REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduciaria La Previsora Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por ser violatorio del artículo 53 de la CP y que en virtud de ello se declare la nulidad del acto administrativo SEGE.STH.GAPE.ABG mediante el cual le fue negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. 1 Archivo 01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago indexado de todas las primas legales y extralegales; prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías y aportes a seguridad social, reliquidados con el salario realmente devengado una vez integrada la prima de riesgo.
Además pidió el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora en síntesis expuso: - Que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de detective 06 del área operativa de la seccional Quindío. - Que la asignación básica que devengaba era de $1.119.065 y en razón a su cargo el DAS le pagaba por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual, conforme a los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994. - Que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo, en las que se encontraban expuestos a peligro mayor; y la misma fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. - Que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo, sin excluirla como factor constitutivo de salario, imponiendo como única limitación que no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. - Que el Decreto Nro. 2646 de 1994, además de establecer las categorías de empleados que tendrían derecho a percibir mensualmente la prima especial de riesgo, se extralimitó al consignar en su artículo 4° que la prima de riesgo no Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA podía constituirse como factor salarial, desconociéndose el derecho adquirido con la norma genitora. - Que según el artículo 13 del Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, constituían factores de salario además de la asignación básica mensual, otros factores recibidos por el empleado como retribución por sus servicios, así: a) los incrementos por antigüedad de que trata el artículo 8° del Decreto 10 de 1989, b) la bonificación por servicios prestados, c) la prima de servicio, d) el auxilio de transporte, e) el auxilio de alimentación, f) los viáticos y g) los gastos de representación. - Que durante su relación laboral, el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales periódicas causadas, como son; prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías y no incorporó el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. - Que el sustento del DAS para la liquidación de las prestaciones descritas en el hecho anterior fueron los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1932 de agosto 28 de 1989, 8° del Decreto Ley 10 de 1989 y 8, 9, 16, 17 y 18 del Decreto 1933 de agosto 28 de 1989. - Que de acuerdo a la orientación Jurisprudencial de las Altas Cortes, entre ellas sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1 de agosto de 2013, Sección Segunda, CP.
Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150- 01 (0070-11), la prima de riesgo es constitutiva de salario. - Que la inaplicabilidad solicitada es procedente no solo por contrariar normas de orden superior sino por la misma decisión del Gobierno nacional de corregir la incongruencia, pues en el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 4057 de octubre 31 de 2011, reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo para todos los efectos legales y así no desmejorar las condiciones salariales del personal que se habría de incorporar a las entidades receptoras.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA - Que en el inciso 3 del artículo 6 del Decreto 4057 de octubre 31 de 2011 se dispuso que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS y posterior a la reubicación la entidad consignó en la cuenta bancaria de cada empleado lo que consideró deberles sin que hubiera mediado acto administrativo, aviso o comunicación. - Que mediante reclamación administrativa radicada el 18/10/2013, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 como factor salarial para todos los efectos legales y que consecuencialmente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaran a futuro. - Que a través del acto administrativo con número SEGE.STH.GAPE.ABG (S/N) notificado el 05/11/2013, le fue negado el reconocimiento solicitado y en el mismo no se le indicó cuales recursos procedían con lo que se le negó la posibilidad de interponerlos, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - De la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que de acuerdo al desarrollo normativo que regula la prima de riesgo ésta no constituye factor salarial. Señaló que el Decreto 1933 de 1989 enumera los factores a tener en cuenta para la liquidación de las primas de navidad y vacaciones de los empleados del DAS, sin incluir la prima de riesgo.
Seguidamente hizo un recuento normativo en torno al emolumento reclamado y expuso que el mismo corresponde a un pago habitual y periódico, que no lo hace por sí mismo un factor salarial. 2 Archivo 01 – Pág. 72- 88 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Adujo que en sentencias proferidas el 07 de abril de 2005, radicado 25000232500020020894701 y el 15 de noviembre de 2011, radicado 11001031500020110143800, el Consejo de Estado abordó la incidencia de la prima de riesgo percibida por los servidores del DAS y señaló que el hecho de que ésta no tenga el carácter de factor salarial, no la excluye de su incidencia en la liquidación de la pensión vitalicia, conclusión que obedeció a la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación y no por considerar que su limitación como factor salarial en la liquidación de prestaciones sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996.
Finalmente propuso las excepciones denominadas i) caducidad e inepta demanda ii) integración litisconsorcio necesario e integración del contradictorio iii) inexistencia del derecho reclamado iv) inexistencia de la obligación v) buena fe de parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y vi) prescripción trienal. Fiduprevisora SA – Vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PAP Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio3 Replicó los argumentos y excepciones contenidos en el escrito de contestación presentado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica.
Propuso adicionalmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA4 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello abordó la normatividad que ha regulado la prima de riesgo e indicó que el legislador la excluyó expresamente como factor salarial. Así mismo sostuvo que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 01 de agosto de 2013 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2013- 01193-00(AC), sostuvo que la prima de riesgo pese al contenido del Decreto 2646 de 1994 sí tenía el carácter de factor salarial para efectos pensionales, pero no extendió dicha regla a la liquidación de prestaciones sociales. 3 Archivo 01 – Pág. 189 -205 4 Archivo 05 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Adujo que incluso la posición jurisprudencial adoptada en aquella oportunidad ha sido modificada, pues tanto la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017 y T-109 de 2019) como el Consejo de Estado, han establecido que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable; general o especial, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema y que sean catalogados como tal.
Seguidamente hizo alusión a sentencia de unificación proferida por esta Corporación dentro del expediente 63001-3333-003-2015-00375-01 en la que se determinó que si la prima de riesgo no podía ser considerada como factor de salario válido para pensión, tampoco lo podría ser para reajustar las demás prestaciones sociales. De otro lado se refirió a la constitucionalidad del Decreto 2646 de 1994, citando la sentencia 11001-03-15-000-2018-00066-00 y concluyó que si bien algunos Tribunales Administrativos del país han accedido a pretensiones similares a las expuestas en el presente asunto, también es cierto que el Consejo de Estado recientemente en sede de tutela destacó que no existe un criterio unificado, lo cual es razonable y compatible con el texto constitucional y obedece a una interpretación que sigue lo regulado por el Gobierno nacional en el Decreto 2646 de 1994 en el que no reconoce un carácter salarial a la prima de riesgo.
Abordó la situación particular de la demandante y señaló que en tanto su vinculación al DAS tuvo lugar en el año 2007, la norma aplicable es el Decreto 2646 de 1994 que de manera expresa señala que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, además sostuvo que su exclusión para liquidar prestaciones sociales no desconoce el artículo 53 superior ni las normas de orden internacional incorporadas al ordenamiento interno, que contemplan la naturaleza de salario, y en razón de ello no hay lugar a la inaplicación normativa solicitada.
Agregó que este Tribunal ha acogido como criterio analógico la decisión de unificación del Consejo de Estado, sobre la no constitución de la prima de riesgo como carácter salarial computable para la pensión de los servidores del INPEC, criterio extensivo a la taxatividad de los factores salariales para la liquidación de las demás prestaciones sociales.
Finalmente refirió que no puede predicarse el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA desconocimiento del precedente judicial, en lo que a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 se refiere, pues la postura allí adoptada no resulta vinculante para resolver el asunto bajo estudio, en tanto estableció que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial para reliquidaciones pensionales, y nada dijo de su incidencia para la liquidación de las prestaciones sociales. 4.
LA IMPUGNACIÓN5 La parte actora recurrió la decisión de instancia y expresó que si bien a la fecha el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones, lo cierto e indiscutible es que la Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en la SU del 01/08/2013, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), unificando criterios en torno a la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones de exfuncionarios del DAS, han introducido una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.
Sostuvo que en la sentencia se incurrió en un error al no considerar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, respecto a lo que constituye salario y también al haberse analizado la aplicabilidad de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando ello no fue planteado y dicha sentencia no es aplicable al sub lite.
Argumentó que en ningún momento lo pretendido fue que se diera aplicación extensiva a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de Jubilación, como se hace ver en la sentencia apelada, y que lo pretendido tiene fundamento en los análisis del concepto de salario efectuados en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional. 5 Archivo 07 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Señaló que en la sentencia se pasó por alto el significado que tiene el concepto de salario según la postura del Consejo de Estado, en la que se indica que éste integra todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación directa de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes.
En este sentido adujo que en virtud del artículo 93 de la Carta Política, es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que desarrollan materias laborales y conforman la normatividad iusfundamental vigente. Expresó que si bien los jueces tienen autonomía para elegir las normas jurídicas aplicables a un caso concreto, dicha autonomía e independencia es para aplicar las normas, más no para dejar de aplicar la Constitución, por lo que no les es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo.
Manifestó que la posición acogida en la SU -995 de 1995 tiene respaldo en la noción de salario que tiene la Organización Internacional de Trabajo, conforme a la cual todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, tiene dicha connotación. Seguidamente citó sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de abril de 2011, exp. 0953-10 y sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, exp. 0070- 11 e indicó que aunque en éstas se abordó la reliquidación de la pensión de jubilación de un exfuncionario del DAS sí resultan aplicables al caso concreto y para soportar esta posición citó ampliamente salvamento de voto presentado dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2020-00522-00.
Finalmente refirió que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que se le dé. Manifestó que según los lineamientos de las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996 la definición de lo que es factor salarial se desprende del desarrollo del vínculo laboral y no de la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Insistió en que la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013 efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo que lleva a establecer que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de los servidores del DAS.
Con base en lo expuesto solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - De la parte demandante: Guardó silencio. - De la parte demandada: No se pronunció. - Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Igualmente, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos de la apelación6, corresponde resolver: ¿Se debe revocar la decisión de instancia para en su lugar reconocer a la prima de riesgo el carácter de factor salarial para liquidar todas las prestaciones y/o emolumentos percibidos por la señora Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez en ejercicio del cargo de detective 06 del área operativa del DAS?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Esta Corporación sostendrá que no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales que devengó en ejercicio del cargo de detective 06 del área operativa del DAS de conformidad con la posición reiterada por esta Corporación7, y reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado según la cual, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 6 Código General del Proceso. Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 7 Postura temática adoptada por el Tribunal en sentencias de segunda instancia proferidas el 31 de agosto de 2017, Rad. 63001-3333-752-2014-00036-01, demandante: RUTH GARCIA REINA, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, y el 16 de febrero de 2018, Rad. 63001-3333-002-2015-00364-01, demandante: Inés del Socorro Valencia Sierra, demandado: UAE Migración Colombia.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA 4.1. De lo probado en el proceso8 La Sala encuentra probados los siguientes hechos: ✓ Que la señora Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 25 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2011 como Detective 208-06 y devengó una prima especial de riesgo en porcentaje del 35% sobre su asignación mensual. ✓ Que la parte actora presentó derecho de petición ante la entidad demandada, donde pidió el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para el reajuste y pago de todas sus prestaciones sociales. ✓ Que mediante oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG del 15 de noviembre de 2013, la entidad demandada dio respuesta negativa a la petición incoada por la demandante. 4.1.
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto al carácter salarial de la prima de riesgo. Reglas jurisprudenciales En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011. 8 Archivo 01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Es así que una vez revisados el Decreto 132 de 19949, Decreto 1137 de 199410 y Decreto 2646 de 199411, se advierte que la prima de riesgo no fue prevista como un concepto computable para efectos de liquidar las prestaciones percibidas por los servidores del extinto DAS, pues solo a partir de lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda del 1 de agosto de 2013 (Rad. 0070-2011), se tuvo como factor valorable para liquidar el derecho pensional de este personal.
Ahora bien, la interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo fue precisada por el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, en la que se indicó: “…104. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 212 del mismo decreto. 105. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199413, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.
Se 9 “ARTÍCULO 1o. Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.” 10 “Artículo 1ºLos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.“ 11 “ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” 12 «Artículo 2º Prima de orden público.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 13 Por el cual se dictan normas en materia salarial.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros. 106.
Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199414, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores. 107.
Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 108. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199415, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.
Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.
Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. 109. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. 110. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 199416, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.
Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.° (…) 14 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad 15 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 16 «Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […]» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA 111.
De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. 112. Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo»17.
Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales18. 113. En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.
En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. 114. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.
Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad19 (…)123. Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 201320, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.
De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. 124. Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto21.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga 17 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011 18 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 19 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23- 31-000-2008-00150-01(0070-11). 21 En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.
Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011”.
(Negrillas propias) Con base en lo anterior, el órgano de cierre de esta Jurisdicción fijó una regla de unificación según la cual la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
En tal sentido, se dispuso que dicho emolumento constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 4.2. Caso en concreto Para la Sala de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial citado la decisión de primera instancia debe ser confirmada.
Lo anterior por cuanto las reglas fijadas en la sentencia de unificación proferida recientemente por el Órgano de cierre de esta Jurisdicción en torno al carácter no salarial de la prima de riesgo, son aplicables a todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA En efecto, para la Sala la pretensión de reajuste prestacional reclamado por la señora Adriana Carolina no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto la evolución normativa que ha tenido la prima de riesgo ha llevado a su reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, este escenario surgió únicamente a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, es decir con posterioridad al 31 de octubre de 2011, fecha de expedición del Decreto 4057, y en tal sentido se advierte que mediante Resolución 3433 del 29 de diciembre de 2011 se realizó la incorporación directa de algunos servidores del DAS a la Fiscalía General de la Nación, entre ellos la señora Rodríguez.
Aunque en principio podría considerarse que la medida introducida a partir de la expedición del Decreto 4057 de 2011 transgrede el derecho a la igualdad de quienes se desempeñaron previamente en el DAS, el Consejo de Estado al abordar este aspecto concluyó lo siguiente: “…119. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994. 120.
Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto. 121.
Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial. 122.
De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.
Es así, por cuanto con esta medida se dio Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron.
En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente…” EN CONCLUSIÓN, para la Sala la decisión de instancia debe confirmarse al estar en armonía con los parámetros de la nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado que no contempla a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión Ordinaria según Acta No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2014-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Carolina Rodríguez Rodríguez Demandado: Fiduprevisora SA Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”