REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Nury Vicenta Garay Viera, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la configuración de silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 19 de octubre de 2018, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ocasionada por el pago tardío de una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución No. 216 del 7 de febrero de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 11 de diciembre de 2017 la señora Nury Vicenta Garay Viera, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 216 del 7 de febrero de 2018, se reconoció la cesantía solicitada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 31 de mayo de 2018, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 11 DE DICIEMBRE DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 23 DE MARZO DE 2018, pero se realizó el día 31 DE MAYO DE 2018, por lo que transcurrieron más de 69 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 19 de octubre de 2018, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.
Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.
En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.
Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.
En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 19 de junio de 2019. En Auto del 8 de julio de 2019 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 9 de julio de la misma anualidad a la parte demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda. - El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria. En su defensa señaló: “Se hace necesario recordar que existe El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado mediante la Ley 91 de Diciembre 29 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, en este caso es FIDUPREVISORA.
El demandante por medio de su apoderado, manifiesta qué La Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Departamento de Sucre –Secretaria de Educación Departamental, deben reconocer y pagar la sanción moratoria, que tiene fundamento normativo. La Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, expidió la resolución 0216 de 07 de Enero de 2018, donde le reconoce al demandante la liquidación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 cesantía parcial solicitada, en preciso aclarar que la Secretaria, solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en consecuencia no existe vulneración de derechos.
En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esa aprobación se expedirá el Acto Administrativo que será notificado al accionante.
El Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental solamente cumple con un mandato legal, pero el Pago está a cargo del Fondo de Prestaciones del Magisterio por ser este un Fondo de carácter Nacional”. Como excepciones propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 2.2.2. Alegatos.
En Auto adiado 25 de agosto de 2022, el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dijo: “… en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 11 de diciembre de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 216 de fecha 07 de febrero de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial.
Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 23 de marzo de 2018, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 23 de marzo de 2016, la fecha del pago de las cesantías según certificado fue el 22 de mayo de 2018, generándose una mora de 59 días, y NO 69 días como erróneamente señala la parte actora.
A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita: … De lo anterior se puede concluir que, en todo caso ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que representó, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 medio de control, si se considera que, conforme a las pruebas documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a lo indicado en el recuadro explicativo”. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 20 de septiembre de 20221, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción prescripción estudiada de oficio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 19 de octubre de 2019, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.0216 de 07 de febrero de 2018, según lo expuesto.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a NURY VICENTA GARAY VIERA, SESENTA Y SEIS (66) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2018), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
CUARTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: La parte demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 11 de diciembre de 2017, conforme se indicó en el acto administrativo de reconocimiento la Resolución No.0216 de 07 de febrero de 2018 (f.17-19 archivo 01 expediente electrónico).
El valor a pagar quedó a disposición del banco BBVA, a partir del 31 de mayo de 2018, según constancia bancaria (f.20 archivo 01 expediente electrónico). El 19 de octubre de 2018, la parte actora presentó petición solicitando el reconocimiento y pago de sanción moratoria ante la Secretaría de Educación Departamental (f.21-22 archivo 01 expediente electrónico).
Pues bien, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia a las que se hizo mención en párrafos anteriores, como quiera que la actora solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 11 de diciembre de 2017, la entidad contaba con un 1 Notificada el 5 de octubre de 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 8 término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 03 de enero de 2018.
Sin embargo la Resolución de reconocimiento de cesantías parciales solo se expidió el día 07 de febrero de 2018, razón por la cual debe contarse el término de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías. Como consecuencia y en síntesis, se procede a calcular la Sanción Moratoria, así: Desconoce el Despacho el valor del salario diario de la parte actora para la fecha vigente al momento de la mora, pues en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas se detallan dos valores diferentes (asignación básica mensual y salario base de liquidación) sin precisar el año de los mismos, razón por la cual, no es posible calcular el valor que correspondería por la sanción moratoria a que tiene derecho.
En virtud a ello, se accederá a las pretensiones, condenando a la parte demandada al pago de la sanción sin determinar su monto exacto, correspondiendo a la entidad su liquidación con las bases aquí expuestas y teniendo en cuenta el valor del salario básico diario percibido por la parte actora, durante el período de la mora (año 2018), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
El Despacho advierte que la norma que atribuye responsabilidad en el pago de la sanción a las entidades territoriales, Ley 1955 de 2019 aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019) y la sanción moratoria de cesantías en el presente caso se generó el 24 de marzo de 2018, correspondiendo su pago entonces al FOMAG”. 4.
EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada, Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación, en el que sostuvo: “DE LOS YERROS CONTENIDOS EN EL FALLO DE PRIMER GRADO, Y LOS FUNDAMENTOS. … En el escrito genitor, la parte accionante expuso que, la solicitud de pago de las cesantías, la efectuó el 11 de diciembre de 2017, y que su pago se efectuó el 31 de mayo de 2018; razón por la cual, se generó una moratoria del 69 días en la cancelación de la citada prestación. La Entidad que represento, a través de su Apoderado Judicial, dentro del término legal, alegó de conclusión, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Adicionalmente, aportó el Certificado de pago de las cesantías, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 acreditando que el pago de la mentada prestación fue efectuada al demandante, el día 22 de mayo de 2018, razón por la cual, plasmó en el escrito de alegatos, el siguiente diagrama, en aras de ilustrar al Despacho, sobre los extremos de la presunta moratoria reclamada por el demandante: Del diagrama antes plasmado, se induce sin asomo de duda, que el pago de la cesantía se realizó dentro fue el 22 de mayo de 2022, razón por la cual los días a pagar por concepto de sanción moratoria serían 59 y no 66 como lo manifiesto el juez de instancia. En el anterior orden de ideas, se acreditó, con el Certificado de puesta a disposición de las cesantías, como baluarte a los principios procesales de lealtad procesal, buena fe, y verdad material.
En la sentencia objeto de recurso, el Juez singular desestimó el valor suasorio del Certificación de puesta a disposición de la cesantía. Algunos de los apartes de la providencia ahora combatida, manifiestan: “El valor para pagar quedó a disposición del banco BBVA, a partir del 31 de mayo de 2018, según constancia bancaria (f.20 archivo 01 expediente electrónico)”.
Valga la pena mencionar que la anterior información, soportada en el aludido documento, NO fue rebatida, negada, corregida o desconocida en las oportunidades procesales otorgadas a las Entidades demandadas para ejercer su derecho a la defensa. Por tal motivo, el fallador de instancia sentenció, entre otros aspectos:
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a NURY VICENTA GARAY VIERA, SESENTA Y SEIS (66) DÍAS DE MORA, valor que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2018), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.”.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de febrero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada el día 17 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación al emitir concepto de fondo solicitó confirmar la sentencia apelada. 6.
CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar si los días de mora reconocidos por el A quo a la señora Nury Vicenta Garay Viera, corresponden a los que efectivamente se causaron.
I) De la Sanción Moratoria: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2 y Parágrafo). 2 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.
En el Art. 2 precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.
En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19893 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20184, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 3 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20068 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes9, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa10, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200511 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200612 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 9 Artículo 150 de la Constitución Política. 10 Artículo 189 ibídem. 11 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200613), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 14 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14 precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 16 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 SIN RESOLVER interpuesto el recurso Sanción respecto de la cual opera el fenómeno prescriptivo a la luz de lo considerado por la jurisprudencia contenciosa.
Así en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 201618, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Conclusiones que el H. Consejo de Estado considera son igualmente aplicables en los casos en los que se ventila las cesantías definitivas o parciales, así: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”19. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida20. - Caso concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0216 del 7 de febrero de 201821, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente Nury Vicenta Garay Viera la suma de $44.776.886 por concepto de “liquidación de cesantía parcial” como Docente Municipal Recursos Propios en la Institución Educativa Don Alonso en el Municipio de Corozal.
Acto administrativo22 en el cual se consideró y decidió, entre otros: (…) 20 Ob. Cita 23. 21 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. 22 Ver folios 16 a 18 de la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 17 Así mismo está acreditado que el 31 de mayo de 2018 se puso a disposición de la beneficiaria señora Julia Isabel Ramos Pinto el valor ordenado en la Resolución No. 0216 del 7 de febrero de 2018: Igualmente, que el 19 de octubre de 201823, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0216 del 7 de febrero de 2018 se extrae que la señora Nury Vicenta Garay Viera solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 11 de diciembre de 2017, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: 23 Ver folios 20 a 21.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 - A partir del día hábil siguiente -12 de diciembre de 2017- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 3 de enero de 2018. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 7 de febrero de 2018, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los diez (10) días de ejecutoria trascurrieron entre el 4 de enero - día hábil siguiente al vencimiento del plazo máximo para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación- y el 18 de enero de 2018, por lo que, los cuarenta y cinco (45) días para el pago de las cesantías parciales, corrieron entre el 19 de enero y el 23 de marzo de 2018.
Deviene, entonces, que a partir del 24 de marzo de 2018 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 30 de mayo de 2018, toda vez que el 31 de mayo de 2018 se puso a su disposición el valor de las cesantías parciales reconocidas a la actora, según desprende del comprobante de pago expedido por el BBVA, esto es, por 68 días y no 66 días como lo estimó el A quo.
Sin embargo, no se modificará la condena, teniéndose en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, pues se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable24. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00545-01(6040-18), Actor: ROBERT GARCÍA GALINDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 Así las cosas, no son de recibo los argumentos formulados por la parte recurrente, conforme a los cuales el pago se realizó el 22 de mayo de 2018 según lo demuestra el certificado aportado en los alegatos de primera instancia y con el recurso de apelación25, toda vez que dicho certificado fue traído al proceso por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; situación que impidió su conocimiento a la parte contraria, quien no pudo ejercer frente a este su derecho de defensa y contradicción, como integrantes del Debido Proceso que debe ser garantizado por el Juez como director del mismo.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, norma que al tenor literal establece:
ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)”. En suma, la respuesta al problema jurídico formulado es que la señora Nury Vicenta Garay Viera, tiene derecho a que se le reconozca y pague 66 días de Sanción Moratoria como lo determinó el A quo. Sanción Moratoria que no se encuentra afectada por el fenómeno prescriptivo, habida consideración que, desde el 24 de marzo de 2018 hasta el 24 de marzo de 2021, corría el término para reclamarla -Art. 151 del CPT- y la petición en tal sentido fue elevada por la interesada el 19 de octubre de 2018, esto es, dentro del término para el ejercicio válido de su derecho ante la entidad con competencia para ello y la demanda se presentó el 13 de junio de 2019. 25 Con el escrito de alegatos de primera instancia y con el Recurso de Apelación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00205-01 Demandante: Nury Vicenta Garay Viera Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 Corolario de lo cual se CONFIRMARÁ la decisión que en tal sentido fue proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. - De la Condena en Costas.
Sin costas en la Segunda Instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY