REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se accedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: 2.1.2. Pretensiones principales. El señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0724 del 4 de julio de 2019, por medio de la cual, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, actuando en representación del FOMAG, se negó a reconocer y pagar a su favor una pensión vitalicia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que “se ordene a la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la Pensión vitalicia de Jubilación, por haber cumplido veinte (20) años, como empleado oficial y cincuenta y cinco (55), años de edad, requisitos fundamentales para obtener la pensión”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 2 Además, pidió que la entidad demandada le reconozca y pague todas las mesadas pensionales que dejó de percibir desde que adquirió su estatus pensional, incluyendo para su liquidación todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su derecho pensional.
Así mismo, solicitó que se le ordene al FOMAG “repetir contra la alcaldía del Municipio de (sic) Sucre- Sucre, por haber laborado como docente de este Municipio, para el pago de los aportes en pensión a prorrata del tiempo que el pensionado hubiera servido o aportado a ellos”. Finalmente, demandó que se le ordene a la entidad demandada darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, indexar la condena respectiva conforme a lo establecido en el artículo 187 ibídem y condenar en costas al FOMAG. 2.1.2.
Hechos1: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 6 de junio de 1995, el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, inició a laborar como docente en el Departamento de Sucre, siendo afiliado en el FOMAG en el año de 2000, en cumplimiento a lo ordenado en el Decreto Ley 1278 de 2002.. - El 9 de octubre del 2018, el demandante le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de vejez, por tener 20 años de servicio como docente y 55 años edad, petición que fue denegada a través de la Resolución No. 0724 de 4 de julio de 2019, por no cumplir con el requisito de contar con 20 años de servicio. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 5 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 1° y 2 de la Ley 33 de 1985. 1 Ver en SAMAI documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112542am_b5eee89731f f4de2909cb44c564b59a5.pdf(.pdf)”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 3 En el Concepto de la Violación sostuvo que, el acto administrativo demandado vulnera el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, toda vez que “…las pruebas aportadas, permiten determinar, que mi mandante es Docente Municipal, vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que (sic) inicio su labor Docente el día 06 de Junio de 1995, y que para el 6 de Junio de 2015, contaba con el tiempo de (20) años como uno de los dos requisitos para obtener su pensión y su edad como otro requisito cumplidos los 55 años el 20 de Septiembre de 2017, de tal manera (sic) se consolido lo preceptuado en el artículo primero de la ley 33 de 1985, por lo tanto mi mandante, adquirió su estatus pensional el 20 de Septiembre de 2017, para efectos del reconocimiento y reliquidación de sus prestaciones económicas y sociales, mantiene el régimen prestacional que ha venido disfrutando de acuerdo con la normatividad vigente, que entre otras reiteramos la Ley 33 de 1985…” También, considera que se quebranta la Ley 33 de 1985, dado que el FOMAG como entidad obligada a reconocer la pensión vitalicia de jubilación del demandante, “…tendrá derecho a repetir contra las entidades donde laboró el docente, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos, luego la norma estipula que El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos…”, de ahí que, la entidad demandada “…tiene todo el derecho de repetir contra la Alcaldía de San Marcos- Sucre, entidad donde laboró el docente desde el año 1995 hasta el año 1999, para lo pertinente en razón de los aportes para pensión, ya que en la negativa de la resolución 0724 del 4 de Julio de 2019, que negó la pensión, no fueron incluidos estos aportes, determinación contraria a derecho, por lo preceptuado en esta norma…” En armonía con lo anterior, manifestó que el acto administrativo demandado infringió el artículo 29 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que, el “…debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y poco receptivas con este postulado, las entidades oficiales demandadas expiden un acto administrativo que no consulta su tenor literal por escindir de derechos reconocidos, excluyendo conceptos que son inherentes a la prestación solicitada como que solo se tuvo en cuenta los postulados de la norma al no reconocer el tiempo laborado y dejado por fuera al momento de expedir el acto administrativo que negó la pensión vitalicia de jubilación…”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 4 Igualmente, alega que transgrede el inciso 2° del artículo 48 Superior, por no permitirle al demandante ser titular de una pensión de vejez, pese a cumplir los requisitos necesarios para ello.
Finalmente, aduce que se “…viola el artículo 53 de la constitución política, en lo atinente al principio mínimo fundamental de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral, de tal forma que las garantías establecidas en su favor, no pueden voluntaria ni forzosamente por mandato legal ser objeto de renuncia. Lo anterior explica el carácter de orden público que ostentan las normas que regulan el trabajo humano, y el hecho de que los derechos y prerrogativas en ellos reconocidos se sustraigan a los postulados de la autonomía de la voluntad privada.
Así lo preceptúa el Artículo 14 del C.S.T al señalar que: “las disposiciones que regulan el trabajo humano son de orden público, y por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellos conceden son irrenunciables”. Sobre este particular debe decirse que el derecho a la seguridad social, en lo referente a la prestación pensional, constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, el cual hace parte de las condiciones de dignidad y justicia, que deben orientar toda relación laboral.”. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de septiembre de 20222. En Auto del 15 de diciembre de 20203 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado a la parte demandante el 16 de ese mismo mes y anualidad4 y personalmente a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estada, el 1° de marzo de 20215. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda. 2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120200012100_ActaRe parto_1409202011_26_15am_6a468 a6fdc4941a59d0b8db288360738.pdf(.pdf)”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120200012100_ACT_AU TOADMITE_1512202010434pm_ac341 a548a50444fb35a81a83f23d1d1.pdf(.pdf) NroActua 3” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:PEDRO LUIS VELILLA ORDOSGOITIA Notificación (Emai l) (.pdf) NroActua 3” 5 Ver en SAMAI documento denominado “ Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) Se envió a:LA NACION MINISTERIO DE EDUCACION Notificación (Email) Se envió a:FOMAG- FIDUPREVISORA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 5 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 19 de mayo de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron: La Parte Demandante7: Reiteró lo expresado en la demanda, resaltando que cuenta con los requisitos para ser beneficiaria de una pensión de jubilación de vejez, por tener 55 años de edad y más de 20 años de servicio.
La Nación- Ministerio de Educación- Fomag8: Manifestó que el demandante se encuentra afiliado al FOMAG desde el 13 de mayo de 2003, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, el régimen pensional que le es aplicable es el “…de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.
En virtud de lo anterior, resaltó que “…la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de suerte que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desechadas por parte del Despacho ” El representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de septiembre de 20229, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió: “Primero. Declarar la nulidad de la Resolución No. 0724 de 4 de julio de 2019 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, por las razones expuestas.
Segundo. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca a favor del demandante la pensión ordinaria de jubilación prevista en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales 6 Ver en SAMAI documento denominado “13_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 9”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “ 17_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOSCONCLUSION(.pdf) NroActua 13”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “18_ALEGATOSDECONCLUSION_16ALEG ATOSMINEDUCACI(.pdf) NroActua 14”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “Sentencia Sentencia de primera instancia 20_sentenciadeprimerainstancia”. 10 Notificada vía correo electrónico el 3 de octubre de 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 6 sobre los cuales haya efectuado cotización o aportes durante el último año de servicio, cuyo estatus adquirió el 20 de septiembre de 2017. En igual sentido se ordena: i) Al señor Edgar Enrique Navarro Mendoza acreditar documentalmente y/o manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál fondo de pensiones y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos en los que estuvo formalmente vinculado mediante contratos de prestación de servicios, esto es, desde el 06 de junio de 1995 hasta el 23 de marzo de 1999. ii) A la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio repetir contra las entidades de previsión a las cuales el demandante se encontraba afiliado durante el lapso que estuvo formalmente vinculado a través de contratos de prestación de servicios (desde el 06 de junio de 1995 hasta el 23 de marzo de 1999), para solicitar los reembolsos respectivos.
En todo caso se autoriza al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio para que descuente de los valores que le adeuda al demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existieren, por concepto de aportes a pensión durante el periodo que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios.”.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Como se observó en los hechos probados, quedó demostrado que el demandante Edgar Enrique Navarro Mendoza, se vinculó al Colegio Técnico Agropecuario El Limón del Municipio de San Marcos desde el 06 de junio de 1995 como docente a través de OPS hasta el 23 de marzo de 1999, completando un tiempo de 3 años 10 meses y 8 días.
(…) La Ley 812 de 2003, entró en vigencia a partir del 27 de junio de 2003, lo que significa que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo público, sin embargo de acuerdo a la sentencia mencionada en la parte considerativa, dicho tiempo debe ser tenido en cuenta, incluso si la labor fue desarrollada a través de contratos de prestación de servicios.
En ese sentido, y dentro del presente caso tenemos que el actor empezó a ejercer sus labores como docente a través de OPS, desde el día 06 de junio de 1995, es decir, antes que entrada a regir la ley 812 de 2003, vinculación que, conforme al precedente judicial del Consejo de Estado citado, le otorga la calidad de vinculado al FOMAG y el tiempo desarrollado a través de esa modalidad contractual computa para efectos pensionales.
Ahora bien, teniendo en cuenta la normatividad esbozada en párrafos anteriores, es claro que el demandante, para efectos pensionales, se rige por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que dice: ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 7 Así pues, tenemos que se desprende del certificado laboral (fl. 4) y la Resolución No. 0724 de 04 de julio de 2019 (fl. 1-2) del Documento, que el actor cuenta con 19 años – 02 meses y 15 días laborados a través de relación legal y reglamentaria, periodo que, al sumarle los tres (3) años – nueve (9) meses y diecisiete (17) días desarrollados a través de contratos de prestación de servicios, arroja un total de veintitrés (23) años y un (1) día, lo cual revela el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.
Por otra parte, la copia de la cedula de ciudadanía obrante a folio 3 del expediente, demuestra que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza nació el 20 de septiembre de 1962, por lo que, los 55 años exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985 los cumplió el 20 de septiembre de 2017. A manera de resumen, tenemos entonces que el actor tiene derecho al régimen de transición de la Ley 820 de 2003, por lo que su régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985, así mismo, a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 20 años de servicios prestados y al haber nacido el 20 de septiembre de 1962 tenía más de 55 años de edad, razón por la que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2017”. 4.
EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, el FOMAG, presentó, Recursos de Apelación, en el que manifestó. “Sea lo primero en señalarse que no se considera la tesis planteada por el despacho en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto teniendo en cuenta que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuados aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista, veamos: (…) De conformidad con lo anterior, es claro concluir que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
De igual forma se debe traer a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En este punto, es preciso señalar que la Ley 100 de 1993, instauro un Sistema de Seguridad Social que derogo muchos de los regímenes que se encontraban vigentes para su expedición, lo cual genero el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su derecho pensional.
Ahora bien, con la finalidad de lograr la mínima afectación de las expectativas legítimas, la Ley 100 de 1993 previo en su artículo 36 el régimen de transición (…). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 8 Bajo esta coyuntura, el régimen de transición es aplicable respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 01 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.
(…) Por lo que se considera que tal calidad no la ostenta el demandante, la norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial y para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.
No se comparte la tesis señalada por el despacho, pues se insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.
Se considera que no se puede presumir del vínculo de trabajador que tenía el demandante con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, pues se deben de tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la DEPENDENCIA DEL TRABAJADOR, ya que quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social.
Por otra parte, la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. (…) Contrario a lo que indica el profesional del derecho con el escrito de demanda, del material proba-torio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 9 condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) Lo anterior supone para el caso concreto que, el accionante dada su vinculación legal y reglamentaria sólo en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control.
(…) Por lo anterior la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, máxime que el Decreto 3752 de 2003, reglamento los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Sociales del Magisterio, estableció que el Fomag no podría asumir pago de prestaciones sociales anteriores a la fecha de afiliación. Frente a la prescripción, sin que ello implique el reconocimiento de derecho alguno a favor del demandante, consideramos que deben declararse PRESCRITAS LAS SUMAS QUE NO FUERON RECLAMADAS OPORTUNAMENTE, esto teniendo en cuenta que los derechos laborales prescriben a los tres años.
Finalmente, se considera que se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la pensión por aportes reclamada, en atención al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, pues se considera que no guarda relación el derecho reclamado en el acto administrativo al cual se pretende la nulidad y las pretensiones de la demanda, toda vez que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes.
En ese orden de ideas, solicito respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente, y no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes”.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 26 de enero de 202311 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 27 de este mismo mes y anualidad12. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- la parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. 11 Ver en SAMAI documento denominado “2_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 3”. 12 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 6”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 10 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia13, deberá la Sala determinar: I) Si el demandante en su calidad de docente vinculado al servicio educativo oficial, le asiste o no el derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, por haber cumplido el requisito de tiempo de servicio.
II) Si las mesadas pensionales a las que dice tener derecho el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción. III) Si la parte demandante reclamó adecuadamente la pensión vitalicia de jubilación reconocida en la sentencia apelada. Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1.
Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así: 13 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 11 ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.
Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:
ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 12 (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.
( ) A su vez, la Ley 60 de 199314, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 14 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 13 del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada, se rigen por la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 en materia pensional.
De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que15: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06- 000-2007-00084-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 14 b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 198916 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.
En armonía con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201917, sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considero: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la 16 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 17 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 15 pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 16 a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En atención a las normas y jurisprudencia citada en antecedencia, los docentes tienen derecho que su pensión se reconozca así: I) Los vinculados antes del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
II) Los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, para el reconocimiento de su pensión se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. De manera que, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, serán titulares de la pensión de vejez de que trata la Ley 33 de 1985, siempre que cumplan con los requisitos de I) tener 55 años de edad y II) 20 años de servicio en el sector docente, para lo cual es procedente, de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa administrativa, tener en cuenta el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
En efecto el H. Consejo de Estado en Sentencia del 17 de junio de 202218, consideró: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 17 de junio de 2022, Referencia: Nulidad y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.
Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 17 “El objeto de la inconformidad de la recurrente radica en que la entidad demandada al momento de realizar el reconocimiento pensional a su favor, no tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado como docente a través de contratos de prestación de servicios, en el período comprendido entre el 16 de julio de 1988 y el 11 de diciembre de 1996, pues solamente consideró el lapso que laboró en calidad de afiliada al FNPSM.
Esta actuación, a su juicio, desconoce que las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación a los docentes, en ninguno de sus apartes señalan que el tiempo de servicio prestado mediante orden de prestación de servicios no pueda ser sumado para ser acreedor de dicha prestación. Por su parte, el a quo aseveró que los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no se podían considerar para efectos pensionales, en la medida en que no se acreditó que judicialmente se hubiera declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: Del material probatorio allegado al expediente se advierte que la parte actora ejerció labores como servidora pública, en calidad de docente oficial para el departamento del Huila, por virtud del nombramiento realizado en el empleo de educadora, grado 1 del escalafón nacional, desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 2 de mayo de 2017. 31 Durante este período no existe duda de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado.
También se observa que la demandante cumplió actividades como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento del Huila y con el municipio de La Plata, en los siguientes períodos: a. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1988; b. desde el 15 de febrero hasta el 16 de junio de 1989; c. desde el 16 de julio hasta el 30 de noviembre de 1989; d. desde el 6 de febrero hasta el 15 de junio de 1990; e. desde el 1.º de marzo hasta el 30 de noviembre de 1993; f. desde el 16 de febrero hasta el 15 de noviembre de 1994; g. desde el 14 de marzo hasta el 13 de diciembre de 1995; y h. desde el 16 de febrero hasta el 15 de mayo de 1996.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en aquellos períodos y, sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente para aquella época, la actora ejerció funciones propias e inherentes a la función de docente mediante contratos estatales de prestación de servicios en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.
Restablecimiento del Derecho, Radicación: 41001-23-33-000-2018-00285-01 (1554-2021). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 18 Esta conclusión encuentra adicionalmente respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, 32 en la que se precisó que «la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado».
Teniendo en cuenta lo anterior, del material probatorio obrante en el expediente se tiene que a. la demandante acreditó 55 años de edad el 25 de mayo de 201433; b. de la sumatoria de los tiempos servidos, primero como docente contratista y luego en propiedad, acreditó 20 años de labor el 27 de mayo de 2013; y c. según el certificado expedido por la Secretaría de Educación departamental del Huila, dentro del período comprendido entre el 25 de mayo de 2013 y el 24 de mayo de 2014, 36 devengó asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Así las cosas, adquirió el estatus pensional el 25 de mayo de 2014, cuando cumplió 55 años de edad, razón por la cual tendría derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha.” - Caso Concreto: En el asunto está probado que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza nació el 20 de septiembre de 1962, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 20 de septiembre de 2017, como se extrae del contenido de la Resolución No. 0724 de 4 de julio del 201919.
Así mismo, que el Municipio de San Marcos (Sucre), por medio de la Resolución No. 008 del 16 de mayo de 1995, nombró en “PROVISIONALIDAD POR AUTORIZACIÓN” al demandante en el cargo de docente en el Colegio de Bachillerato Técnico Agropecuario El Limón del Municipio de San Marcos (Sucre), tomando posesión el 6 de junio de 1995, como consta en la siguiente acta de posesión20: 19 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 6 y 7. 20 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 19 Además, que el Alcalde del Municipio de San Marcos (Sucre), por medio del Decreto No. 043 de 18 de marzo de 1999, nombró en “provisionalidad hasta cuando la plaza sea sometida a concurso abierto, a Edgar Enrique Navarro Mendoza, cédula 92.502.035 de Sincelejo, Tecnólogo con grado uno (1º.), en el Escalafón Nacional Docente, como docente de tiempo completo en el Colegio Técnico Agropecuario El Limón, jurisdicción del Municipio de San Marcos.” 21: 21 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 10 y 11.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 20 En armonía con ello, que el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través de Certificado de Tiempo de Servicio del 30 de noviembre de 2011, hizo constar que el señor Edgar Enrique laboró como docente I) del 6 de junio de 1995 al 23 de marzo de 1999, en provisionalidad -nombrado por acto administrativo y posesionado- y II) del 24 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 21 marzo de 1999 al 29 de abril de 2005, en provisionalidad, acumulando un tiempo de servicio de 9 años, 11 meses y 7 días22, como se observa: Igualmente, que el Gobernador del Departamento de Sucre, por medio del Decreto No. 1919 del 12 de mayo de 2005, nombró en provisionalidad al señor Edgar Enrique Navarro Mendoza en el cargo de docente en la Institución Educativa Técnico Diversificada El Limón del Municipio de San Marcos (Sucre), siendo posesionado el 13 de mayo de 200523, como se extrae de la siguiente acta de posesión: 22 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 4 23 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 22 También, que el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través de Certificado de Tiempo de Servicio del 30 de noviembre de 2011, anotó que el demandante prestó sus servicios como docente en provisionalidad en el nivel de básica secundaria del 13 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2011, lo que corresponde a un tiempo de servicio de 6 años, 6 meses y 18 días24, así: Aunado a ello, que en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 1° de julio de 2020, emanado de la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, consta que el señor Navarro Mendoza laboró como docente de básica secundaria en provisionalidad del 13 de mayo de 2005 al 1° de julio de 2020, para un tiempo de servicio de 15 años, 1 mes y 19 días25: 24 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 5 25 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 23 De ese mismo modo, que en Formato Único para la Expedición de Certificados Salariales, emanados de la Gobernación de Sucre, reposa que el señor Edgar Enrique para el año 2016 y 2017 devengó los factores salariales denominados asignación básica, bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, auxilio de alimentación, prima de servicio, prima de vacaciones docente y prima de navidad26.
Finalmente, que la parte actora mediante Derecho de Petición identificada con radicado 2018-PENS-649001 de fecha 9 de octubre de 2018, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pagó de una pensión vitalicia de jubilación27, petición que fue denegada a través de la Resolución No. 0724 de 4 de julio del 2019, por solo contar con un tiempo laborado y cotizado como docente de 19 años, 5 meses y 21 días28, textualmente dijo: “Que los tiempos laborados interrumpidamente por autorización de prestación de servicios desde el día (…) 16 de junio de 1995 hasta el día (sic) al 23 de marzo de 1999, el docente no hizo aportes para efectos de pensión, por lo tanto se desestiman.
Que los aportes realizados para efectos de pensión fueron girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989, a partir del día 25 de agosto de 1998. Que de acuerdo con lo anterior el docente ha laborado y cotizado durante 19 años, 05 meses y 25 días, lo cual no le da derecho a adquirir la pensión de jubilación…” I) Pues bien, determinado que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza se vinculó al servicio público educativo oficial el 6 de junio de 1995, esto es, antes del 27 de 26 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 8 27 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 1 a 2 28 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 6 y 7.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 24 junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibídem y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de la cuales, para ser beneficiarios de una pensión vitalicia de jubilación se debe cumplir con los requisitos de tener 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector docente.
El requisito de edad se encuentra satisfecho, toda vez que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza nació el 20 de septiembre de 1962, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 20 de septiembre de 201729. En cuanto el tiempo de servicio, conforme a la prueba relacionada en antecedencia, también se encuentra demostrado su cumplimiento, por acumular el demandante en sector docente oficial un tiempo de servicio de 25 años y 13 días, como se ilustra a continuación: ACTO DE NOMBRAMIENTO FECHA DE POSESIÓN TIPO DE VINCULACIÓN TIEMPO LABORADO.
TIEMPO DE SERVICIO ACUMULADO Resolución No. 008 del 6 de junio de 1995, proferida por el Alcalde del Municipio de San Marcos. 6/06/1995 Provisionalidad Del 6/06/1995 al 23/03/199 3 años, 9 meses y 18 días. Decreto No. 0043 de 18 de marzo de 1999, proferido por el Alcalde del Municipio de San Marcos. 24/03/1999 Provisionalidad Del 24/03/ al 29/04/2005. 6 años, 1 meses y 6 días.
Decreto No. 01919 del 12 de mayo de 2005, proferido por el Gobernador del Departamento de Sucre. 13/05/2005 Provisionalidad Del 13/05/2005 al 1/07/2020. 15 años, 1 mes y 19 días. TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIO 25 años y 13 días. En virtud de lo anterior, el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza es beneficiaria de la pensión vitalicia de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de septiembre de 2017.
Ahora, el recurso de apelación presentado por la entidad demandada centra su inconformidad en el requisito de los 20 años de servicios, aduciendo que el tiempo laborado como docente a través de contrato de prestación de servicios no se puede tener en cuenta para el reconocimiento de la prestación pretendida por la parte 29 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 25 demandante, por no haberse realizado aportes a pensión y declarado la existencia de una relación laboral. La Sala considera que los argumentos de la entidad demandada no tienen vocación de prosperidad, toda vez que en el expediente está demostrado que el demandante ha laborado en el sector oficial docente a través de una relación legal y reglamentaría durante 25 años y 13 días, por haber sido vinculado como docente en provisionalidad a través de acto administrativo y posesionado en tal cargo, como dan cuenta las pruebas relacionadas en antecedencia. En virtud de lo anterior, se resalta que el demandante no ejerció las funciones de docente en el extremo temporal comprendido del 6 de junio de 1995 al 23 de marzo de 1999, en calidad de contratista como erradamente se consideró en el acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. 0724 de 4 de julio del 201930, si no en cumplimiento de una relación legal y reglamentaria, precedida de su nombramiento en “PROVISIONALIDAD POR AUTORIZACIÓN” a través de la Resolución No. 008 del 6 de junio de 1995 y de su posesión, según da cuenta el contenido del acta de posesión de la fecha en comento.
En este punto, se precisa que la anterior conclusión sería la misma, en el evento que el demandante hubiera desempeñado las funciones de docente como contratista del 6 de junio de 1995 al 23 de marzo de 1999, puesto que, la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa ha decantado el tema en el sentido de reconocer el tiempo de servicio prestado en la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, sin que sea necesario para ello la declaratoria previa de una relación laboral, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.
De ahí que, el recurso de apelación no tiene la virtualidad de revocar la decisión adoptada por el A-quo, reiterando que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza cumple con los requisitos legales para ser titular de la pensión vitalicia de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. II) Por otra parte, las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante no están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que, este derecho se hizo exigible cuando el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza adquirió su status jurídico de pensionada, el 20 de septiembre de 2017, 30 Ver en Samai documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112603am_2d8510a16d0 a4e65aeedc1e83cbb8b8d.pdf(.pdf)”, Pag. 6 y 7.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01. Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 26 y como su reconocimiento se solicitó en sede administrativa mediante Derecho de Petición fechado 9 de octubre de 2018, es palmario que se hizo dentro de los 3 años que se tiene para ello, según lo preceptuado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
III) Finalmente, la entidad demandada en su recurso de apelación solicita que se verifique “si la demandante reclamó en debida forma la pensión por aportes”, “toda vez que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes.”, al respecto esta Corporación observa que la parte demandante en sede administrativo y en las pretensiones de la demandada pidió el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, prestación que fue reconocida por el A-quo en la sentencia apelada, es decir, que no se emitió un pronunciamiento sobre la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, de ahí que, exista congruencia entre lo pretendido por el demandante y lo decidido en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.
Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 27 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY