70001333300720210008601 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Viviana Mercedes López Ramos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-007-2021-00086-01 Demandante: Gustavo Rafael Martínez Perdomo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Docente / Prescripción / Confirma nulidad y prescripción

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.1 PRETENSIONES5.

El señor GUSTAVO RAFAEL MARTÍNEZ PERDOMO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 02 de octubre de 2020, en la cual le solicita a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la solicitud de pago de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Del mismo modo, pidió que se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y a compensar los valores a que haya lugar como motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda, conforme al art. 188 del CPACA. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al Departamento de Sucre y, en consecuencia, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 26 de abril de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, solicitud de la cual emanó Resolución N° 0576 del 13 de julio de 20177, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada. Sostuvo que, las cesantías le fueron canceladas el día 26 de octubre de 2017, por lo que incurrió en mora desde el día 11 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017, equivalente a 76 días contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías.

Manifestó también, que el 20 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada, sien que se diera respuesta al mismo, por lo que se configura el acto ficto negativo que ahora se demanda. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.8 5 Fls. 1-2 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 6 Fls. 3-4 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 7 Fl.20 del archivo 01Demanda.pdf. del expediente digital. 8 La cual se solicitó ante la Procuraduría 146 de Asuntos Administrativos, celebrada la audiencia de conciliación el día 14 de febrero de 2019.

Se declaró fallid, por no asistir animo conciliatorio páginas 21-22 y folios 41-43. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006 (Art. 4 y 5).

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. Además, enfatizó en el debido proceso (Art. 29 cp.), señalando la sentencia (C-339 de 1996), “el debido proceso el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y complicada decisión sobre sus derechos.

El incumplimiento administrativo o judicial genera una violación y un desconocimiento del mismo. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, rindió contestación extemporánea. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA10. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 27 de mayo de 2022 resolvió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento De Sucre – Secretaría de Educación Departamental, del mismo modo, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por la no respuesta a la petición elevada por el señor GUSTAVO RAFAEL MARTÍNEZ PERDOMO, el día 2 de octubre de 2020, mediante la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la parciales.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9 Folios 4-9 del Cdo Ppal. Y páginas 4- 9 del archivo nulidadyrestablecimientodelderecho.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. 10 Folios 1-17 del archivo 21Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia a reconocer y pagar al actor la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 12 de agosto de 2017 al 25 de octubre de 2017, para un total de 74 días de retardo, con base en el salario del año 2017 y sin lugar a indexación por este concepto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como fundamentos de su decisión, el juez sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consignó de manera extemporánea las cesantías parciales solicitadas por el señor GUSTAVO RAFAEL MARTÍNEZ PERDOMO, las cuales, por ser pedidas el 26 de abril de 2017, debían ser canceladas a más tardar el 11 de agosto de 2017, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento.

En ese orden, los días de sanción moratoria a reconocer serán contabilizados entre el 12 de agosto de 2017 y el 25 de octubre de 2017, lo que corresponde a un total de 74 días de retardo. Respecto a la prescripción consideró que, no era procedente en razón a que, el señor GUSTAVO RAFAEL MARTINEZ PERDOMO solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 2 de octubre de 2020 y el derecho a las mismas se causó a partir del 11 de agosto de 2017, plazo dentro del cual se debe incluir la suspensión que adiciona el término de prescripción de los derechos conforme a lo establecido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto- Legislativo 564 de 2020, por tanto, como se hizo dentro de los tres (3) años desde que se hizo exigible, no operó la prescripción. 2.6 EL RECURSO11.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el FOMAG interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que la sanción moratoria solicitada en la presente demanda se encuentra prescrita, toda vez que, la cesantía parcial fue reconocida mediante la Resolución 0576 de fecha 13 de julio de 2017 el pago fue puesto a disposición el 26 de octubre de 2017, la petición de las cesantías se realizó el 26 de abril de 2017 y la petición de la sanción moratoria lo fue solo hasta el 2 de octubre de 2020, por lo que la prescripción se configuró el 12 de agosto de 2020.

Pide además que no se condene en costas a esa entidad, por no estar causadas. Concluye solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda por estar configurado el fenómeno de la prescripción. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Séptimo. pág. 1 de archivo 03ActaDeReparto.pdf 15 de Junio de 2021 Se admite la demanda Fl. 1-9; de archivo 04AutoAdmiteDemanda.pdf Por auto del 15 de julio de 2021 y se ordena la notificación personal de: 11 págs. 3 a 7 del archivo 23RecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico Fl. 1-9, págs. 1-2 del Archo10NotificacionPersonal.pdf del expediente digital. 06 de Agosto de 2021 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fls. 1-41 - 64 del archivo 11ContestacionDemenda.pdf 22 de septiembre de 2021 Celebra audiencia de conciliación prejudicial, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la demandada Fls. 24-25 del Archivo 01Demandal.pdf del expediente digital. 02 de junio de 2021 Sentencia de primera instancia págs. 1-17 archivo 21Sentencia.pdf del expediente digital. 27 de Mayo de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante págs. 1-4 de archivo 23aRecursoDeApelación.pdf 19 de enero de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd.

Alzada, pág. 1 de archivo 002ActaDeReparto.pdf del expediente digital. 08 de julio de 2022 Se admite el recurso de apelación Fl.1-3 de archivo24 AutoConcedeRecurso.pdf del expediente digital. 23 de Junio de 2022 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Anotación 3SAMAI 20 de enero de 2023 Al despacho para fallo Pág. 1 del Archivo al despachó cargado en SAMAI. 20 de enero de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE12, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO13, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO, no rindió concepto. 12 Pag1-4 del Archivo010Memorial.pdf del expediente Digital. 13 Fls. 1-5 de archivo008Memorial.PDF del expediente digital.

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4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el señor GUSTAVO RAFAEL MARTÍNEZ PERDOMO tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria en los términos indicados por el Juzgado primigenio o si por el contrario se encuentra afectada del fenómeno de la prescripción extintiva.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201714 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201815, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: 14 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 16 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201618, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202019. 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado20 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: La entidad recurrente alega que, al actor no le asiste derecho a la sanción moratoria reclamada por estar afectadas del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que la entidad demandada mediante Resolución N° 0576 del 13 de julio de 2017, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-433472 del 26 de abril 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia de 2017, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor del señor GUSTAVO RAFAEL MARTÍNEZ PERDOMO, por valor de $86.399.293, como docente municipal del sistema general de participación en la Concentración Santo Domingo ubicado en el municipio de la Unión. Suma de la cual se descontó $25.652.839 por concepto de cesantías pagadas, ordenado la entrega del de $60.000.000, para compra de vivienda.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene como cierto que esta entidad canceló las cesantías el día 26 de octubre de 2017, conforme certificado expedido por la Fiduprevisora21. El 2 de octubre de 202022, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 26 de abril de 201723 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200624, venció el 18 de mayo de 2017 y la Resolución No. 0576, solo se expidió hasta el 13 de julio de 2017, esto es, 37 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200625), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201126) [5 21 Fl. 20 01DemandaAnexos.pdf 22 Páginas 23 del archivo 01DemandaAnexos.pdf 23 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0267 del 30 de junio de 2015. 24«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 26 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5127], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200628.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 26 de abril de 2017 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 0576 del 13 de junio de 2017), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200629): 18 de mayo de 2017. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria -10 días (CPACA –art. 7630): 2 junio de 2017. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200631): 11 de agosto de 2017. ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 12 de agosto de 2017; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de Octubre de 2017, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 27 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 28 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 29 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 31 «Artículo 5°.

N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 1071 de 200632, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 26 de octubre de 2017 tal como se evidencia en la certificación de pago33. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 12 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017, es decir, por espacio de 2 meses y 13 días, equivalentes a 74 días.

No obstante, se evidencia que el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita se encuentra prescrito, toda vez que desde el 12 de agosto de 2017, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales o al menos, para interrumpir la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho, esto es, hasta el 12 de agosto de 2020, no obstante, conviene precisar acorde como lo indicó el A quo que, el Decreto Legislativo 564 de 2020, en razón de la emergencia sanitaria causada por la Covid -19 suspendió los términos de prescripción desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, esto es, por espacio de 3 meses y 14 días, que equivale a 106 días, y la reclamación administrativa se realizó el día 2 de octubre de 202034, es decir, dentro de la oportunidad para ello; por tanto, habrá de confirmarse la sentencia apelada. 5.1.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se revocará el numeral tercero de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, en su lugar SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN TOTAL EXTINTIVA de la sanción moratoria causada, conforme lo antes expuesto. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no hay lugar a la condena en costas. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en ambas instancias. 32 «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 33 Fl. 20 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 34 Páginas 23 del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00086-01 Gustavo Rafael Martínez Perdomo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.

CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY