandante y la Fundación de Servicios para la Salud se suscribió contrato de prestación de servicios en los siguientes términos34: “(…) Fundación de Servicios para la Salud NIT. 900.460.305-9 Contrato de Prestación de Servicios Salud Servicios Asistenciales de Camilleros (En relación contractual Número 342012 entre Funersalud por. la Empresa Social Del Estado (E.S.E) - Hospital San Juan de Dios de Armenia) En base a contrato Numero 342012- entre Funsersalud. y por la Empresa Social Del Estado (E.S.E)- Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia; como sustento presupuestal -se realiza entre FUNSERSALUD legalmente constituida y con domicilio principal en la ciudad de Armenia, Quindío y Nit: 900460305- 9; quien en adelante se denominará CONTRATANTE, y actuando como representante legalmente el Dr: JOSE ISAAC MOSQUERA OCHOA, identificado como aparece al pie de su firma, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No 7.552.376, expedida en la ciudad de Armenia según certificado de existencia S0503356 de Cámara de Comercio de Armenia, y domiciliado en la calle 17 número 13 - 10 Edificio Asturias y por otra parte ORDUBAY GARZON GONZALEZ, quien se identifica con cédula de ciudadanía No.79.951.277., de Bogotá como aparece al pie de su firma y en adelante se denominará CONTRATISTA, hemos acordado y convenido celebrar un Contrato de Prestación de Servicios Profesionales de Camillero; que se regulará por las cláusulas que a continuación se expresan y en general por las disposiciones del Código Civil aplicables a la materia de qué trata este contrato; el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA.

OBJETO: a - El CONTRATISTA en su calidad de trabajador independiente, declara que es una persona física establecida, que cuenta con elementos propios, suficientes y con la capacidad técnica y profesional· necesaria para ejecutar y/o cumplir las actividades y servicios de Camillero, que se le encomienden; por lo que está en condiciones de obligarse en este contrato para prestar sus servicios al CONTRATANTE· con el carácter de Camillero; para el servicio designado y de sus actividades propias; el cual debe realizar; y se obliga para con El CONTRATANTE:a desarrollar actividades, con sus conocimientos técnicos científicos que permitan brindar cuidado integral al individuo, la familia y la comunidad, realizando labores administrativas y asistenciales y competitividad en la prestación de servicios de salud, cumpliendo con los estándares de calidad y normas establecidas por la Empresa Social Del Estado Hospital Departamental 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, d. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) ce-suj2-005-16 Actor: Lucinda maría Cordero Causil Demandado:Municipio de Ciénaga de oro (córdoba) 34 Fls. 44-48 Archivo 001.1.CdAnexosCuadernoppal.pdf del OneDrive Juzgado Universitario San Juan de Dios que en adelante se denominara.

E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios; con experiencia mínima de un año para la asignación designada. Las actividades a realizar son: 1- Brindar atención oportuna a todos los pacientes de la E.S.E Hospital Departamental· Universitario san Juan De Dios, tanto a su ingreso como durante su permanencia en la institución; por las personas demandantes de su servicio 2- Prestar los servicios bajo parámetros de garantía y calidad establecidos por normatividad vigente. 3- Atender de manera "Oportuna las recomendaciones para mejorar la prestación de los servicios formulados por la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios. 4-Dar cumplimiento estricto a las medidas de salud ocupacional y normas de bioseguridad; establecidas y exigidas por la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios para el desarrollo de las actividades asistenciales. 4- Responder por los daños causados en los equipos de apoyo suministrados por E.S.E Hospital Departamental Universitario san Juan De Dios, cuando su deterioro obedezca al uso inadecuado por su parte. 5- los pacientes serán conducidos a los servicios de referencia en forma oportuna, de acuerdo a los protocolos instaurados por la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios, además de Diligenciar y hacer entrega de los registros estadísticos pertenecientes a su trabajo. 6- Dar buena atención al usuario y la buena prestación del servicio. 7- Mantener un ambiente físico adecuado para el ingreso y estancia del paciente en Ja E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios. 8- Proporcionar cuidado directo a los pacientes. 9- Asistir al médico cuando-sea solicitado para el traslado o por personal que preste asistencia en la atención médica 10- Ejecutar trabajos y demás actividades propias del servicio contratado, como Camillero, debiendo realizar de conformidad con los requisitos de idoneidad, experiencia, capacidad y conocimiento. 11- Prestar los servicios Asistenciales de Camillero para el traslado de pacientes entre las diferentes salas de hospitalización, dependencias de la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios y ·el servicio de mensajería clínica entre las diferentes dependencias de la institución, además de las actividades asistenciales, actuando en el traslado -de los pacientes entre, las diferentes áreas clínicas, quirúrgicas y de urgencias.

En el servicio de urgencias realizar. actividades de: a- mensajería, traslado de muestras, documentos clínicos, correspondencia y demás elementos que sean necesarios para la prestación del servicio médico asistencial, con el respectivo registro de entrega y recibido para garantizar la correcta identificación de lo asignado. b - Velar y garantizar el buen mantenimiento de las camillas, sillas de ruedas y demás elementos proporcionándoles el aseo correspondiente y su ubicación correcta en las áreas destinadas para ello. e Informar oportunamente a las administradoras de piso y jefes de enfermería, sobre el estado de los elementos a su cargo en caso de que requieran mantenimiento preventivo y/o correctivo. d -Realizar el correcto traslado de las diferentes muestras de laboratorio desde el servicio de Urgencias hasta las dependencias para su análisis y procesamiento, conservando las medidas de protección personal y las diferentes normas y técnicas para el transporte de este tipo de materiales. 12 - Cumplir con las diferentes normas de salud ocupacional que la empresa determine para garantizar su protección laboral. 13- Desarrollar activamente los procesos de mejoramiento de la calidad y acreditación, establecidos por la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios. 14 - Desarrollar y Cumplir la implementación y desarrollo del Sistema de Garantía de Calidad, según Decreto 2309 y otras Normas vigentes al respecto; además de las exigencias y establecidas por los protocolos, guías y buenas prácticas, a fin de garantizar una correcta prestación del servicio contratado, determinadas por la E.S.E Hospital Departamental universitario San Juan De Dios. 15- Prestar apoyo asistencial, cuando se requerido, en la inmovilización de pacientes, a su ingreso; en los diferentes servicios asignados; de la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios, además de actividades asistenciales de cuidado de los pacientes que requieren traslado asistencial básico. 16- Garantizar la custodia y la entrega oportuna de los elementos, documentos, muestras, equipos y demás insumos que le sean asignados para la entrega respectiva, llevando un cuaderno de control que permita identificar el servicio que recibió la encomienda asignada. 17 - Responder y aceptar ordenes de prestación de servicios expedida por el contratante; cuando así sea requerido;

Para que se garanticen los resultados al Contratante. a- Las condiciones y cláusulas del presente documento, sin que exista horario determinado, ni dependencia. b - Las partes acuerdan para, efectos de la celebración del presente acuerdo, que: 1) No es intensión de los mismos, ni se deriva del contrato, el establecimiento o la creación de una relación laboral de dependencia o una relación de principal y agente; entre FUNSERSALUD y el CONTRATISTA, quedando entendido que el mismo es una persona independiente y autónoma en su relación con FUNSERSALUD(….) 9) El CONTRATISTA, de manera independiente, sin subordinación o dependencia, utilizando sus propios medios, elementos de trabajo, prestará los servicios como Camillero.

En el área designada para la prestación del servicio. SEGUNDA. DURACIÓN O PLAZO: El plazo para la ejecución del presente contrato será de dos (2) meses; contados a partir de primero (1) de julio del dos mil. doce (2012) al treinta y uno (31) de agosto del dos mil doce (2012). TERCERA. PRORROGA. Si vencido el plazo establecido para la ejecución del contrato de prestación de servicios el CONTRATANTE decide ampliar;

Podrá prorrogarse el plazo de vencimiento, se suscribirá minuta suscrita por las partes, que hará parte integral de este contrato mediante la celebración de un contrato adicional que deberá constar por escrito CUARTA. HONORARIOS. El honorario convenido, total para todo concepto, podrá arribar hasta un valor máximo de el valor del contrato.

Será por la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.818.600). QUINTA. FORMA DE PAGO: se realizará pagos mensuales de un NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($909.300). Dicho importe se hará efectivo mensualmente en base al grado de avance de las tareas.

SEXTO. NUEVO SERVICIO. Si finalizado el objeto del servicio contratado, el CONTRATANTE necesita un nuevo servicio del CONTRATISTA, se deberá hacer un nuevo Contrato de Prestación de Servicios y no se entenderá como prorroga por desaparecer las causas contractuales que dieron origen a este contrato Número 342012 entre Funsersalud y por la Empresa Social Del Estado (E.S.E) - Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia.

(con el fin de verificar los resultados). (…) En todo caso, este contrato presta mérito ejecutivo por ser una obligación clara, expresa y exigible para las partes. Este Contrato de Prestación de Servicios y previa lectura y ratificación de las partes; se firman 2 (dos) ejemplares de un mismo tenor para constancia y conformidad. Se firma en-dos ejemplares a los L_) (sic) días del mes de Julio del dos mil.

(…)” - El señor Ordubay Garzón González recibió pagos por concepto de honorarios de la Fundación de Servicios Para la Salud Funersalud en los meses de noviembre de 2011, diciembre de 2011, enero de 2012, febrero de 012, marzo de 2012, mayo de 2012 y junio de 201235. - El accionante fue programado para prestar turnos como camillero en la E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios en los meses de marzo de 2011, abril de 2011, mayo de 2011, junio de 2011, julio de 2011, septiembre de 11, octubre de 2011, noviembre de 2011 y febrero de 2012.

Asimismo, en el expediente obran cuadros de turno como camillero correspondiente a los meses de abril y mayo de 2009, enero de 2011, enero de 2012, abril de 2012, mayo de 2012, junio de 2012, julio de 2012, agosto de 2012, octubre de 2012, noviembre de 2012, diciembre de 2012 y enero de 2013, no obstante respecto a estos cuadros no puede establecerse en qué lugar se prestaron los servicios36. 35 Fls. 24-30 Archivo 001.1.

AnexosDemanda.pdf del OneDrive 36 Fls. 31-53 001.1. AnexosDemanda.pdf del OneDrive Juzgado - El 3 de agosto de 2015 se remitió a través de empresa postal reclamación administrativa dirigida al Gerente de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor Ordubay Garzón González y la institución Hospitalaria, así como el consecuente reconocimiento prestacional derivado de la misma37. - El 6 de septiembre de 2018 el accionante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación38. - El señor José Vicente Parra Osorio rindió declaración ante el despacho de primera instancia en la que manifestó tener una amistad con el demandante porque habían laborado juntos como camilleros en el Hospital San Juan de Dios, que habían iniciado sus labores en el 2008 y las habían concluido en el 2013.

Agregó que habían tenido varios jefes inmediatos, que incluso tenían que obedecerles a las enfermeras, enfermeras jefes y médicos. Que el actor había estado vinculado bajo contratos de prestación de servicios, y que habían laborado aproximadamente un año en forma directa con el hospital y el resto del tiempo habían pasado de Cooperativa en cooperativa.

Que la cooperativa los vinculaba con el Hospital y este les daba las instrucciones de lo que debían hacer. Que cumplían turnos en distintos horarios, asignados por una enfermera Jefe e incluían sábados, domingos y festivos. Que dentro de sus labores el cumplimiento de turnos era obligatoria junto con el cumplimiento del contrato y en aquellos eventos en que no podían asistir además de informar debían pagarle el turno a un compañero que los cubriera.

Agregó que era obligatorio usar uniforme, pero que no había una coordinación especial frente a dicho aspecto. Que la prestación del servicio fue ininterrumpida, porque terminaban un contrato y firmaban otro, que no tuvo conocimiento de llamados de atención o actuaciones disciplinarias contra el accionante. Aclarado lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso como en efecto señaló el a-quo se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo (i) Prestación personal del servicio;

(ii) Continuada subordinación o dependencia; (iii) y una remuneración. Respecto al primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio; en criterio de la Sala el mismo no se encuentra debidamente acreditado. Así dentro de la documentación allegada con la demanda y recaudada a lo largo del proceso solo se cuenta con un contrato de prestación de servicios suscrito entre el señor Ordubay Garzón y la Fundación de Servicios para la Salud para prestar servicios como camillero en la ESE demandada en el periodo transcurrido entre el 1 de julio de 2012 al 31 de agosto del mismo año, documento que resulta insuficiente para acreditar la existencia de una relación contractual entre las partes por la totalidad del periodo invocado y máxime para establecer el tipo de relación que existía entre el actor y la ESE Hospital Departamental Universitaria del Quindío San Juan de Dios o entre esta última y la Fundación de Servicios para la Salud.

En este punto es necesario resaltar que es tan deficiente la labor probatoria respecto a la relación contractual que presuntamente existió entre las partes, que con fundamento en el único documento que da cuenta del presunto vinculo, no puede establecerse 37 Fl. 18-20 Archivo 001.1 AnexosDemanda.pdf del OneDrive Juzgado 38 Fls. 2-9 Archivo 001.1 AnexosDemanda.pdf del OneDrive Juzgado con certeza si el actor fue enviado al Hospital como trabajador en misión de una empresa de servicios temporales o como vinculado a una cooperativa de trabajo asociado y lo cual resulta fundamental para el estudio de fondo de la relación contractual y los eventuales efectos de su desnaturalización. En este sentido, ha de precisarse que aun cuando el testigo José Vicente Parra Osorio indicó que el señor Ordubay Garzón González fungió como camillero en la ESE San Juan de Dios de Armenia entre el 2008 y 2013, dicha información es insuficiente para establecer los extremos temporales de la relación contractual, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante presuntamente prestó sus servicios, pues aun cuando refiere la elaboración de cuadros de turnos por parte del personal de enfermería y que estos incluían sábados, domingos y festivos, su narración constituye un relato genérico frente a la situación que el mismo vivió y no de la propia del demandante.

En tal sentido aun cuando el testimonio es valioso para comprender el manejo contractual al interior de la entidad poca información ofrece respecto al caso específico del señor Garzón. Asimismo, los cuadros de turnos allegados con la demanda también resultan insuficientes para acreditar tal circunstancia, pues no solo no cubren todo el periodo invocado, sino que adicionalmente y tal y como se señaló anteriormente de la totalidad de ellos no puede inferirse que estaban destinados a cumplirse en la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios.

De igual manera, los recibos de pago aportados al expediente, tampoco dan cuenta de dicha situación, pues no solo versan sobre pagos efectuados a nombre del actor por la Fundación de Servicios para la Salud, sino que de ellos tampoco puede establecerse que efectivamente correspondan a servicios prestados en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios.

Teniendo en cuenta lo anterior y aun cuando resulta reprochable que la entidad accionada haya señalado que no contaba en su archivo con antecedente alguno de las actuaciones o contratos que dieron lugar a las reclamaciones de esta demanda, y que dicha conducta según algunas Secciones del Consejo de Estado constituye un indicio grave contra la administración, la falta de presentación de dichos documentos en ningún momento releva a la parte actora del cumplimiento de probar siquiera mínimamente los supuestos alegados y en virtud de los cuales pretende se declare la existencia de una relación laboral, pues como se indicó en acápites que anteceden conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción la carga de desvirtuar los contratos de prestación de servicios y la prueba de la existencia de una relación laboral se encuentra radicada exclusivamente en la parte actora y no basta con alegar que se cumplió una función respecto a la cual conforme a la jurisprudencia puede entenderse existe una subordinación ínsita para que se declare su existencia, es necesario contar con elementos de prueba que den cuenta de su ocurrencia. En ese orden de ideas, como en el presente asunto no obran pruebas que permitan establecer con un mínimo grado de certeza los extremos temporales en que presuntamente existió una relación laboral entre las partes, si existieron o no interrupciones en la misma (la poca prueba documental allegada contradice lo referido por el testigo respecto a la continuidad de la relación laboral), o bajo que figura jurídica se prestaron presuntamente lo servicios a favor de la entidad estatal, se impone revocar íntegramente la decisión de primera instancia para en su lugar proceder a negar las suplicas de la demanda.

Finalmente, y aun cuando los argumentos expuestos relevan al Tribunal de la necesidad de resolver de fondo el recurso propuesto por el accionante, la Sala sí considera necesario aclarar que el sustento del mismo parte de un error conceptual en el que se confunde la caducidad de la acción con la prescripción de los derechos y en el caso de no haberse acogido la tesis de la entidad apelante tampoco habría tenido vocación de prosperidad.

Así, si bien es cierto el artículo 164 del C.P.A.C.A autoriza que la demanda contra actos administrativos fictos o presuntos se interponga en cualquier tiempo, dicha circunstancia no torna en imprescriptibles los derechos respecto a los cuales se haya elevado la reclamación que dio lugar a la configuración del silencio administrativo, ni releva a la parte de la carga de interponer la demanda dentro del término de interrupción de la prescripción que se produce con la petición en sede administrativa.

Así, lo ha entendido el órgano de cierre de esta jurisdicción al señalar: “(…)2.2.1. Análisis de la prescripción De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación se ha definido la figura de la prescripción como el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva39.

De igual manera, se ha señalado la prescripción extintiva en los siguientes términos: la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo40.[…]» (subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, se tiene que la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el 39 Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 25 de septiembre de 2017, expediente 0043-13 consejero Ponente: William Hernández Gómez. 40 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015.

Radicación: 270012333000201300346 01 (0327-2014). Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado: 08001233100020030250001 (1134-2007), actor: José Luis Acuña Henríquez. paso del tiempo y también puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma establece que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. 2.2.2.

Efectos del silencio administrativo sobre la prescripción. En materia contencioso administrativa el silencio administrativo es una figura de creación legal que le da el carácter de decisión a la omisión en la que incurre la administración de dar respuesta expresa a una petición y notificarla al interesado, dentro del término legalmente establecido, de manera que la inactividad de la administración no se convierta en un obstáculo para el control de sus decisiones, por ello, ofrece la posibilidad de interponer los recursos administrativos y judiciales41.

En efecto, los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, definen cuándo el silencio administrativo se puede entender como una respuesta negativa o positiva a la solicitud, decisión que la ley denomina acto presunto, en los siguientes términos: Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en los términos de este código. A su vez el artículo 86 ibidem dispone que transcurrido un plazo de dos meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

Surge entonces para el interesado la posibilidad de optar por acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el acto ficto, o de esperar el pronunciamiento de la Administración, tal y como se desprende de las normas en mención que decretan que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición. De otra parte, el ejercicio del derecho al acceso a la administración de justicia está limitado por el término de caducidad, que implica el deber de ejercerlo oportunamente, pues de no hacerlo las situaciones adquieren firmeza y ya no podrán ser ventiladas en sede judicial42.

Es así como el artículo 164 ibídem 41 Ibídem nota al pie 4 42 Ibídem nota al pie 5. define el término de caducidad de las acciones, que de manera general para la de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, empero, cuando se trate de actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.

Ahora bien, para precisar si el silencio administrativo negativo tiene el efecto de suspender la prescripción respecto de derechos laborales, concretamente, la regulada por los artículos 4143 del Decreto 3135 de 1968 y 10244 del Decreto 1848 de 1969, debe tenerse en cuenta que la presentación de la petición ante la administración interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho, pues si bien la caducidad no corre en su contra, lo cierto es que la ley lo habilita para presentar la reclamación judicial del derecho cuyo reconocimiento se pretende, sin que ello implique la suspensión del término de caducidad para ejercer las acciones procedentes.

Así las cosas, como bien lo expuso el tribunal, tiene vocación de prosperidad la declaratoria de la excepción de prescripción al encontrar claramente acreditado lo siguiente: -Que la fecha de terminación del vínculo contractual finalizó el 31 de marzo de 2008 (f.32) -Que la actora presentó reclamación administrativa ante el Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro el 3 de mayo de 2010 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de su relación contractual con la demandada (ff.33-35) -Que la demanda fue presentada el 11 de junio de 2014 (ff.10-19) De lo anterior, se tiene que la presentación de la reclamación administrativa ante el Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro el 3 de mayo de 2010, interrumpió el término de prescripción por un periodo de tres años, de tal manera que contaba hasta el 4 de mayo de 2013 para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de reclamar las prestaciones sociales a las que consideraba tener derecho.

Pese a lo expuesto, se encuentra que interpuso la demanda ante la jurisdicción el 11 de junio de 2014, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años desde la reclamación administrativa, lo cual originó la configuración del fenómeno de la prescripción extintiva y como consecuencia de ello, feneció su derecho a ejercer la acción judicial por el transcurso del tiempo.

(…) En razón a lo expuesto, si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por la actora entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2008, se entrará a verificar si se configuran los elementos del contrato realidad tales como la subordinación, la prestación personal y la subordinación a efectos de determinar si procede el reconocimiento de los aportes pensionales.”45 Visto lo anterior, queda claro que la prescripción sí opera respecto a los derechos prestacionales reclamados aun cuando se haya configurado el silencio 43 Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 44 Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sub sección a. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00412-01(3165-17)Actor: Yenis Martínez Alean. Demandado: Empresa Social del Estado Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro administrativo negativo respecto a la derivado de la solicitud de su reconocimiento, por lo cual quien pretenda el pago de los mismos no solo deberá reclamarlos dentro de los 3 años siguientes a su causación, sino también elevar la respectiva demanda dentro de los 3 años siguientes a la formulación de la respectiva petición con independencia que la administración se haya expresado tácitamente frente a la misma.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva46 a objetiva valorativa47, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado48 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 49 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia y en su lugar niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº  09   de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 46 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 47 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 48 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 49 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)