REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán Tema: Sanción Moratoria. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia del 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor José David Vivanco Martínez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra del Municipio de Chalán, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto negativo originado en la petición de fecha 23 de octubre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- por el retardo en el pago de las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, cuando finalizó su vínculo laboral.
A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, así mismo, que dicho reconocimiento se realice en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, esto es, con la indexación y los intereses respectivos. 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 2 -El señor José David Vivanco Martínez fue elegido popularmente como alcalde del Municipio de Chalán – Sucre para el periodo 2008-2011.Así, el demandante se desempeñó como burgomaestre local desde el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, percibiendo durante este último un salario mensual de $2.742.236 -Durante el ejercicio de su cargo, el señor Vivanco Martínez fue suspendido en los siguientes periodos de tiempo: Del 5 de marzo al 6 de mayo de 2010 Del 15 de setiembre al 2 de noviembre de 2010 Del 19 de mayo al 22 de septiembre de 2011 Del 18 de octubre al 16 de noviembre de 2011 Del 15 al 31 de diciembre de 2011 -Dada esta última desvinculación, el demandante no pudo realizar las actuaciones administrativas y presupuestales tendientes al reconocimiento de sus cesantías definitivas por la finalización de su periodo de elección. -Consecuente con lo anterior, al demandante no le fueron canceladas sus cesantías y demás prestaciones sociales y vacaciones. -El 23 de octubre de 2013, el señor Vivanco Martínez elevó petición ante la Alcaldía del Municipio de Chalán para el reconocimiento y pago de, entre otros, las cesantías, intereses a las cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las primeras, acorde a lo reglado en la Ley 244 de 1995. -Ante la no respuesta a su solicitud, el interesado interpuso Acción de Tutela radicada con el No. 2014-00015-00 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Chalán, donde se profirió sentencia el 6 de mayo de 2014 ordenando el amparo del derecho fundamental de Petición. -Consecuente con lo anterior, el Municipio de Chalán dio respuesta a lo pretendido por el demandante –antes Tutelante- mediante Resolución No. 242 del 18 de abril de 2016, en la cual reconoció, liquidó y ordenó el pago de la cesantías definitivas, entre otras prestaciones a que él tenía derecho; obligaciones respaldadas con CDP No. 189 del 14 de abril de 2016.
No obstante, el Municipio guardó silencio frente al reconocimiento de la Sanción Moratoria, consecuente con lo cual, frente a esta petición se configuró un acto ficto o presunto negativo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 3 -Las Cesantías y los intereses de las mismas fueron mediante cheque No. 9826918 del 6 de mayo de 2016. -El 21 de octubre de 2016, la parte actora elevó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 164 Judicial II para asuntos Administrativos de Sincelejo, radicada con el No. 8449, llevándose a cabo la audiencia respectiva el día 29 de noviembre de 2016, la cual se declaró fallida por no existir animo conciliatorio. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como norma violada por la entidad demandada se señala el Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 –modificado por la Ley 1071 de 2006- En el Concepto de la Violación se sostuvo que el ente territorial demandado debió liquidar y pagar al demandante las Cesantías dentro de los 65 hábiles siguientes a la finalización de su periodo de elección popular, y al no hacerlo, desconoció el precepto legal indicado como desconocido, haciéndose acreedor a la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se verifique el pago de la prestación económica en comento.
También se indicó que la decisión de la administración no tuvo en cuenta el mínimo de los derechos laborales de los servidores públicos. 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 1 de diciembre de 2016. En Auto del 27 de enero de 2017 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado en Estado No. 007 del día 30 de ese m es y año y, comunicado electrónicamente en esa misma fecha.
En Email de fecha 22 de mayo de 2017, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la parte demandada y, el 14 de julio de 2017, se hizo lo respectivo con el Agente del Ministerio Público. 2.2.1. Contestación de la Demanda: El Municipio de Chalán no contestó la demanda1. 1 Así se anunció en nota de paso a despacho adiada 15 de enero de 2018.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 4 2.2.2. Alegatos. En Auto del 5 de abril de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión; oportunidad dentro de las cual se pronunció la Parte Actora para ratificar lo pedido en la demanda con apoyo en las pruebas incorporadas al expediente y, la Demandada para solicitar que en caso que prosperen las petición de la demanda se declare probaba la prescripción trienal consagrada en la ley de los derechos laborales reclamados.
El representante del Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 18 de agosto de 20222, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 23 de octubre de 2013, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al MUNICIPIO DE CHALAN a pagar a favor del demandante JOSÉ DAVID VIVANCO MARTÍNEZ, identificado con la C.C. Nº 7.917.180, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2011, multiplicado por los 821 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.
AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.
TERCERO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
CUARTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Por Secretaría, HÁGASE entrega al demandante, del saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente 2 Notificada electrónicamente el 18 de agosto de 2022. https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=700013333004201600266007000133 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez.
Demandado: Municipio de Chalán 5 Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “3.3 CASO CONCRETO En el sub lite se pretende la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 23 de octubre de 2013, en cuanto negó el derecho a pagar la Sanción por Mora al demandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Del acopio probatorio, se concluye que el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías definitivas el día 23 de octubre de 2013, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas y otros emolumentos laborales y prestacionales –Resolución N° 242 de 18 de abril de 2016-, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 4 de febrero de 2014.
Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 6 de mayo de 2016, con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 821 días calendarios, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.
Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social, que fue el año 2011. Luego, entonces, la sanción por la mora por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, se obtiene de multiplicar 821 días por el valor diario del salario devengado por el demandante en el año 2011.
Es válido anotar que con respecto a la excepción de prescripción invocada en la etapa de alegatos, la misma no será resuelta por el Despacho, al no ser invocada en la etapa procesal pertinente, sin que existan elementos que den lugar a su declaratoria de oficio. 3.4 SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que con base en la normatividad y jurisprudencia analizada hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado pues el material probatorio recaudado, nos permite concluir que la entidad demandada, no le dio cumplimiento a las normas citadas, al realizar el pago de las cesantías definitivas reconocidas al demandante de manera tardía, configurándose la sanción moratoria establecida en la norma. 3.5 CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, manifiesta que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, siendo su liquidación y ejecución conforme al Código de Procedimiento Civil.
Al no poder aplicarse el CPC, por estar derogado por el CGP, es preciso aclarar que este último en su artículo 365, numeral 5, expresa que en caso de condenas parciales el Despacho podrá abstenerse de condenar en costas, por lo que se considera que, al existir una condena parcial en el presente proceso, en virtud de que el valor solicitado de días en mora es diferente al reconocido y ante la no existencia de actitudes desleales o dilatorias, el despacho no condenará en costas a la parte demandada”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 6 4. EL RECURSO. Inconforme solo con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada interpuso, oportunamente3, Recurso de Apelación en el cual manifestó: “(…) El a quo no valoró adecuadamente la conducta omisiva del demandante En el caso concreto el a quo no valoró adecuadamente, que el demandante también fue responsable del no pago oportuno de sus prestaciones sociales y cesantías en los periodos en que se desempeñó como alcalde y ordenador del gasto del municipio de Chalán, toda vez que las prestaciones adeudadas eran desde el 1° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, es decir, todo el periodo institucional como alcalde, nunca procuró el pago de sus prestaciones y cesantías, teniendo la obligación legal de presupuestar dichos recursos anualmente y proceder a pagarse sus emolumentos laborales en las oportunidades correspondientes.
Actuación a todas luces negligente y que no puede ahora alegar en su beneficio. Por tal razón, traemos a colación el principio general del derecho “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” (NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA), respecto del cual la Corte Constitucional en la Sentencia T-021 de 2007, ha señalado lo siguiente: “En efecto, si el accionante, por imprudencia, negligencia o voluntad propia ha permitido o facilitado que se ocurran determinados sucesos que de una forma u otra atentan contra sus derechos constitucionales fundamentales, no puede posteriormente aspirar a que el Estado, mediante la acción de tutela, proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Lo anterior es así, y de esta forma lo ha entendido la Corte, por la aplicación del principio general del derecho que dice que “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”. Pretender lo contrario significaría que la culpa, la imprudencia o la negligencia serían objetos jurídicamente protegidos, lo cual resulta a todas luces absurdo y contrario a los fundamentos esenciales de un Estado de derecho.” (…) Por lo anterior, y con base en los enunciados normativos de esta sentencia relativos al principio general del derecho “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, según el cual, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa, queda desvirtuada cualquier vulneración a alguno de los derechos fundamentales del señor (…)” Así mismo, el Consejo Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de fecha 10 de diciembre de 20154, ha sostenido: “(…) 6.9.- Así, el derecho que tienen las partes para actuar y elaborar sus respectivas estrategias defensivas, en procura de satisfacer sus intereses, en el proceso judicial encuentra necesaria restricción, por cuanto deben ajustarse a un estándar objetivo de conducta leal (o de lealtad procesal).
Tal cosa se hace evidente con los conceptos de abuso del derecho y la teoría de los actos propios como figuras estas que 3 Adjunta a Email de fecha 1 de septiembre de 2022. 4 Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00031-00 (53165) Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01.
Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 7 hunden sus raíces en el principio de la buena fe y que, como no puede ser de otra manera, hacen necesaria presencia en el proceso judicial. (…) 6.12.- Como se dijo, entonces, el de buena fe es uno de aquellos principios que campean en la actuación judicial y se refiere, de manera objetiva, al estándar de conducta debida y probada que deben observar las partes e intervinientes en el marco del proceso judicial de conformidad con los principios y valores que emanan del ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal.
Sobre este punto importa destacar que “el principio de buena fe no exonera de la obligación de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme a la buena fe objetiva, a título de ejemplo: corrección, lealtad, diligencia, consideración de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, también objetivamente, que su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando así el debate del mero ámbito subjetivo (creencia, convicción, estado psicológico), en el que difícilmente podría desarrollarse el proceso probatorio”. 6.13.- Para el caso sub judice vale la pena concentrar la atención en la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet” en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte – y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada. 6.14.- En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas 6.15.- Las precedentes reflexiones encuentran plena correspondencia en el ordenamiento jurídico vigente, tal como se puede observar, inicialmente, con el precepto constitucional del artículo 83, cuyo tenor literal enseña: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, y que ha sido desarrollado, en materia procedimental en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil, la Ley 270 de 199654 – Estatutaria de la Administración de Justicia –, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso, de manera más reciente.
Tales disposiciones legislativas instrumentan la buena fe bajo la estructura de un doble deber normativo que, por una parte, i) implica para las partes actuar de tal manera en el proceso judicial y, por el otro ii) impone el deber a los funcionarios judiciales de hacer uso de sus competencias respectivas para prevenir, remediar, sancionar o denunciar las actuaciones que sean contrarias a la buena fe que debe observarse en el proceso judicial, preceptos estos que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 8 resultan concordantes con lo prescrito en el artículo 280 del Código General del Proceso, donde se lee: (…)” Conforme lo anterior, es importante resaltar que no se trataba de cualquier servidor público, era el ordenador del gasto, si bien estuvo suspendido en cinco oportunidades, el periodo de su mandato fue del 2008 al 2011, es decir, el demandante tenía la obligación legal de presupuestar los recursos para el pago de sus prestaciones sociales y cesantías, pero durante todo su mandato no lo hizo, claramente fue omisivo, ese comportamiento fue determinante para el no pago oportuno de sus emolumentos laborales y debió ser analizado por el a quo.
Por todo lo antes expuesto, de manera respetuosa solicito REVOCAR la sentencia.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 19 de enero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 18 de agosto de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 20 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelacion interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la Sala determinar si el señor José David Vivanco Martínez tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria derivada del no pago oportuno de 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 9 sus cesantías por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, cuando se desempeñó como Alcalde del Municipio de Chalán, con fundamento en lo establecido en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- como, en efecto, fue decidido por el Juez de Primera Instancia o, si dicho reconocimiento debe ser revocado, teniendo en cuenta su calidad de ordenador del gasto durante el lapso de su ejercicio.
Para lo anterior, se dilucidará sobre (i) el marco jurídico y jurisprudencial de las cesantías e intereses de las cesantías de los empleados públicos territoriales; (ii) de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; y (iii) el caso concreto. (i) El marco jurídico y jurisprudencial de las cesantías e intereses de las cesantías de los empleados públicos territoriales Pues bien, el Art. 17 de la Ley 6 de 19456 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, contados después del 1 de enero de 1942.
Disposición que en virtud del Decreto 2767 de 19457 se hizo extensiva a los empleados y obreros departamentales y municipales (Art. 1); en su Art. 4 determinó al determinar las prestaciones sociales a que tendrían derecho los mismos, incluidas las cesantías. Un año después se expidió la Ley 65 de 19468 que modificó las disposiciones sobre cesantías y en el Parágrafo del Art. 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; así mismo, el Decreto 25679 del mismo año que definió los parámetros para la liquidación de cesantías (Art. 1).
Posteriormente, el Decreto 1160 de 194710 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro (Art. 1). 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 7 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”. 8 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”. 9 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”. 10 “En ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 10 Más tarde la Ley 344 de 199611, en su Art. 13 dispuso que, a partir de su publicación -31 de diciembre de 1996-, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías, las cuales se liquidarán a 31 de diciembre de cada año. La norma anterior fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 199812, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el establecido en los Arts. 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro el establecido en el Art. 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (Art. 1).
Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 25 de agosto de 201613, señaló: “Se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Sin embargo, tal consagración estaba destinada únicamente a empleados o trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto la ley citada se expidió con la finalidad de introducir reformas a ese estatuto y dictar otras disposiciones, que se entienden relativas a la misma materia.
No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normatividad que estuviera rigiendo en materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada, así: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 11 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” 12 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016, Rad.
No. 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14), Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Accionado: Municipio de Soledad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 11 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Con fundamento en lo previsto en el literal b) del artículo 13 previamente trascrito, y el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensiva la normatividad relativa a cesantías, que fuera compatible con la liquidación anualizada allí ordenada y particularmente se remitió a lo previsto en los artículos 99, 102 104 de la Ley 50 de 1990”.
Ahora, para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al anualizado previsto en la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 en su Art. 3 estableció el siguiente procedimiento: “ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.
De otra parte, el Decreto 1252 de 200014, en su Art. 2 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 200215, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva 14 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 15 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 12 del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
Finalmente, sobre los requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996, el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 201916, explicó: “Como primera medida debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
(…) En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, rige para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo de manera expresa y voluntaria, debe precisarse que para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación17.
De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado.” De lo anterior emerge que el servidor público del orden nacional vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la Administración su voluntad de cambiarse de régimen. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación # 70001-23-31-000-2004-01104-03(1090–17), Actor: AUGUSTO ANTONIO SIERRA ESTRADA, Demandado: MUNICIPIO DE SAMPUÉS, SUCRE. 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017. Radicado 08001-23-31-000-2011-00704-01(4379-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 13 Pues bien, el artículo 1° del Decreto 2767 de 1945 hizo extensiva a los servidores públicos de las entidades territoriales la totalidad de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a favor de los empleados y obreros de la Nación, en los siguientes términos: “Con las solas excepciones previstas en el presente decreto los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría y municipio, tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la ley 6 de 1945 y el artículo 11 del decreto número 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo”.
(ii) De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. La Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, señalando unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas.
Así en el artículo 1º se dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Concordante con lo anterior, en el artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación en cita, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Y, para aquellos eventos en los cuales exista retardo en el pago de las cesantías, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, en los siguientes términos: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 14 En este contexto, en palabras del Consejo de Estado18, “la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional – cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.
Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcirlos daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
Ahora, la citada disposición si bien consagra el término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, también lo es que, dicha normativa condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la Ley”. Posteriormente, el 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” que, en su artículo 4º, dispuso: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.
Y, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º ibidem, se previó: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00035-01(1203-14) Actor: YANETH MOJICA ARANGO Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 15 propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Las normas en cita, entonces, son muy claras al señalar que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención19.
Concordante con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado20 precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías en los siguientes términos: “(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
(…) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.
(…)” Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el 19 Decreto 2712 de 1999. Artículo 3º.- Retención y Pérdida del Auxilio de Cesantía. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública, de conformidad con el Libro Segundo, Título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la instrucción, o auto de cesación de todo procedimiento, o sentencia absolutoria 20 Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp.
No. 760012331000200002513 01 (2777‐ 2004), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 16 reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles. Sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado21 en los siguientes términos: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006108.
Finalmente, la Subsección A de la Sección Segunda de esa Corporación22, señaló que una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, da lugar a la sanción moratoria. Lo expuesto se resume en el cuadro inserto a continuación: Ley 244 de 1995 Aplicación Servidores públicos de todos los órdenes, independientemente del régimen de liquidación del auxilio de cesantías.
Hecho generador Incumplimiento del término para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Exigibilidad - 15 días para la liquidación del auxilio de cesantías y expedición de la resolución correspondiente. - 5 o 10 días de ejecutoria del acto administrativo dependiendo la norma vigente. - 45 días para el pago del valor liquidado. iii) Caso Concreto: Descendiendo en el caso que nos ocupa, revisado el material probatorio traído al expediente, se encuentra se encuentra acreditado: 21 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 22 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.
Rad. 47001-23-31-000-2002- 00266-01(0875-06). C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 17 -Que el señor José David Vivanco Martínez fungió como Alcalde del Municipio de Chalán en el periodo comprendido entre los años 2008 a 201123.
Tomando posesión de dicho cargo de elección popular el día 1º de enero de 200224 -Que mediante Decreto 1103 del 26 de noviembre de 201125 proferido por la Gobernación del Departamento de Sucre, se suspendió al señor Vivanco Martínez del ejercicio de su cargo como Alcalde Municipal de Chalán - Sucre “por fallo condenatorio proferido en su contra por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Judicial de Sincelejo”. -Que en escritos adiados 23 de octubre de 201326, 24 de enero de 201427 y 9 de abril de 201428, el señor Vivanco Martínez, elevó petición ante el Alcalde Municipal de Chalán, en la cual solicitó: -Que el 26 de mayo de 2014, el demandante interpuso Acción de Tutela en contra del Alcalde Municipal de Chalan para obtener la protección del derecho fundamental de petición por la no respuesta de fondo a lo pedido en escrito del 28 de octubre de 201329, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Chalán, donde en Sentencia del 6 de mayo de 2024, se decidió conceder el amparo pretendido, consecuente con lo cual, se dispuso30: 23 Folio 29 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 24 Folio 30 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 25 Ver folio 50 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 26 Folios 27 y 28 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 27 Folios 36 y 37 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 28 Folios 38 a 40 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 29 Folios 31 a 34 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 30 Folio 41 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 18 -Que la Alcaldía Municipal de Chalán profirió la Resolución No. 242 del 18 de abril de 2016 “Mediante la cual se reconoce, liquida y paga cesantías definitivas y otras prestaciones sociales a un ex funcionario de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Chalán – Sucre”, así31: -Que mediante cheque No. 9826918 del Banco de Bogotá, el 6 de mayo de 2016, se pagó al señor Vivanco Cuello la suma de $32.321.000 por concepto de Cesantías –Vigencia anterior32.
Como viene dicho, el demandante reclama la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- por la no consignación de las cesantías definitivas causadas a su favor por haber ostentado el cargo de elección popular, Alcalde Municipal de Chalán, durante el periodo comprendido entre el 1º 31 Folios 42 a 44 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” 32 Folios 45 a 47 Archivo Digital “01.EscritoDemanda” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 19 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011; condición que se encuentra acreditada en el expediente con suficiencia; así, como que él, en peticiones adiadas 23 de octubre de 201333, 24 de enero de 201434 y 9 de abril de 2014, solicitó a la Alcaldía Municipal la expedición del acto administrativo en el cual se procediera al reconocimiento y pago de sus Cesantías, entre otras prestaciones sociales, lo cual tuvo lugar en la Resolución No. 242 del 18 de abril de 2016; montos reconocidos que sólo fueron cancelados el 6 de mayo de esa misma anualidad.
En tal sentido, no quedan dudas que la Administración Municipal de Chalán (Sucre) desconoció el límite temporal -70 días hábiles- establecido por el legislador en las normas antes citadas, para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho el señor Vivanco Martínez, haciéndose acreedora a la Sanción Moratoria en la forma en que fue reconocido por el Juez de Primera Instancia En efecto, tal como lo consideró el A quo “el demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías definitivas el día 23 de octubre de 201335, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas y otros emolumentos laborales y prestacionales –Resolución N° 242 de 18 de abril de 2016-,5 de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 4 de febrero de 2014”.
No obstante, el pago se produjo el 6 de mayo de 2016, cuando habían transcurrido 821 días. Prestación económica que, como también se concluyó, no se encuentra afectada del fenómeno extintivo de la prescripción. Ahora, argumenta el Recurrente que el señor Vivanco Martínez no puede ser beneficiario de la Sanción reconocida por el A quo en la medida que, como Alcalde era ordenador del gastos y por tanto, “tenía la obligación legal de presupuestar los recursos para el pago de sus prestaciones sociales y cesantías”, y continuó “pero durante el periodo de su mandato no lo hizo, claramente fue omisivo, ese comportamiento fue determinantes para el no pago de sus emolumentos laborales”; para apuntalar lo dicho, trajo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional –Sentencia T -021/07- y del Consejo de Estado36 en los cuales se analizó la imposibilidad de alegar la propia culpa en beneficio.
Precedentes que, dicho sea de 33 Folios 27 y 28 Archivo Digital “01. EscritoDemanda” 34 Folios 36 y 37 Archivo Digital “01. EscritoDemanda” 35 Cuando se encontraba en vigencia la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 36 Sentencia del 10 de diciembre de 2015 Exp 11001-03-26-000-2015-00031-00 (53165) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 20 paso, se fundamentan en situaciones fácticas totalmente diferentes a las que sirven de fundamento a las pretensiones objeto de pronunciamiento en esta Sentencia. En efecto, en la Sentencia T-021 de 2007, la Corte analizó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la educación de un estudiante de la Universidad del Tolima a quien le fue negado un cupo de ingreso atendiendo a la información que fue suministrada por él mismo, con aplicación del principio al principio general del derecho “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, según el cual, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa”, quedando desvirtuada cualquier vulneración invocada.
A su turno, en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado que indica el extremo recurrente, se resuelve un Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral cuyo origen era un contrato de prestación de servicios médicos asistenciales No. 1122-14-08 celebrado entre la Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1 y el FOMAG “para atender y financiar el Plan de Atención del Magisterio”, respecto del cual se pretendía la declaratoria de existencia, ejecución y vigencia. Al margen de lo anterior, para la Sala los argumentos expuestos por la Parte Demandada no conllevan a la revocatoria de la decisión recurrida, por lo siguiente: De una parte, en el presente asunto no se reclama la sanción moratoria por la no consignación anual del auxilio de cesantías en un fondo privado, esto es, no se está pidiendo un beneficio del régimen de anualizado que conlleva la necesaria consignación año a año del monto respectivo por dicho auxilio.
De otra parte, si bien es cierto que como Burgomaestre Local, el señor Vivanco Martínez ejercía las funciones de ordenador del gasto recogido en el presupuesto anual, ello, no quiere decir que radicaba en su cabeza la obligación de proceder al reconocimiento y pago en su favor de las cesantías definitivas establecida en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- en la medida que tal derecho surge cuando finaliza el vínculo laboral; fecha para la cual, él ya no tenía la calidad de Alcalde y por ende, su reconocimiento no le correspondía sino a la nueva administración, tampoco de él dependía su giro oportuno. En suma de todo lo expuesto, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, habida consideración que le asiste al señor José David Vivanco Martínez el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-004-2016-00266-01. Demandante: José David Vivanco Martínez. Demandado: Municipio de Chalán 21 - De la Condena en Costas. Sin costas en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY