Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, marzo quince (15) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 19. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Reinel García, Oscar Javier Cuevas Correa, Milser Silvestre Gaitán, Odair Reina González, Cornelio Calderón Sánchez, Naider Antonio Navarro Fuentes, Uberney Uribe Cortés, Esneider García Ortiz, Silvio Parra Olarte y Nelson Garzón Quino, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 9.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 i. Se declare la nulidad del Oficio 20183110564461 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 27 de marzo de 2018, «por encontrarse viciado de nulidad al haber sido expedido con violación de las normas en que deberían fundarse». ii.
Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajustar el subsidio familiar de cada uno en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad. iii. Se ordene reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales y, en consecuencia, el pago de las diferencias causadas por el reajuste del subsidio familiar. iv.
Se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos del CPACA. 1.1.2. Hechos. Fundaron las pretensiones en los siguientes: i. Se vincularon al Ejército Nacional en calidad de soldados profesionales en vigencia del Decreto 1794 de 2000. ii. En la actualidad se encuentran en servicio activo como soldados profesionales del Ejército Nacional y desempeñan sus funciones en el Departamento del Caquetá como orgánicos de los Batallones de Ingenieros 12 “Liborio Mejía”, de Infantería 36 “Cazadores” y de Infantería 35 “Héroes del Guepi”. iii.
El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. iv. Mediante el Decreto 3770 de 2009, el Gobierno Nacional derogó el subsidio familiar contenido en el artículo 11 referido anteriormente. v. En su calidad de soldados profesionales y por cumplir los requisitos contenidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, durante los años 2009 a 2014 solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar, sin embargo, esta petición fue negada en virtud de la derogatoria contenida en el Decreto 3770 de 2009.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 vi. Con el Decreto 1161 de 2014, el Gobierno Nacional creó un nuevo subsidio familiar para los soldados profesionales que se vieron afectados por la derogatoria del Decreto 1794 de 2000, en cuantía del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y 1% por el tercero, sin que pudiera sobrepasar el 26% de la asignación básica del soldado profesional. vii.
Cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, solicitaron el reconocimiento de subsidio familiar. La entidad accedió a la petición, pero lo liquidó en los términos de ese decreto, no del Decreto 1794 de 2000. viii. El Consejo de Estado, en la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por el cual se había derogado el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, esta norma cobró vigencia con efectos retroactivos, «siendo plenamente aplicable para los Soldados Profesionales que cumplieron con los requisitos para acceder a este beneficio desde el año 2009 en adelante» (pág. 10). ix.
El 15 de febrero de 2018 solicitaron la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1161 de 2014 y el reajuste del subsidio familiar, sin embargo, esta fue negada mediante el acto administrativo acusado. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideraron transgredidas los artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 4 de 1992 (art. 2) y 319 de 1996 (art. 4); los Decretos 1794 de 2000 (art. 11), 3770 de 2009 (art. 1 y 2), 1161 de 2014 (art. 1); los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Observación 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas.
Argumentaron que la regresividad aplicada en el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales se mantuvo con el Decreto 1161 de 2014, en tanto se creó un régimen desfavorable, con el cual se pretendió subsanar la inconstitucionalidad de la eliminación de dicha prestación social. Dijeron que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.
Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 viola el principio de prohibición de regresividad y el derecho a la igualdad. 1.2. Contestación de la demanda.2 La Nación -Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que no existe prueba de que el acto administrativo haya sido expedido con violación de las normas en que debía fundarse, y por tal motivo goza de plena ejecutoriedad.
Además, señaló que no es procedente el reajuste, por cuanto la prestación social del subsidio familiar fue reconocida en virtud de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales estaban vigentes para la época de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar que hicieron los demandantes, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183110564461: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 27 de marzo de 2018, por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, de los demandantes ESNEIDER GARCÍA ORTIZ y NELSON GARZÓN QUINO, en razón a las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor demandantes ESNEIDER GARCÍA ORTIZ y NELSON GARZÓN QUINO en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en las siguientes fechas: • ESNEIDER GARCÍA ORTIZ, del 18 de enero de 2013 (fecha de la protocolización de la unión marital de hecho) al 24 de junio de 2014 (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014). • NELSON GARZÓN QUINO, del 9 de mayo de 2013 (fecha de la protocolización del matrimonio) al 24 de junio de 2014 (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014).
Así mismo, se deberá reconocer y pagar las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo. 2 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 40. 3 Folios 403 a 409 CP.3 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 TERCERO: DENEGAR la excepción de prescripción propuesta por la demandada, conforme a las razones expuestas.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite. Luego de abordar el marco normativo y jurisprudencial y detenerse en los hechos probados, dijo frente a cada uno de los demandantes lo siguiente: i. Reinel García. Protocolizó la unión marital de hecho con Yomaira Alejandra Hoyos Rojas el 4 de noviembre de 2014, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, luego no se cumplen los requisitos para acceder al reajuste de la pensión conforme al Decreto 1794 de 2000. ii.
Oscar Javier Cuevas Correa. El 23 de junio de 2015 protocolizó la unión marital de hecho con Zulay Andrea Marín Alcaraz, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Tampoco procede el reajuste del emolumento. iii. Milser Silvestre Gaitán. Protocolizó la unión marital de hecho con Deisy Karine García Esquivel el 28 de julio de 2014, de manera que tampoco tiene derecho al reajuste. iv.
Odair Reina González. Protocolizó la unión marital de hecho con Maryory Pimiento Calderón el 4 de septiembre de 2014, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, de forma que tampoco procede el reajuste. v. Cornelio Calderón Sánchez. Protocolizó la unión marital de hecho con Yasmín Helena Velásquez Borja el 16 de julio de 2015, luego no procede el reajuste. vi.
Uberney Uribe Cortés. Contrajo matrimonio con Mileidy Gómez González el 16 de enero de 2015, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014. No procede el reajuste. vii. Silvio Parra Olarte. Se le reconoció el subsidio familiar el 22 de marzo de 2016 por el matrimonio con Yina Paola Calderón Almario y sus 2 hijos, al tenor del Decreto 1161 de 2014; sin embargo, como no se aportó copia del registro civil de matrimonio o escritural pública de protocolización de la unión marital de hecho, no procede la declaratoria de nulidad del acto demandado. viii.
Naider Antonio Navarro Fuentes. El 7 de junio de 2007 contrajo matrimonio con Yolanda Yaned Guerrero Chávez, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, no Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 obstante, no se puede acceder a las pretensiones porque si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2770 de 2009 con efectos ex tunc, lo cierto es que en dicha sentencia estableció 2 hipótesis de discriminación: a) para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio y unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y no alcanzaron el reconocimiento expreso del derecho; o b) quienes contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 de 2009, situaciones que no encuadran en la situación particular del soldado profesional.
Sin perjuicio de que el matrimonio sea del 7 de junio de 2007, lo cierto es que de la interpretación del Consejo de Estado se evidencia que, la primera hipótesis de discriminación, en la cual pudiere pensarse que encaja en el caso, se encuentra dirigida a los soldados profesionales e infantes de marina que informaron a la fuerza militar el cambio de su estado civil pero que no alcanzaron a obtener el reconocimiento del subsidio familiar; de esta manera, resultaba improcedente reclamar el emolumento sin informar el cumplimiento del requisito subjetivo.
Si contrajo matrimonio el 7 de junio de 2007, el actor tenía más de 2 años para solicitar el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000 hasta su derogatoria el 30 de septiembre de 2009, por tanto, «reconocer el subsidio familiar conforme a las previsiones de dicho decreto, sería premiar la inactividad de quien teniendo la obligación legal de informar sobre su cambio de estado civil no lo hizo». ix.
Esneider García Ortiz. Mediante escritura pública del 18 de enero de 2013 protocolizó la unión marital de hecho con Yaneth Paola Murcia Gutiérrez, es decir, en vigencia del Decreto 3770 de 2007, por tanto, los efectos ex tunc declarados en la sentencia del 8 de junio de 2017 cobijan su situación jurídica y, debido a ello, es procedente conocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
En aplicación del precedente vertical, los beneficios del Decreto 1794 de 2000 no se pueden aplicar como lo solicita la parte actora, es decir, desde la declaración de la unión marital de hecho, toda vez que el 28 de febrero de 2015 se reconoció el subsidio familiar por su hijo y compañera permanente, en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Si bien el reconocimiento se hizo a partir del 24 de noviembre de 2014, lo cierto es que la norma aplicada entró en vigencia antes, por lo tanto, a partir de este momento surgió para el actor el derecho a devengar el emolumento, independientemente que lo hubiera solicitado después. Se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo y, en consecuencia, se debe reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en el interregno Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 del 18 de enero de 2013 (fecha de protocolización de la unión marital de hecho) al 24 de junio de 2014 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014), así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo. x. Nelson Garzón Quino. El 9 de mayo de 2013 se protocolizó el matrimonio con Jessica Alexandra Espinosa González, es decir, en vigencia del Decreto 3770 de 2007, por tanto, al igual que el anterior, tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo, para en su lugar, ordenar reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en el interregno del 9 de mayo de 2013 (fecha de protocolización del matrimonio) y el 24 de junio de 2014 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Finalmente, sobre la prescripción, dijo: Teniendo en cuenta que en el caso concreto, fue sólo con la sentencia de nulidad dictada el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, que retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue a partir de su ejecutoria que surgió para los convocantes la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, por ende, como la súplica administrativa que interrumpió la prescripción se presentó el 14 de febrero de 2018 y la demanda fue radicada el 2 de octubre de 2018, es claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 4 años indicando en la norma, debiendo declararse no probada la excepción y disponiendo el reconocimiento del derecho a partir de las fechas indicadas en cada caso al que se accedió a las pretensiones, ya que ninguna morosidad se le puede endilgar al accionante, porque antes del pronunciamiento del Consejo de Estado, no había forma de que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada.
(pág. 12) 1.4. Recursos de apelación. 1.4.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.4 Manifestó que no procedía la inclusión y reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000, toda vez que al momento en que los demandantes concretaron su matrimonio, no existía ninguna norma que permitiera el pago del emolumento, «aunado a que en ningún momento en ese lapso solicitaron a la entidad el reconocimiento y pago del subsidio familiar, y no informaron la concreción de unión marital conforme lo demostrado en el proceso». 4 Expediente digital, archivo 19.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Dijo que la petición fue presentada en vigencia del decreto de 2014, por tanto, no se le había reconocido el subsidio en la fecha de declaración de la unión marital de hecho o matrimonio y que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, para los efectos previstos en ese artículo, el soldado profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio. 1.4.2.
Parte demandante. Sobre el derecho de Silvio Parra Olarte, dijo que sí se allegaron los soportes del reconocimiento del subsidio familiar dentro de los que se encuentra el registro civil de Matrimonio 5918225, según el cual, el 13 de junio de 2012 contrajo nupcias con la señora Yina Paola Calderón Almario. En consecuencia, al haberse configurado los requisitos para el surgimiento del derecho devengar el subsidio familiar, el soldado profesional tiene derecho al reconocimiento al tenor del Decreto 1794 de 2000.
Luego propuso los siguientes cargos de apelación: i. La sentencia de primera instancia no abordó la vulneración del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia laboral. Sostuvo que el a quo no abordó si la creación de un nuevo régimen, este es, el previsto en el Decreto 1161 de 2014, vulnera el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, toda vez que desmejoró la cuantía de la prestación social para los soldados profesionales.
Indicó que el subsidio familiar es una prestación social creada tanto para los trabajadores públicos como privados para aminorar las contingencias y aliviar las cargas económicas propias de la conformación de un núcleo familiar. Seguidamente, expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el derecho a este emolumento en cuantía del 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, sin embargo, el Decreto 1161 de 2014 lo reconoce en cuantía máxima del 26% de la asignación básica.
Insistió en que dentro de una misma categoría de servidores públicos como los soldados profesionales que cumplen las mismas funciones, se someten a iguales riesgos y están sujetos a las mismas obligaciones, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del Decreto Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 1794 de 2000, perciben un subsidio familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación. Refirió la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 para señalar que la misma vulneración ocurre con el Decreto 1161 de 2014, toda vez que se encuentran en una situación desigual en relación con aquellos que lograron acceder al régimen del Decreto 1794 de 2000.
Coligió que, en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, debe acudirse al régimen del subsidio familiar que garantice el cumplimiento del principio de progresividad. A su juicio, no es admisible que se acepte que el Decreto 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, toda vez que ha perdido sus fundamentos de hecho y derecho al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2011 y que fue declarada nula por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, concluyó que el Decreto 1161 de 2014 nunca debió ser expedido porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 mantiene su vigencia y extiende sus efectos hasta la actualidad. ii. La sentencia de primera instancia omitió el análisis de los efectos de la nulidad ex tunc del Decreto 3770 de 2009. Señaló que la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, luego cobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y sus efectos se extienden a todos los soldados profesionales, incluso para quienes solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Agregó que «los soldados profesionales que solicitaron y se les reconoció el Subsidio Familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, no tienen una situación jurídica consolidada que les impida acceder al reajuste de dicha prestación conforme al artículo 11 del Decreto- Ley 1794 de 2000.» (pág. 4). Manifestó que el Decreto 1161 de 2014 debe ser inaplicado por inconstitucionalidad, al contener un régimen lesivo y desmejorar el derecho laboral de los soldados profesionales, máxime si no se produjo la subrogación normativa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021, se resolvió admitir los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si los señores Reinel García, Oscar Javier Cuevas Correa, Milser Silvestre Gaitán, Odair Reina González, Cornelio Calderón Sánchez, Naider Antonio Navarro Fuentes, Uberney Uribe Cortés y Silvio Parra Olarte, en su calidad de soldados profesionales, tienen derecho a que se les reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se 5 Expediente digital, archivo 31. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones 6 ARTÍCULO 5.
SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. Frente a cada uno de los demandantes, se acreditaron las siguientes circunstancias particulares: i. Reinel García. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 25 de septiembre de 1999, soldado voluntario desde el 26 de septiembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y soldado profesional desde el 20 de octubre de 2003.8 ❖ El 4 de noviembre de 2014 protocolizó la unión marital de hecho con Yomaira Alejandra Hoyos Rojas; en este documento se indicó que «desde hace tres (03) años han convivido de forma ininterrumpida», es decir, desde el 4 de noviembre de 2011.9 8 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 86. 9 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 95.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 4 de noviembre de 2014 por el matrimonio con Yomaira Alejandra Hoyos Rojas y su hija Sara Daniela García Hoyos.10 ii.
Oscar Javier Cuevas Correa. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 29 de noviembre de 2002 hasta el 20 de mayo de 2004; alumno soldado profesional desde el 1 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2005 y como soldado profesional desde el 31 de julio de 2005.11 ❖ El 23 de junio de 2015 protocolizó la unión marital de hecho con Zulay Andrea Marín Alcaraz.12 En este documento se indicó que «conviven desde el 16 de octubre de 2009 hasta la fecha ( ), y según la Ley 54 de 1990 se formó una sociedad patrimonial». ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 1 de julio de 2015 por la unión marital con Zulay Andrea Marín Alcaraz y su hija Karen Dayana Cuevas Perdomo.13 iii.
Milser Silvestre Gaitán. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 5 de diciembre de 2006 hasta el 3 de octubre de 2008; alumno soldado profesional desde el 11 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2009; y soldado profesional desde el 1 de julio de 2009.14 ❖ Mediante la escritura pública 1794 del 28 de julio de 2014, se protocolizó la unión marital de hecho con Deysi Karine García Esquivel.15 Se consignó que «conviven juntos en forma permanente bajo el mismo techo en unión marital de hecho, desde el 13 de abril de dos mil once (2011)». 10 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 23. 11 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 104. 12 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 113. 13 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 23. 14 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 123. 15 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 133.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 30 de julio de 2014 por la unión marital con Deysi Karine García Esquivel y su hija Thaliana Sofía Silvestre García.16 iv.
Odair Reina González. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 28 de octubre de 2006 hasta el 26 de abril de 2008; alumno soldado profesional desde el 15 de junio hasta el 31 de julio de 2008; y soldado profesional desde el 1 de agosto de 2008.17 ❖ El 4 de septiembre de 2014 se protocolizó la existencia de la unión marital de hecho con la señora Maryory Pimiento Calderón.18 Se notó que «desde el mes de febrero de 2009 hasta la fecha ( ), y según la Ley 54 de 1990 se formó una sociedad patrimonial». ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 9 de septiembre de 2014 por la unión marital de hecho con Maryory Pimiento Calderón y su hija Stefanía Reina Pimiento.19 v. Cornelio Calderón Sánchez. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 10 de noviembre de 1997; soldado voluntario desde el 9 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003; y soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003.20 ❖ Mediante la escritura pública 1934 del 16 de julio de 2015 se protocolizó la unión marital de hecho con Yasmín Helena Velásquez Borja.21 En este documento se plasmó que «desde el PRIMERO (1º) de ABRIL de dos mil diez (2010), conviven en forma permanente bajo el mismo techo, en unión marital de hecho». 16 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24. 17 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 145. 18 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 158. 19 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24. 20 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 166. 21 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 175.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 10 de septiembre de 2015 por la unión marital con Yasmín Helena Velásquez Borja y su hija Leidy Yuliana Calderón Velásquez.22 vi.
Naider Antonio Navarro Fuentes. ❖ Se desempeñó como alumno soldado regular desde el 10 de julio de 2003 hasta el 1 de mayo de 2005; soldado profesional desde el 1 de junio de 2005 hasta el 18 de mayo de 2018.23 ❖ Según el Registro Civil de Matrimonio, contrajo nupcias con Yolanda Yaned Guerrero Chávez el 7 de junio de 2007.24 ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 30 de abril de 2015 por el matrimonio con Yolanda Yaned Guerrero Chávez y su hijo Mauro Alejandro Navarro Guerrero.25 vii.
Uberney Uribe Cortés. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 10 de abril de 2007 hasta el 13 de febrero de 2009; alumno soldado profesional desde el 13 de abril hasta el 31 de mayo de 2009; y soldado profesional desde el 1 de junio de 2009.26 ❖ Según el Registro Civil de Matrimonio, contrajo nupcias con Mileidy Gómez González el 16 de enero de 2015.27 ❖ Se le reconoció el 25% del subsidio familiar con novedad fiscal del 23 de enero de 2015 por el matrimonio con la señora Mileidy Gómez González y sus 2 hijos Erick Camilo y Karol Sofía Uribe Gómez.28 viii.
Esneider García Ortiz. 22 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24. 23 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 186. 24 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 198. 25 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24. 26 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 203. 27 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 214. 28 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 9 de agosto de 2005 hasta el 3 de febrero de 2007; alumno soldado profesional desde el 5 de febrero hasta el 22 de abril de 2007; y soldado profesional desde el 23 de abril de 2007.29 ❖ Mediante la escritura pública 00186 del 18 de enero de 2013 se protocolizó la unión marital de hecho con Yaneth Paola Murcia Gutiérrez.30 En este documento se plasmó que «iniciaron vida en común como compañeros permanentes sin ser casasos entre sí, compartiendo LECHO, TECHO Y MES, desde el día diez (10) de Agosto del año dos mil diez (2010)» ❖ Se le reconoció el 23% del subsidio familiar con novedad fiscal del 28 de noviembre de 2014 por la unión marital de hecho con Yaneth Paola Murcia Gutiérrez y su hija Daniela Mejía Murcia.31 ix.
Silvio Parra Olarte. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 5 de abril de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003; alumno soldado profesional desde el 7 de marzo hasta el 16 de abril de 2003; y soldado profesional desde el 16 de abril de 2003.32 ❖ Se le reconoció el 25% del subsidio familiar con novedad fiscal del 16 de octubre de 2015 por le matrimonio con Yina Paola Calderón Almario y sus 2 hijos Julián Andrés Parra Alba y Juan Sebastián Parra Calderón.33 x. Nelson Garzón Quino. ❖ Se desempeñó como soldado regular desde el 11 de octubre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2004; alumno soldado profesional desde el 20 de septiembre hasta el 1 de diciembre de 2004; y soldado profesional desde el 1 de diciembre de 2004.34 ❖ Contrajo matrimonio con Jessica Alexandra Espinosa González el 5 de noviembre de 2011.35 29 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 217. 30 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 225. 31 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 30. 32 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 246. 33 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 24. 34 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 259. 35 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 270.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 ❖ Se le reconoció el 25% del subsidio familiar con novedad fiscal del 24 de julio de 2014 por el matrimonio con Jessica Alexandra Espinosa González y sus 2 hijos Jazmín Alexandra y Alexis Garzón Espinosa.36 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Lo primero que debe precisar la Sala es que los recursos de apelación se entienden presentados únicamente respecto de los cargos que le son desfavorables a las partes; así entonces i) comoquiera que se accedió a las pretensiones de Esneider García Ortiz y Nelson Garzón Quino, la Sala aduce que el motivo de inconformidad del Ejército Nacional radica únicamente frente a estos dos demandantes; y ii) como se denegaron las pretensiones de los demás, por solicitud de la parte demandante, se examinará cada una de sus situaciones jurídicas. 2.5.1.
Sobre la procedencia del subsidio familiar. En la sentencia de primera instancia, el a quo, sostuvo que i) era improcedente el reconocimiento del emolumento frente a Reinel García, Oscar Javier Cuevas Correa, Milser Silvestre Gaitán, Odair Reinta González, Cornelio Calderón Sánchez y Uberney Uribe Cortés, toda vez que el cambio de estado civil ocurrió en vigencia del Decreto 1161 de 2014; ii) Esneider García Ortiz y Nelson Garzón Quino tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar, por cuanto consolidaron el vínculo mientras estuvo vigente la derogatoria del Decreto 1794 de 2000; iv) Naider Antonio Navarro Fuentes no informó el cambio de su estado civil, por lo tanto, no tiene derecho; y v) Silvio Parra Olarte no demostró el vínculo. 2.5.1.1.
Sobre la procedencia del reconocimiento y pago a favor de Naider Antonio Navarro Fuentes y Odair Reina González. Frente al señor Naider Antonio Navarro Fuentes, de acuerdo con la prueba documental, se observa que contrajo matrimonio el 7 de junio de 2007, es decir, adquirió el derecho a percibir el subsidio familiar cuando estaba vigente el Decreto 1794 de 2000.
Recuérdese que según el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, se tiene entonces que desde el momento de declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del 36 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 31. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar al tenor del Decreto 1794 de 2000.
Ello, sumado a que no contaba con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado decreto y, aunque aquel tuviera como requisito informar sobre el cambio del estado civil, no puede entenderse que por la derogatoria se haya extinguido el derecho. En ese hilo de comprensión, a juicio de la Sala, el actor sí tenía derecho a que se le reconociera el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 y a pesar de que no informó con el requisito previsto en el artículo 11 ibidem (o al menos no está probado), cierto es que ello no lo priva de ser beneficiario del reajuste del subsidio familiar al tenor de la norma vigente al momento de que adquirió el derecho.
Y es que esto es así, porque el Decreto 1794 de 2000 no establece ninguna condición, por ejemplo, de que en caso de que no se cumpla con la carga de informar en determinado interregno de tiempo, se pierda el derecho. En consecuencia, no podía privarse al soldado del reconocimiento del emolumento, pero sí se debe acudir al fenómeno de la prescripción. Entonces, la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, luego es a partir de esta fecha que el demandante tuvo la expectativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar; por consiguiente, como la petición en sede administrativa fue radicada el 15 de febrero de 201837 y la demanda el 2 de octubre de 2018, deviene claro que operó el fenómeno de prescripción a partir del 15 de febrero de 2015.
Es menester precisar que no se trata de la prescripción con ocasión de la sentencia de nulidad, sino por la inactividad del demandante de informar antes de que el Decreto 1794 de 2000 fuera derogado, pues recuérdese que esta norma establecía el requisito de informar el cambio del estado civil, el cual no se demostró en el sub lite. Ahora, en lo que concierne al señor Odair Reina González observa la Sala que ocurre lo mismo que el actor anterior, pues declaró que la convivencia había iniciado en febrero de 2009. 37 Archivo 02, pág. 10.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Debe señalarse que, en efecto, es cierto que la protocolización de la unión marital de hecho no constituye el derecho, sino que simplemente lo declara; en consecuencia, no puede ser tomada la fecha de la escritura pública para establecer la causación del derecho.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que aquella -la unión marital de hecho- nace desde el mismo momento en que la pareja decide empezar a convivir y solo hasta 2 años después puede constituirse la sociedad patrimonial, tal como lo prevé el artículo 2º de la Ley 54 de 1990 «por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes», modificado por la Ley 797 de 2005: Artículo 2° Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
En otros términos, para que exista la unión marital de hecho no es requisito sine qua non que exista la sociedad patrimonial. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia T- 039 de 2014: El artículo 1º de la Ley 54 de 1990 establece que “para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.
De ahí que, tal y como lo ha sostenido esta Corporación en diversas oportunidades y en contraposición a lo expuesto por el juez de única instancia para negar el amparo solicitado, la Unión Marital de Hecho nace de la sola voluntad de quienes la conforman, y la declaración de la misma sólo tiene el alcance de hacer efectiva una sociedad patrimonial.
Asimismo, vale la pena mencionar que la sentencia aludida en el párrafo anterior hizo extensiva la causal de exención del artículo 28, lit. g), a “quienes convivan en unión permanente”, sin exigir que hayan declarado su unión marital de hecho. Y también, posteriormente, en la sentencia C-131 de 2018, en la cual indicó que «es legítimo señalar que el surgimiento de la unión marital de hecho no depende de un término concreto, sino de la voluntad para conformarla, de la singularidad de la relación, y del acompañamiento constante y permanente, que permita vislumbrar estabilidad y compromiso de vida en pareja.
No obstante, el surgimiento de la sociedad patrimonial que regula las relaciones económicas de esta forma de familia, sí requiere un tiempo mínimo de dos (2) años para que sea presumida por ministerio de la ley o pueda ser declarada judicialmente o de manera voluntaria». Lo anterior se traduce en que el demandante adquirió el derecho a percibir el subsidio familiar desde el febrero de 2009, es decir, cuando conformó la unión marital de hecho con su compañera.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Entonces, si el actor empezó a convivir con su compañera desde el año 2009 y el Decreto 1794 de 2000 fue derogado el 30 de septiembre de 2009, para la fecha de causación del derecho existía el deber de informar el cambio del estado civil; sin embargo, comoquiera que no está demostrado que así haya procedido, se deberá aplicar la tesis anterior, esto es, que no perdió el derecho a percibir el subsidio familiar al tenor del mentado decreto, sin perjuicio de la prescripción por la inactividad de informar oportunamente a la entidad demandada sobre la conformación de la unión marital de hecho.
De ese modo, como la petición en sede administrativa fue radicada el 15 de febrero de 201838 y la demanda el 2 de octubre de 2018, deviene claro que también operó el fenómeno de prescripción a partir del 15 de febrero de 2015. 2.5.1.2. Sobre la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar a favor de Reinel García, Oscar Javier Cuevas Correa, Milser Silvestre Gaitán, Cornelio Calderón Sánchez, Uberney Uribe Cortés, Esneider García Ortiz y Nelson Garzón Quino. De acuerdo con los hechos probados relacionados anteriormente, se tiene que: Demandante Inicio de convivencia Fecha de protocolización de la unión marital de hecho Reinel García 4 de noviembre de 2011 4 de noviembre de 2014 Oscar Javier Cuevas Correa 16 de octubre de 2009 23 de junio de 2015 Milser Silvestre Gaitán 13 de abril de 2011 28 de julio de 2014 Cornelio Calderón Sánchez 1 de abril de 2010 16 de julio de 2015 Esneider García Ortiz 10 de agosto de 2010 18 de enero de 2013 Nelson Garzón Quino Contrajo matrimonio el 5 de noviembre de 2011 i. Nelson Garzón Quino Respecto de este demandante, debe señalarse que no queda duda que es aplicable el Decreto 1794 de 2000, comoquiera que contrajo matrimonio el 5 de noviembre de 2011, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 3770 de 2009.
Esto, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, es claro que el derecho al subsidio familiar debe analizarse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 38 Archivo 02, pág. 10. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 Al respecto, en la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01), el Consejo de Estado indicó: 15.2.
Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.
Así las cosas, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para los actores el derecho a obtener por parte de la demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
En otras palabras, comoquiera que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica de los demandantes y, por consiguiente, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, lo cierto es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 A más de lo anterior, se debe resaltar que el actor no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamado a regir el reconocimiento solicitado. ii.
Reinel García, Oscar Javier Cuevas Correa, Milser Silvestre Gaitán, Cornelio Calderón Sánchez y Esneider Garcia Ortiz. Comoquiera que el derecho de estos demandantes nació cuando conformaron la unión marital de hecho en los años 2010, 2011 y en octubre de 2009, es decir cuando ya había sido derogado el Decreto 1794 de 2000, a partir de las consideraciones vertidas anteriormente es dable colegir sin mayor elucubración que tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar al tenor de esta norma. iii.
Uberney Uribe Cortés. Este actor demostró que contrajo nupcias con Mileidy Gómez González el 16 de enero de 2015. Contrario a lo que sucede con los demás actores, frente a este demandante no puede aplicarse las prerrogativas del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que el derecho fue causado con posterioridad al Decreto 1161 de 2014, norma vigente al momento de la consolidación conyugal o de la unión marital de hecho, pues aquel (Decreto 1794) únicamente se aplica para quienes consolidaron el derecho en la vigencia del Decreto 3770 de 2009.
Entonces, comoquiera que el estado civil del actuó varió después del Decreto 1161 de 2014, deberá concluirse que el derecho debía reconocerse en los términos consagrados en este cuerpo normativo que, a la fecha, no ha sido demandado ni suspendido. Además, no puede pasarse por alto que solo hasta la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener el pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, ello procedía siempre que se acreditara la consolidación del derecho desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y la del Decreto 1161 de 2014, dado que durante ese interregno, no existía ninguna disposición normativa que amparara el reconocimiento del emolumento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 En ese orden de ideas, comoquiera que el actor contrajo matrimonio después de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, deviene claro que el reconocimiento de la prestación debía hacerse bajo sus previsiones.
En conclusión, conforme a la normatividad relacionada en esta providencia, se colige que, quien devenga un subsidio conforme al Decreto 1161 de 2014, no puede solicitar otro en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que del contenido de la primera disposición así se desprende. Por lo tanto, se confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda de este accionante. 2.5.1.3.
Sobre el subsidio familiar de Silvio Parra Olarte. El a quo consideró que no era procedente el reconocimiento, comoquiera que el demandante no aportó el documento que daba cuenta sobre el cambio de su estado civil. Por su parte, en el recurso de apelación, el actor sostuvo que sí se allegó el Registro Civil de Matrimonio 5918225, en el que consta que el 13 de junio de 2012 contrajo nupcias con Yina Paola Calderón Almario.
En efecto, al revisar el expediente digital, encuentra la Sala que en el CD que reposa en el folio 225 del expediente físico, obra el Registro Civil de Matrimonio del señor Silvio Parra Olarte y Yina Paola Calderón Almario con fecha de inscripción del 13 de junio de 2012. Para resolver sobre la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar, la Sala acude a los argumentos expuestos en el numeral anterior, en el sentido de que si el derecho se consolidó después de que fue expedido el Decreto 3770 de 2009 y antes del Decreto 1161 de 2014, tiene derecho al reconocimiento del beneficio, pues para esa fecha no era exigible que comunicara a la entidad el cambio del estado civil; además, en virtud los efectos ex tunc de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, la situación jurídica del actor se debe resolver a partir del Decreto 1794 de 2000.
En consecuencia, sin mayor esfuerzo se colige que el demandante tiene derecho al pago del subsidio mencionado en los términos del Decreto 1794 de 2000 y, por tanto, se modificará el numeral segundo de sentencia de primera instancia para incluir el pago a su favor. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 2.5.2.
Sobre la fecha de reconocimiento del subsidio familiar. En lo que toca a los demandantes Esneider García Ortiz y Nelson Garzón Quino, el juez de la primera instancia ordenó reconocer y pagar el subsidio familiar al tenor del Decreto 1794 de 2000 pero solo hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Frente a este punto, debe señalarse que en sentencia del 6 de octubre de 2021 proferida por esta Sala dentro del proceso 18001-33-33-004-2018-00641-01, se consideró: De lo expuesto se concluye que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que a su turno derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se generaron dos consecuencias inmediatas: por una parte, que el acto derogado cobró nuevamente vigencia, y por otra que, como quiera que la situación jurídica de la parte actora, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar no se encontraba consolidada, respecto de ella la sentencia de nulidad con efectos ex tunc tuvo efectos inmediatos.
Así las cosas, en el sub judice debemos tener en cuenta que los demandantes no tenían una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mencionado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, resulta evidente concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, pues se reitera, a los demandantes le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme lo dispone el artículo 11 del tantas veces mencionado Decreto 1794 de 2000, por ser la norma destinada a regular la situación jurídica y concreta presentada, como se señaló en precedencia. En consecuencia, se ordenará a la demandada que proceda a reajustar y pagar a favor de los demandantes la partida de subsidio familiar conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha correspondiente a la novedad fiscal en que se le reconoció a cada uno de ellos, y de ahí en adelante, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto a cada uno de los demandantes, toda vez que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, a estos se les reconoció la partida de subsidio familiar conforme lo dispuesto en su artículo 1.
Así mismo, se ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha correspondiente a la novedad fiscal en que se le reconoció a cada uno de ellos y en adelante. ( ). Obsérvese que en esta sentencia se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar sin tener en cuenta el límite de la fecha de expedición del Decreto 1161 de 2014; por lo tanto, en esta sentencia la Sala adoptará el mismo criterio y, en ese sentido, se plasmará en la parte resolutiva al modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 2.6.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia para incluir a los demandantes que consolidaron el derecho a ser beneficiarios del pago del subsidio familiar, así como eliminar las expresiones relativas al límite del reconocimiento (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014).
En lo demás, se confirmará, toda vez que Uberney Uribe Cortés consolidó el derecho en el año 2015 y Naider Antonio Navarro Fuentes no comunicó el cambio de su estado civil (matrimonio) oportunamente ante la entidad demandada. III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 439 del artículo 365 del C.G.P., este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado40 que frente al particular concluyó lo siguiente: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). 39 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 1291-14, C.P. William Hernández Gómez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,41 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable y el apoderado de la parte actora actuó en esta instancia al presentar el recurso de apelación. De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.
Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 3 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, el cual quedará así: «SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar a los siguientes demandantes el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir de las fechas que se indican a continuación y hasta el momento de su retiro: Demandante Desde el: Reinel García 4 de noviembre de 2011 Oscar Javier Cuevas Correa 16 de octubre de 2009 Milser Silvestre Gaitán 13 de abril de 2011 Cornelio Calderón Sánchez 1 de abril de 2010 Esneider García Ortiz 10 de agosto de 2010 Nelson Garzón Quino 5 de noviembre de 2011 Silvio Parra Olarte 13 de junio de 2012 Naider Antonio Navarro Fuentes Desde el 7 de junio de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2015.
Odair Reina González Desde febrero de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2015. 41 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinel García y otros Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00629-01 La entidad deberá descontar de los valores reconocidos, las sumas que ya les fueron pagadas a los demandantes por este concepto, toda vez que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se les reconoció el subsidio familiar.
Estas diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. Igualmente, la entidad deberá reliquidar y pagar las prestaciones sociales que para su tasación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde las fechas antes mencionadas y en adelante.» SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Salvamento parcial de voto)