70001333300420190035901 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2019-00359-01 Demandante: Rogelio Franco Tovar Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Sentencias de Unificación / Docente / Concede / Modifica

1. EL ASUNTO POR DECIDIR En razón del principio de celeridad procesal y dadas las Sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5. El señor Rogelio Franco Tovar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 31 de agosto de 2018, en cuanto le negó el pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la solicitud de pago de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Del mismo modo, pidió que se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y a compensar los valores a que haya lugar como motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda, conforme al art. 188 del CPACA. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante que, en su calidad de docente ha prestado sus servicios en centros educativos estatales del Departamento de Sucre, y en consecuencia, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 26 de abril de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, ante el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud que fue resuelta mediante Resolución N°. 0714 del 25 de agosto de 20177, por la cual le fue reconocida la cesantía solicitada. Sostuvo que, las cesantías le fueron canceladas a través de la entidad bancaria el día 26 de octubre de 2017; es decir que, desde la radicación de la solicitud (26 de abril de 2017), hasta la fecha efectiva del pago (26 de octubre de 2017), transcurrieron 76 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se hizo efectivo el pago.

Manifestó también, que el 31 de agosto de 20188, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta resolvió negativamente, ante el silencio administrativo negativo. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría, no obstante, la misma se declaró fallida.9 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10. 5 Páginas 1-3 archivo 01Demanda.pdf 6 Páginas 2-3 archivo 01Demandas.pdf 7 Páginas 17-19 archivo 01Demanda.pdf 8 Páginas 21-22 archivo 01Demanda.pdf 9 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 25 de abril de 2019; se llevó a cabo el 03 de julio 2019 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en Páginas 23-24 archivo 01Demanda.pdf 10 Folios 5-21 del Cdno. Ppal.

Y páginas 3- 11 del archivo NulidadYRestablecimientoDelDerecho.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, indica que para arrostrar las habituales demoras en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se crearon de manera progresiva las leyes 244 de 2995 y 1071 de 2006, con el fin de regular esta situación particular, imponiéndole un término perentoria a la entidad para el reconocimiento de las cesantías, desde los quince días después de la radicación de la respectiva solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento; también expuso que, pese a que la ley indica que este pago no debe superar los setenta (70) días después de haberse radicado la solicitud, el fondo los cancela por fuera de este término, hecho que genera por ley una sanción y es la que se reclama con la presente demanda.

Indica que, si bien inicialmente se hablaba de hasta sesenta y cinco (65) días, luego de la expedición de la Ley 1437 de 2011, se ampliaron los términos de cinco a diez días para interponer los recursos a que haya lugar, debe entenderse, que el término que tiene la entidad para cancelar las cesantías es de hasta setenta (70) días. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

La entidad demandada no se pronunció respecto de la demanda. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2021 decidió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre. Del mismo modo, declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el día 31 de agosto de 2018, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 0714 de 25 de abril de 2017, según lo expuesto.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor ROGELIO FRANCO TOVAR, (75) días de mora, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por el actor en el año 2017. Como fundamento de la decisión, sostuvo que, el actor solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26 de abril de 2017, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 11 de agosto de 2017, sin embargo, el dinero fue puesto a disposición por la entidad el día 26 de octubre de 2017, con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción 11 Archivo 22Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 75 días calendario a partir de su causación. 2.6 EL RECURSO12. La parte demandada, la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, sustenta su recurso alegando que validando el sistema de pagos de Fiduprevisora S.A, se constata que se realizó el pago de la sanción moratoria por vía administrativa el 22 de febrero de 2021 a nombre del docente Rogelio Franco Tovar.

Para tal efecto aporta los siguientes pantallazos: 12 35RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Así las cosas, sostiene que se detalla un pago a favor del accionante por la suma de $ 5,855,093 equivalente a 76 días de mora que fueron liquidados por el FOMAG, con fecha efectiva de pago, el 19 de febrero de 2021.

Por tanto, pide se revoque la sentencia y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado Cuarto. 05ActaReparto.pdf 01 de octubre de 2019 Se inadmite la demanda 05AutoInadmite 14 de noviembre de 2019 Demandante aporta memorial subsanando la demanda 07SubsanacionPoder 22 de noviembre de 2019 Se admite la demanda 08AutoAdmiteDemanda.pdf 06 de febrero de 2020 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE Auto mediante el cual se prescinde de la audiencia inicial y se corre termino para alegar de conclusión. 12AutoCorreTermino.pdf septiembre 17 de 2021 Sentencia. 30Sentencia.pdf 23 de noviembre de 2021 Recurso de apelación presentado por el demandando 32RecibidoRecursoApelacion.pdf 02 de diciembre de 2021 Auto que concede el recurso presentado por el demandante 36AutoConcedeApelación.pdf 09 de febrero de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 002ActaReparto.pdf 18 de febrero de 2022 Se admite el recurso de apelación 006AutoAdmiteRecurso.pdf 12 de diciembre de 2022 Paso a despacho para fallo 008NotaDespacho 28 de febrero de 2022 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 3.1. PARTE DEMANDANTE13: No rindió alegatos de conclusión. 3.2. LAS DEMANDADAS14: Guardaron silencio. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO15: Se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el señor ROGELIO FRANCO TOVAR tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, en los términos indicados por el Juzgado primigenio.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 13 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. 14 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. 15 Fls 1 del Archivo008NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201716 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. 16 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 18 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia

4.5. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201620, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202021.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado22 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto negativo producto de la petición del 31 de agosto de 2018, por medio del cual el actor solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda. El A quo, a través de sentencia del 23 de noviembre de 2020 encontró probado a favor del demandante la causación de la sanción moratoria desde el 12 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017, para un total de 75 días.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación aduciendo el pago por vía administrativa de la sanción moratoria reclamada el día 22 de febrero de 2021. Así mismo alega que la sentencia de primera instancia no puede hacer tránsito a cosa juzgada, pese al error judicial contenido en el reconocimiento de un derecho reconocido a favor del demandante.

Finalizado el anterior recuento, procede la Sala a analizar en primer lugar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006, para efectos de estudiar en segundo orden, la cantidad de días a reconocer como sanción, así mismo determinará si se realizó pago de prestación solicitada.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0714 del 25 de agosto de 201723, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-433268 del 26 de abril de 2017, se reconoció a favor del señor ROGELIO FRANCISCO TOVAR, como docente municipal del sistema general de participaciones en la Institución Educativa Santa Rosa de Lima en el municipio de San Pedro, Sucre, la suma de $16.920.003, por concepto de liquidación parcial de cesantías, de lo cual le fueron descontados $8.027.880.00 por concepto de cesantías parciales pagadas y ordenando el giro de $8.892.123, por concepto de compra de vivienda.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene como cierto que el 26 de octubre de 2017 recibió el pago de nómina de cesantías conforme comprobantes de pago expedido por fomag en el cual indica que el pago de prestación solicitada se realizó a través del banco BBVA24. El 31 de agosto de 201825, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, del cual no se evidencia respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad. 23 Páginas 17-19 del archivo 01Demanda.pdf 24 Fl. 20 del Archivo 01Demanda.pdf 25 Páginas 21-22 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que la Administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 26 de abril de 201726, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200627, venció el 18 de mayo de 2017 y la Resolución No 0714, solo se expidió hasta el 25 de agosto de 2017 esto es, 65 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200628), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201129) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5130], y 45 días hábiles 26 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0714 del 25 de agosto de 2017. 27«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 28 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 29 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 30 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200631.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 26 de abril de 2017 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0714 del 25 de agosto de 2017.), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200632): 18 de mayo de 2017 ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7633): 2 de junio de 2017 ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200634): 11 de agosto de 2017 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 12 de agosto de 2017, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de octubre de 2017, día anterior a la fecha en que fue el pago de las cesantías parciales, conforme al comprobante de pago expedido por fomag en el que indica que el pago se realizó mediante entidad bancaria BBVA35, como acertadamente lo indicó el A quo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 31 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 32 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 34 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 35 Según la certificación del comprobante de pago expedida por fomag en la cual indica que el pago se realizó por la entidad BBVA que hace parte de los anexos de la demanda y que no fue controvertido en este proceso, esta se debe tener como la fecha de pago de las cesantías.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Con relación al recurso, conviene precisar que, si bien la entidad demandada en el escrito del recurso de apelación adjuntó pantallazos con los que pretende dar cuenta del pago realizado por vía administrativa de la sanción moratoria reclamada por valor de $5.855.093, el día 19 de febrero de 2021, lo cierto es que, dichas imágenes no fue incorporadas al expediente dentro de los términos y oportunidades probatorias previstas en el art. 212 del CPACA, es decir que no fueron anexados en la contestación de demanda o con el recurso, precisando frente a este último que, en segunda instancia se denegó el decreto de la prueba pedida con el recurso, por no tratarse de un hecho que haya acaecido después de transcurrida la etapa que tenía para solicitar pruebas, dado que verificado el trámite de primera instancia, los 30 días para contestar la demanda transcurrieron del 1° de marzo al 14 de abril de 2021, tiempo para el cual ya se había realizado el pago, dejando vencer sin presentar contestación de la demanda, por tanto se denegará. En ese orden, se colige que, se causó un período de mora que va desde el 12 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017, es decir, 2 meses y 13 días, que equivalen a 74 días y no 75 días como lo sostuvo el A quo, debiéndose modificar la decisión tomada primera instancia. 5.1.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se modificará la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo- Sucre, en lo que corresponde al tiempo de la sanción moratoria. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P., para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que si bien el recurso no prosperó, también lo es que no se demostró su causación, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 23 de noviembre de 2020 (sic)36, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante ROGELIO FRANCO TOVAR, identificado con la C.C. Nº 92.187.587 expedida en San Pedro, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el 36 La sentencia data de 23 de noviembre de 2021, no obstante, se encuentra consignado como si fuese del año 2020.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00359-01 Rogelio Francisco Tovar Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia demandante en el año 2017, multiplicado por los 74 días de mora, conforme las consideraciones expuestas. AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.”

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: EJECUTORIADO este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY