Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, marzo quince (15) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 19. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Yeison Alexander Olaya Romero, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del Oficio 20193110461401 del 12 de marzo de 2019 «por encontrarse viciado de nulidad al haber sido expedido con violación de las normas en que deberían fundarse». 1 Expediente digitalizado, archivo 01, pág. 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 i. Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajustar el subsidio familiar de cada uno en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad. ii.
Se ordene reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales y, en consecuencia, el pago de las diferencias causadas por el reajuste del subsidio familiar. iii. Se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos del CPACA. 1.1.2. Hechos. Fundaron las pretensiones en los siguientes: i. Se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia del Decreto 1794 de 2000. ii.
En la actualidad se encuentra en servicio activo como soldado profesional en el Batallón de Ingenieros 12 “Gr. Liborio Mejía”. iii. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. iv.
Mediante el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional derogó el subsidio familiar contenido en el artículo 11 referido anteriormente. v. Con el Decreto 1161 de 2014, el Gobierno Nacional creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales que se vieron afectados por la derogatoria del Decreto 1794 de 2000, en cuantía del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y 1% por el tercero, sin que pudiera sobrepasar el 26% de la asignación básica del soldado profesional.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 vi. Cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, solicitaron el reconocimiento de subsidio familiar. La entidad accedió a la petición, pero lo liquidó en los términos de ese decreto, no del Decreto 1794 de 2000. vii.
El Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por el cual se había derogado el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, esta norma cobró vigencia con efectos retroactivos, «siendo plenamente aplicable para los Soldados Profesionales que cumplieron con los requisitos para acceder a este beneficio desde el año 2009 en adelante» (pág. 3). viii.
El 15 de febrero de 2018 solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1161 de 2014 y el reajuste del subsidio familiar, sin embargo, esta fue negada mediante el acto administrativo acusado. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 4 de 1992 (art. 2) y 319 de 1996 (art. 4); los Decretos 1794 de 2000 (art. 11), 3770 de 2009 (art. 1 y 2), 1161 de 2014 (art. 1); los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas.
Argumentó que la regresividad aplicada en el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales se mantuvo con el Decreto 1161 de 2014, en tanto se creó un régimen desfavorable, con el cual se pretendió subsanar la inconstitucionalidad de la eliminación de dicha prestación social. Dijo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.
Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 viola el principio de prohibición de regresividad y el derecho a la igualdad. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 1.2.
Contestación de la demanda.2 La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que no existe prueba de que el acto administrativo haya sido expedido con violación de las normas en que debía fundarse, y por tal motivo goza de plena ejecutoriedad. Además, señaló que no es procedente el reajuste, por cuanto la prestación social del subsidio familiar fue reconocida en virtud de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales estaban vigentes para la época de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar que hizo el demandante, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000. 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Luego de examinar el marco normativo y jurisprudencial, procedió a resolver el caso concreto. Dijo que el 28 de febrero de 2015 le fue reconocido al demandante el subsidio familiar por el matrimonio con la señora Vianed Ortiz Rendón, conforme al Decreto 1161 de 2014.
Dijo que no se aportó copia del registro civil de matrimonio o escritura pública de protocolización de la unión marital de hecho que permitiera verificar la fecha de consolidación del derecho subjetivo y, por tanto, la norma aplicable al caso. Por ello, concluyó que resultaba imposible «realizar el estudio del medio de control». 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte actora presentó el recurso de apelación con los siguientes cargos: i. La sentencia de primera instancia no abordó la vulneración del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia laboral. 2 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 40. 3 Expediente digital, archivo 12. 4 Expediente digital, archivo 14.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 Sostuvo que el a quo no abordó si la creación de un nuevo régimen, este es, el previsto en el Decreto 1161 de 2014, vulnera el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, toda vez que desmejoró la cuantía de la prestación social para los soldados profesionales.
Indicó que el subsidio familiar es una prestación social creada tanto para los trabajadores públicos como privados para aminorar las contingencias y aliviar las cargas económicas propias de la conformación de un núcleo familiar. Seguidamente, expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el derecho a este emolumento en cuantía del 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, sin embargo, el Decreto 1161 de 2014 lo reconoce en cuantía máxima del 26% de la asignación básica.
Insistió en que dentro de una misma categoría de servidores públicos como los soldados profesionales que cumplen las mismas funciones, se someten a iguales riesgos y están sujetos a las mismas obligaciones, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del Decreto 1794 de 2000, perciben un subsidio familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación. Refirió la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 para señalar que la misma vulneración ocurre con el Decreto 1161 de 2014, toda vez que se encuentran en una situación desigual en relación con aquellos que lograron acceder al régimen del Decreto 1794 de 2000.
Coligió que, en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, debe acudirse al régimen del subsidio familiar que garantice el cumplimiento del principio de progresividad. A su juicio, no es admisible que se acepte que el Decreto 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, toda vez que ha perdido sus fundamentos de hecho y derecho al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2011 y que fue declarada nula por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, concluyó que el Decreto 1161 de 2014 nunca debió ser expedido porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 mantiene su vigencia y extiende sus efectos hasta la actualidad. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 ii.
La sentencia de primera instancia omitió el análisis de los efectos de la nulidad ex tunc del Decreto 3770 de 2009. Señaló que en la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, luego cobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y sus efectos se extienden a todos los soldados profesionales, incluso para quienes solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Agregó que «los soldados profesionales que solicitaron y se les reconoció el Subsidio Familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, no tienen una situación jurídica consolidada que les impida acceder al reajuste de dicha prestación conforme al artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000.» (pág. 4). Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 debe ser inaplicado por inconstitucionalidad, al contener un régimen lesivo y desmejorar el derecho laboral de los soldados profesionales, máxime si no se produjo la subrogación normativa. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Yeison Alexander Olaya Romero tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del 5 Expediente digital, archivo 31. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. 6 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Yeison Alexander Olaya Romero prestó el servicio militar desde el 17 de agosto de 2004 hasta el 11 de agosto de 2006 y se desempeñó como alumno desde el 3 de septiembre hasta el 30 de octubre de 2006 y como soldado profesional Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 desde el 31 de octubre de 2006.8 ii.
Se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal 1180 del 28 de febrero por el matrimonio contraído con Vianed Ortiz y su hija Danna Alexandra Olaya Ortiz.9 iii. En diciembre de 2018 solicitó que se inaplicara por inconstitucionalidad y/o ilegalidad el Decreto 1161 de 2014 y, consecuentemente, se reajustara el subsidio familiar;10 sin embargo, la petición fue negada mediante el acto administrativo acusado.11 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. En la petición presentada en diciembre de 2018, indicó y solicitó: 1. El señor Yeison Alexander Olaya Romero, se vinculó al Ejército Nacional de Colombia en calidad de soldado profesional. 2. Mi poderdante en su calidad de Soldado Profesional y por cumplir los requisitos contenidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, durante los años 2008 a 2014 solicitó el reconocimiento del Subsidio Familiar, petición que les fue denegada aduciendo la inexistencia de fundamento normativo en virtud de la derogatoria contenida en el Decreto N° 3770 de 2009. 3.
Con la entrada en vigencia del Decreto N° 1161 de 2014, mi poderdante solicitó nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar, petición aceptada pero en los términos y condiciones de dicha normatividad, con un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica. 4. El régimen del subsidio familiar contenido en el Decreto N° 1161 de 2014 es regresivo y discriminatorio en relación con el establecido en el Decreto N° 1794 de 2000, pues, en este último es equivalente al cuatro por ciento (4%) del sueldo básico más la prima de antigüedad. 5.
En consecuencia, en la actualidad los Soldados Profesionales activos a pesar de que desempeñan el mismo cargo y ejecutan las mismas funciones, perciben un subsidio familiar en diferentes términos y condiciones, siendo más regresivo y discriminatorio el contenido en el Decreto N° 1161 de 2014. PETICIONES 1. Se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONALIDAD Y/O ILEGALIDAD el Decreto N° 1161 de 2014, régimen bajo el cual se les reconoció el subsidio familiar a mi poderdante en condiciones regresivas y discriminatorias. 2.
Se REAJUSTE y RECONOZCA el Subsidio Familiar de mi poderdante en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 8 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 41. 9 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 22. 10 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 27. 11 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 40. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 3.
Se PAGUEN las sumas adeudadas a mi poderdante por concepto de Subsidio Familiar desde la fecha en que elevaron la solicitud a partir del año 2009 hasta que les fue reconocido en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 4. Se PAGUEN las diferencias generadas entre las sumas devengadas por concepto de subsidio familiar pagado en virtud del Decreto N° 1161 de 2011114 y el que debió ser pagado con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.
Se RELIQUIDEN los demás emolumentos salariales y prestaciones sociales, tales como cesantías, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones, indemnizaciones, entre otros, en los que el Subsidio Familiar incida en su liquidación, causadas desde la fecha en que elevó la solicitud a partir del año 2009 hasta el reconocimiento del reajuste del subsidio familiar. 6.
Se PAGUEN las diferencias resultantes de la mencionada reliquidación de emolumentos salariales y prestaciones sociales. 7. Se ORDENE la indexación de las sumas reclamadas y el PAGO de los intereses moratorios correspondientes a los dineros adeudados a mi poderdante En esta petición ni en la demanda se indicó con claridad la fecha a partir de la cual se debe reajustar el subsidio familiar, pues de manera general se indicó que sería desde el año 2009 hasta el 2014, nada más. No conoce la Sala si se trata de cónyuge o compañera y si el vínculo se formalizó antes o después del año 2014, asunto que era imprescindible para determinar la norma que rige el reconocimiento del subsidio familiar.
La anterior carga debía ser cumplida al tenor del inciso final del artículo 103 del CPACA, el cual prevé que, «Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código»; esto, aunado al artículo 167 del Código General del Proceso que establece que, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
La prueba es una carga que «(…) consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos»12.
Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado13 en estos términos: La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”14. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida-.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.15 El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera: 12 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio.
Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.
Pág. 406 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 14Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 15 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber.
Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga.
Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica.
CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 (…) podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.16 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.
Así entonces, si la actora consideraba que tenía derecho al reajuste del subsidio familiar por el vínculo adquirido, tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios, sin estarse únicamente a su parecer. En conclusión, comoquiera que la parte demandante no demostró cuándo ocurrió el hecho generador que, a su juicio, justificaba el reajuste del subsidio familiar, no es posible analizar si este resulta o no procedente en este escenario judicial, pues la demostración de este determinaba qué norma le era aplicable.
Este criterio fue zanjado en un caso igual por este Tribunal en las sentencias proferidas el 23 de junio de 2021 (radicación 18001-33-33-004-2019-00146-01) y 23 de junio de 2022 (radicación 18001-33-33-003-2019-00595-01), con ponencia de los magistrados Yanneth Reyes Villamizar y Néstor Arturo Méndez Pérez, respectivamente. 2.6. Conclusión. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no se demostró la fecha en la cual el demandante inició su vínculo con su compañera permanente, lo cual impide determinar la norma aplicable.
Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante.
En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe.
Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395. 16 DEVIS ECHANDÍA. Óp. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 III.
COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,17 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Yeison Alexander Olaya Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada 17 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeison Alexander Olaya Romero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2019-00588-01 YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado