63001-3333-003-2015-00400-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 005-2023-39 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 07 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 El señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria, a través de apoderada, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acta No. 71 del 14 de febrero de 2014 expedida por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional de Colombia, por medio de la cual se calificó al actor con un porcentaje del cero (O) por ciento (%) de pérdida de la capacidad laboral. - Los oficios No. OFl14-2052 MDNSG-ASJUR-421 del 06 de octubre de 2014 que ordenó citar al actor el día 15 de octubre de 2014;

No. OF114-2230 MDNSG-ASJUR-421 del 10 de octubre de 2014 que ordenó citar al actor el día 1 Archivo digital One Drive (Juzgado) Cuaderno II – (05) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 2 05 de noviembre de 2014 para comparecer ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. - Acta No. TML 14-0427 MDNSG-TML41.1 del 10 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía por medio de la cual se calificó al demandante con un 24.47% de pérdida de la capacidad laboral y lo declaró no apto, y sin recomendación de reubicación. - Resolución número 01850 del 04 de mayo de 2015 proferida por el Director General de la Policía Nacional, que resolvió retirar al actor del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica. - Acta No. 4179 del 22 de mayo de 2015 proferida por la Junta Medico Laboral de la Policía Nacional, con ocasión del retiro del servicio como agente de la Policía Nacional en grado Patrullero, que lo calificó con un porcentaje total de 31.27%, que reiteró declararlo no apto, sin derecho a reubicación y retirarlo del servicio. - Resolución No. 00917 del 25 de junio de 2015 y del oficio No. 5-2015- 1902591ARPRE-GRUN0-29 del 02 de julio de 2015 que citó al actor como agente de la Policía Nacional en grado Patrullero para la notificación personal y ordenó el pago de una indemnización por incapacidad relativa y permanente con un porcentaje del 24.47% - Acto administrativo expedido por el Departamento de Policía Quindío que contiene la calificación informe administrativo prestacional por lesión Nº 057 del 2013, del 02 de septiembre de 2013.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita: Que se ordene a la parte demandada que se le practique al demandante una nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral, teniendo en cuenta el concepto final del médico tratante, y con exámenes actualizados. Que se ordene a la parte demandada su reintegro al servicio activo de la policía nacional al cargo que venía desempeñando o a otro dentro de la Institución policial.

Que se reconozca y ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta el de su reintegro efectivo al servicio, sin que exista solución de continuidad; Que se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al índice de precios del consumidor vigente a la fecha de pago, en los términos del artículo 187 del CPACA y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria, se incorporó a la Policía Nacional en el cargo de Patrullero a partir del 4 de mayo de 2006. El día 25 de febrero de 2011, sufrió accidente de tránsito en actos del servicio, en el cual resultó lesionado de su rodilla izquierda y tobillo izquierdo.

Al señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria, el día 14 de febrero de 2014, se le practicó evaluación por parte de la Junta Medico Laboral, para determina la pérdida de capacidad laboral originada del accidente de tránsito ocurrido el 25 de febrero de 2011, en la cual calificaron con 0% de pérdida de capacidad laboral. Por solicitud del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sesionó el día 10 de febrero de 2015, con el objeto de revisar la decisión emitida por la Junta Médica Laboral en el acta Nº 71 del 14 de febrero de 2014, resolviendo modificarla y, en consecuencia, se calificó al demandante con disminución de capacidad laboral del 24.47%, incapacidad permanente parcial, determinando que no es apto para el servicio y que no se recomienda reubicación laboral.

La Policía Nacional, a través de la Resolución 1850 del 4 de mayo de 2015, retiró del servicio activo al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, a partir de la fecha de su expedición. El 22 de mayo de 2015, la Junta Médico Laboral realizó evolución psicofísica al demandante, por lesión en el brazo derecho, dictaminado una disminución de la capacidad laboral total del 31.27% determinando incapacidad permanente parcial, determinando que no es apto para el servicio y que no se recomienda reubicación laboral La Policía Nacional, a través de la Resolución 917 del 25 de junio de 2015, reconoció y ordeno el pago de indemnización por incapacidad relativa y permanente al demandante por valor de $19.625.893.

Como concepto de violación la parte actora argumenta que la Policía Nacional actuó de manera ilegal, toda vez que la Junta Médico Laboral de la Policía calificó al señor Hincapié con un 0% de pérdida de capacidad laboral sin tener un diagnóstico definitivo por parte del médico tratante. Asimismo, indica que una vez interpuesta la inconformidad de la calificación, fue convocado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que al igual que la Junta, no le tuvo en cuenta que no existía un diagnóstico definitivo de secuelas, por estar inconcluso el tratamiento médico ordenado, aunado a lo anterior, el Tribunal no solicitó exámenes actualizados para hacer la nueva valoración, cuando los que reposaban dentro de su expediente clínico ya se encontraban vencidos.

Indica que lo anterior lleva a inferir que existe una falsa motivación en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que lo calificó con pérdida de capacidad psicofísica del 24.47% y con un dictamen de no apto para el servicio policial, sin recomendación de reubicación. Señala que la parte demandada omitió brindar la capacitación idónea, faltante o restante para desempeñar actividades o labores de la institución en un cargo administrativo, de docencia o de instrucción o declararlo apto para el servicio, cuando era su obligatoriedad, también realizar el ascenso del actor a un cargo superior a que, aduce, tiene derecho por haber prestado a la Institución policial por más de nueve (9) años el servicio continuo como Patrullero, con condecoraciones, felicitaciones, sin sanciones ni faltas y menos suspensiones y por tener reunidos los requisitos para ello.

Afirma que además el estado de incapacidad y permanencia laboral en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, se dio en actos y por causa del servicio, sin embargo, aduce que la calificación del Tribunal Medico Laboral, no fue limitante para seguir prestando su servicios normales como patrullero, pues lo hizo por tres meses más hasta el 05 de mayo de 2015 cuando el Jefe de grupo de Talento Humano DEQUI presentó al actor para el examen físico de retiro aumentado las calificaciones por los conceptos anteriores en 6.80 puntos.

Dice que se le causó un agravio injustificado, pues de manera arbitraria y sin razón justa aparente o equitativa alguna fue retirado de la entidad policial, desconociendo su condición especial según la Corte Constitucional que pertenece a la estabilidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 5 reforzada de personas discapacitadas en el régimen prestacional de la Policía Nacional; la incapacidad y permanencia laboral en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; el régimen prestacional de la Policía Nacional- las causales de retiro y retiro por disminución de capacidad psicofísica y el derecho a la estabilidad laboral de miembros de la Policía Nacional y la reubicación de personal por disminución. Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, pues manifiesta que fue el mismo demandante quien no estuvo de acuerdo con la calificación realizada por la Junta Médico laboral del Quindío, la cual le dio un porcentaje de cero (O) porciento en la disminución de la capacidad laboral y por esta situación siguió laborando normalmente, hasta antes de apelar dicha decisión al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual sí le dio un porcentaje de 24.47% pero no recomendó su reubicación laboral.

Señala que cuando manifiesta que hicieron falta algunos exámenes, éstos fueron ordenados por un ortopedista particular como el mismo lo expresa, razón por la cual la Junta Médico Laboral no puede tenerlos en cuenta. Indica que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, verificó de manera detallada la aptitud ocupacional del demandante a fin de determinar su reubicación laboral, de lo que se pudo evidenciar que las certificaciones de capacitación anexas al expediente médico configuran netamente el perfil operativo y como quiera que no aporta certificaciones que determinen en su formación un criterio profesional o tecnológico, puede inferirse un desconocimiento profesional en áreas administrativas o de apoyo en el cual pueda desempeñar sus destrezas dentro de la institución, por tal motivo se despachó en sentido negativo la reubicación laboral.

De otro lado, manifiesta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, depende de la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, siendo totalmente autónomo e independiente de la Policía Nacional, además que el acto de retiro proferido por el Director General de la Policía es solo un acto de ejecución de la orden emitida por aquel tribunal, razón por la cual, aduce, que existe una indebida representación de la entidad demandada.

Por otra parte, aduce que la causal de retiro por disminución de la capacidad laboral ya fue objeto de análisis constitucional en Sentencia C-381/2005, a través de la cual se declaró exequible condicionalmente el articulo 55 numeral 3 del Decreto ley 1791 de 2000 e inexequible totalmente el artículo 58 y en algunos aparte el artículo 59 ibídem, considerando que dada la misionalidad Constitucional y legal asignada a la Policía Nacional deberá contar con personal idóneo y plenamente capaz para 2 Archivo digital One Drive (Juzgado) Cuaderno II- (11) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 6 asumir la responsabilidad encomendada, exceptuando a aquellos funcionarios que a pesar de haber sido declarados no aptos para el servicio tuvieren capacidades para ser aprovechadas en labores administrativas, docentes o de instrucción. Señala que para el caso del demandante - Valoración de la capacidad psicofísica por parte de la Junta Médico Laboral: le fue realizada el 14 de febrero de 2014 y notificada el 07 de marzo de 2014, es decir, dentro del término. - En dicha notificación se le señaló que cuenta con un término de 4 meses para la convocatoria del Tribunal Médico Laboral. - El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, convocó a dicha sesión al patrullero Álvaro Mario Hincapié Gaviria para el día 05 de noviembre de 2014 mediante Oficio No. OFl14-2230/MDNSG-TML-ASJUR-441 del 10.10.2014 y de acuerdo con el Acta de dicho Tribunal se examinó su recurso donde nuevamente se ratificó en lo dicho, igualmente se evaluó las capacitaciones aportadas y sus reportes médicos, acta en la cual se determinó la no aptitud para el servicio y la sugerencia de no reubicación laboral.

Dice que siguiendo con la línea anterior, no queda salida distinta al Director General de la Policía Nacional que proferir el acto administrativo de ejecución. La sentencia apelada.3 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el día 07 de abril de 2022 a través de la cual: i) declaró la nulidad la nulidad del acta N° TML 14-0427 MDN-TML-41.1 del 10 de febrero de 2015 expedida por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; ii) declaró la nulidad de la Resolución 1850 del 4 de mayo de 2015 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional de Colombia; iii) ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional el inmediato reintegro del patrullero Álvaro Mario Hincapié Gaviria a un cargo del mismo rango, misma categoría y distinción que ostentaba al momento del retiro del servicio activo, este es patrullero de la Policía Nacional; iv) condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional al pago de la totalidad de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás prestaciones sociales dejados de percibir con sus correspondientes incrementos, causados desde el momento en que se materializó el retiro del servicio activo del Patrullero Álvaro Mario Hincapié Gaviria de la institución hasta el día en que sea efectivamente reintegrado; entre otras.

Para sustentar la decisión, hace referencia a sentencia de Consejo de Estado e indica que los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral 3 Archivo digital One Drive (Juzgado) Cuaderno II- (34) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 7 de revisión Militar y de Policía, en principio son actos de trámite, pero pueden convertirse en definitivos, cuando impiden la continuación de una actuación, particularmente en lo que refiere al trámite de reconocimiento pensional cuando se discute el monto de la pérdida de capacidad sicofísica, momento en el que se hacen definitivos y, por tanto, demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señala que en este caso siendo objeto del debate la legalidad del retiro del servicio del acto, derivado de la perdida de la capacidad psicofísica, resultan objeto de control judicial, tanto el acto del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar de Policía No. TML 14 0427 MDN TML 41 como la Resolución 1850 del 4 de mayo de 2015, expedidas por la Dirección General de la Policía Nacional.

Afirma que los exámenes tomados en cuenta por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se encontraban vencidos, toda vez que su valoración se centró en los exámenes evaluados por la Junta Médico Laboral en primera oportunidad, conforme a lo dicho en el acta y/o dictamen número TML-14- 0427 MDN-TML-41.1 del 10 de febrero de 2015, es decir, que el Tribunal no solicitó nuevos exámenes para dar su dictamen en última instancia. Por otra parte, aduce que, dentro de las pruebas documentales aportadas, se observa que los diagnósticos de los médicos tratantes, indicaban que el paciente, hoy demandante, se encontraba en alta por ortopedia, y sin secuelas funcionales en su rodilla izquierda.

Dice que además el dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, determinó que el señor Hincapié Gaviria a la fecha del dictamen tenía una pérdida de 0,0% de capacidad laboral, lo que en su criterio ratifica lo manifestado en su oportunidad por el especialista en ortopedia, esto es, que el paciente se encontraba sin secuelas funcionales de su rodilla izquierda.

Indica que lo anterior le permite concluir que el dictamen de pérdida de capacidad psicofísica número TML-14-0427 MDN-TML-41.1 del 10 de febrero de 2015 emitido en última instancia por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se encuentra falsamente motivado, viciándolo de nulidad, toda vez que, los exámenes clínicos y paraclínicos que le sirvieron de base, se encontraban vencidos a la fecha de su análisis.

De otro lado, manifiesta que el acto de retiro del servicio activo del policía nacional contenido en la Resolución 1850 del 4 de mayo de 2015 expedido por la Dirección General de la Policía Nacional de Colombia, en principio se produjo con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, toda vez que, se expidió dentro del término de validez del concepto médico laboral número TML-14-0427 MDN-TML-41.1 emanado del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dado que Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 8 el dictamen de pérdida de capacidad psicofísica fue emitido el 10 de febrero de 2015 y la resolución de retiro mencionada, se produjo dentro de los tres meses siguientes, es decir, el 4 de mayo de 2015, conforme al artículo 7 del decreto ley 1796 de 2000, sin embargo, afirma, se fundamentó en un dictamen de pérdida de capacidad sicofísica falsamente motivado.

Dice además que el mero dictamen médico laboral, no implica por sí solo, o automáticamente el retiro del servicio de quien es calificado como no apto, ni siquiera cuando la recomendación del Tribunal Médico o Junta Médico Laboral según sea el caso, indique la no reubicación; sino que en estos eventos, previo el retiro debe hacerse una valoración adicional respecto de la situación del servidor comprometido, que permita concluir efectivamente, la imposibilidad real de aprovechamiento de su capacidad laboral residual en la institución. Señala que no puede predicarse que el concepto médico laboral, bien sea del Tribunal o de la Junta Médica Militar o de Policía, comporta per se la desvinculación de quien es calificado en situación de pérdida de capacidad sicofísica, en los términos del Decreto Ley 1796 de 2000, sino que le es exigible a la institución que pretende el retiro de personal por pérdida de capacidad sicofísica, una carga adicional referente argumentar fundadamente la imposibilidad de aprovechar la capacidad remanente del sujeto a desvincular.

Concluye que en el caso del señor Hincapié Gaviria, la Policía Nacional tomó la decisión de retirar al uniformado del servicio activo, sin realizar un estudio actualizado y pormenorizado de la capacidad psicofísica residual o remanente, y tampoco se realizó una valoración de sus capacidades que permitiera determinar qué actividades podía realizar y cuáles no, solamente basando su motivación con el acta del Tribunal Médico Laboral.

Sostiene que la Corte Constitucional ha establecido que las Fuerzas Armadas tienen la obligación de reubicar a sus agentes, y deben realizar una real valoración de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir en la correspondiente fuerza.

El recurso de apelación Parte demandada4 Manifiesta que el demandante en el momento de convocar al Tribunal Médico Laboral, sí tenía problemas en su salud, como el mismo lo manifestó en su petición para ser valorado. 4 Archivo digital One Drive (Juzgado) Cuaderno II- (37) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 9 Dice que no se puede esperar que más de 4 años, con incapacidades y demás situaciones que se pueden presentar durante su recuperación, para poder ahora retomar su actitud laboral, máxime cuando no demostró en su momento actitudes para desempeñarse en labores administrativas.

Señala que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, verificó de manera detallada su aptitud ocupacional a fin de determinar su reubicación laboral, a través de las certificaciones de capacitación anexas al expediente médico que llevan a inferir que tiene un perfil netamente operativo que imposibilitaban su reubicación. Sostiene que fue el mismo demandante quien no estuvo de acuerdo con la Calificación realizada por la Junta Médico laboral del Quindío, la cual le dio un porcentaje de cero (0) %, en la disminución de la capacidad laboral y por esta situación siguió laborando normalmente, hasta antes de apelar dicha decisión al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual sí le dio un porcentaje de 24.47% pero no recomendó su reubicación laboral.

Manifiesta que nunca fue el interés del demandante de continuar laborando en la Policía Nacional y solo es hasta después de 4 años que decide que lo mejor es regresar a la institucionalidad cuando no realizó lo legalmente establecido para tener la opción de quedarse en la institución con el lleno de los requisitos legales para la fecha de ocurrencia de los hechos.

Dice que la parte demandante no aportó prueba alguna que indique que sus capacidades pueden ser aprovechadas por la Policía Nacional en labores distintas a la vigilancia y patrullaje para las que fue vinculado cuando inició proceso de incorporación como alumno aspirante al nivel ejecutivo y se posesionó como Patrullero (Nivel Ejecutivo).

Manifiesta que la actuación de la Junta Médico laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se encuentra ajustada a derecho y no hay lugar a decretar la nulidad de los actos demandados, pues dice que estos actos fueron expedidos por la autoridad competente y con total apego a lo dispuesto en el Decreto 94 del 11 de enero de 1989 y Decreto 1796 de 2006, normativa aplicable al caso en particular.

Indica que el procedimiento para liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral, es el establecido en el Decreto No. 094 de 1989. Dice que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen un criterio a veces desenfocado en lo que atañe con el servicio de policía, en tanto la Junta Medico Laboral de Militar o de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, precisamente se encuentran creados para analizar en conjunto las condiciones de salud del personal.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 10 Argumenta que no obra prueba alguna que demuestre que en el momento de la sesión del Tribunal Medico Laboral haya tenido alguna aptitud para la actividad policial en otras labores administrativas distintas a las que se venía desempeñando en la parte operativa.

Finalmente, indica que el fallo de primera instancia desconoció el precedente establecido en la sentencia SU-053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, que hizo extensiva a los miembros de la Fuerza Pública los límites indemnizatorios previstos en la sentencia de unificación SU-556 de 2014. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 06 de octubre de 20225 se admitió el recurso de apelación incoado y se indicó a las partes y al Ministerio Público el término para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

No hubo pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público6. CONSIDERACIONES FINALES Competencia de la corporación para conocer de los recursos interpuestos. Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’7”.8 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia, está limitado a las referencias conceptuales y los 5 SAMAI (Tribunal) Índice 6 6 SAMAI (Tribunal) índice 12 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes.

En este orden de ideas, la Corporación se limitará a resolver el recurso de apelación interpuesto en lo referente a las inconformidades manifestadas en contra de la providencia impugnada. Problema jurídico: De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el problema jurídico se contrae a establecer si el demandante como miembro de la Policía Nacional debía ser retirado del servicio por no reunir las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica para continuar con el ejercicio de dicha actividad, o si, por el contrario, tenía derecho a ser reubicado en otro cargo en la entidad acorde con su condición de salud.

Específicamente debe determinarse: i) Si el acta proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se encuentra falsamente motivada por haberse fundamentado en unos exámenes que no se encontraban actualizados al momento de proferirse la calificación de la capacidad psicofísica del demandante; ii) Si la parte demandada al momento de determinar el retiro del servicio del demandante analizó o no si podía desempeñar funciones diferentes a las netamente operacionales y si era procedente o no su reubicación laboral.

En caso de determinarse que, tal como lo indicó la A quo, los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad, deberá analizarse si existió un desconocimiento del precedente en cuanto a los límites indemnizatorios establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica y su interpretación jurisprudencial; ii) El caso concreto.

Sobre el retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica y su interpretación jurisprudencial. El Decreto 1796 de 2000 aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros, en su artículo 2° define la capacidad psicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 12 Esa capacidad psicofísica se califica en tres categorías que son: apto, aplazado y no apto.

El personal no apto es aquel que presenta alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones (Art. 2° Decreto 1796 de 2000). Los organismos encargados de evaluar y clasificar la capacidad psicofísica son la Junta médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la primera tiene dentro de sus funciones la de clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite y, el segundo conocer las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

(Arts. 14,15 y 21 Decreto 1796 de 2000). Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado que, si bien dicha función parece ser potestativa para la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral, lo cierto es que debe interpretarse de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los miembros de la fuerza pública afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo9, indicando que ello encuentra sustento en la aplicación del Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, aprobada por la Ley 1346 de 2009, por lo tanto, manifiesta que dicha Junta debe estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del personal para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones operacionales.

Ahora bien, el artículo 54° del Decreto 1791 de 2000 establece que el retiro es el la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio, y que procede por varias razones entre ellas la disminución de la capacidad psicofísica, tal como lo establece el artículo 55 numeral 3° y 59 así. “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

ARTÍCULO

59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES, resto del inciso CONDICIONALMENTE exequible> No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que, habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria 9 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23- 31-000-2010-00220-01(2122-13) Actor: YENER ACOSTA SIERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 13 profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.” Dichas disposiciones fueron analizadas por la Corte Constitucional declarándolas exequibles, pero de manera condicionada, es decir, siempre y cuando se entienda que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, así lo indicó (se cita extensamente por su relevancia al caso concreto): “8.

La constitucionalidad de las normas objeto de demanda 8.1. Antes de abordar el análisis de constitucionalidad respectivo debe reiterarse que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección, merecen trato favorable por parte del Estado y gozan, en igualdad de condiciones, del amparo constitucional de sus derechos fundamentales10.

Su condición de sujetos de especial protección constitucional no desaparece ni disminuye por el hecho de que se encuentren vinculados a una institución como la Policía Nacional. 8.2. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 contempla como causal de retiro de la Policía Nacional la disminución de la capacidad sicofísica.

Dicha disposición tiene el propósito de que la Policía cuente en sus filas con personal idóneo para lograr un cabal y efectivo cumplimiento de su cometido constitucional. El fin buscado por el legislador con la norma demandada no sólo es importante a la luz de los preceptos constitucionales sino imperioso por cuanto la función encomendada por el Constituyente a la Policía Nacional es precisamente mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la convivencia en paz.

Adicionalmente, el medio elegido por el legislador, es decir, el retiro del servicio activo de las personas con discapacidad, es una medida útil para alcanzar el fin propuesto. En efecto, en principio podría pensarse que el retiro de aquel que eventualmente pueda afectar la eficiencia, eficacia o diligencia de la institución por efecto de una disminución de su capacidad sicofísica se traduce en un medio apropiado para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial.

El legislador está ampliamente facultado por el Constituyente para establecer las causales de retiro del personal de la Policía Nacional y para determinar el régimen de carrera y prestacional aplicable. Pero, en el ejercicio de su función debe cuidarse de no vulnerar derechos fundamentales de las personas afectadas. Por ello la Corte deberá establecer si la causal de retiro contemplada en el numeral 3 del artículo 55, 10 Hay que recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Carta Política la fuerza pública no es deliberante y sus miembros no pueden ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

Así las cosas, es preciso determinar si el medio seleccionado a pesar de ser útil es necesario para lograr el fin propuesto, es decir, si es imprescindible que para que la Policía Nacional cumpla adecuadamente con sus funciones constitucionales deba retirarse a todas las personas que hayan sufrido alguna disminución en su capacidad sicofísica.

Para resolver lo anterior debe recordarse la finalidad para la cual está instituida la Policía Nacional y las funciones que, orientadas a su cumplimiento, se desarrollan en la institución. La Policía Nacional está instituida “para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”11. En orden al cumplimiento de tal propósito debe ejercer funciones “de policía judicial, respecto a los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en respeto a la ley; preventiva de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; de atención al menor; de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y ornato público en los ámbitos urbano y rural”12.

Es necesario, por ello, que los miembros de la Policía Nacional se encuentren en condiciones de aptitud para desempeñar las funciones que le son propias y dar efectivo cumplimiento a su finalidad constitucional. No obstante, esas condiciones no se predican solamente de aquellas personas ajenas a cualquier disminución de su capacidad psicofísica.

En efecto, existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada.

De manera que se requieren personas capacitadas para desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren adelantar alguna especialidad. De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.

Tales funciones son anejas también a la labor policial y pueden ser desempeñadas por personas que por alguna circunstancia no se encuentren en capacidad de 11 Artículo 1 de la Ley 62 de 1993. 12 Artículo 19 de la Ley 62 de 1993. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 15 desarrollar labores operativas porque hayan visto disminuidas, por razón del servicio, sus capacidades sicofísicas.

Así las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas. La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable.

Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas.

Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.

En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución. Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas.

En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables13. 13 Ello ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-156 del 24 de febrero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), cuando la Corte se pronunció sobre una norma del Código Nacional de Tránsito Terrestre según la cual los limitados físicos pueden obtener licencia para conducir vehículos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 16 En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. 14 En síntesis, la Corte Constitucional concluye lo siguiente: - La finalidad de la norma cumple un objetivo legítimo pues se busca impedir que personas con diminución de capacidades psicofísicas vayan a operaciones policiales, lo cual es importante para el éxito de la misión de la Policía Nacional. - La medida de retiro del personal por su condición psico-física de la manera en que fue consagrada resulta ser inconstitucional, pues no se contemplaron alternativas para evitar que se convierta en un modelo de marginación de la discapacidad, como por ejemplo que estas personas puedan desempeñarse en actividades diferentes a operaciones policiales, como aquellas administrativas, de instrucción o docentes. - La medida es desproporcionada pues lejos de propiciar por la materialización del derecho a la igualdad, lo que genera es la habilitación para que los despidos discriminatorios estén avalados y sea el mismo Estado quien perpetúe estereotipos y contribuya al rechazo y exclusión de una población que, en términos constitucionales, es sujeto de especial protección. de servicio público, pero únicamente de servicio individual.

La Sala Plena sostuvo “[l]a Corte considera que una norma que impide obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente a la obtención del fin buscado”. 14 Sentencia C-381/05 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 17 En virtud a lo anterior, a través de sentencia interpretativa la Corte Constitucional condicionó la norma en cuanto a que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica solo procede si la Junta Médica a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados concluye que la Policía Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, porque si se demuestra que la persona se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa o de instrucción deberá reubicarse.

Aunado a lo anterior, esa misma Corporación ha indicado que es deber de motivar el acto administrativo no recae exclusivamente en las Juntas y Tribunales Médico- Laborales, sino también en la Policía Nacional, quien está en la obligación de fundamentar fáctica y jurídicamente la resolución de retiro del servicio y tener en cuenta, a su vez, el concepto médico laboral debidamente motivado, so pena de que el acto sea considerado como “una vía de hecho por consecuencia”15 Así mismo, indica que además ha llamado la atención la Corte Constitucional en las sentencias en cita sobre incongruencias de las decisiones de las Juntas Médico- Laborales Militares y de Policía, así como de los Tribunales de Revisión, dado que, por un lado, califican la disminución de la pérdida de capacidad psicofísica con porcentajes menores y, por el otro, consideran que los uniformados no son aptos para desarrollar ninguna actividad dentro de la institución (ni siquiera las administrativas) descartando de plano su reubicación. Ahora bien, el Consejo de Estado analizando en un caso de retiro de un miembro de la fuerza pública por disminución de la capacidad psicofísica indicó: “De conformidad con lo descrito anteriormente, el Tribunal Médico Laboral realizó un dictamen en el que declaró una disminución de la capacidad laboral del accionante en un 17.64%, debido a una limitación funcional de la mano izquierda no dominante, por causa de una herida obtenida en razón de su servicio, por lo que decidió clasificarlo como no apto para la actividad militar.

Asimismo, sugirió que el señor Gómez Medina no podía ser reubicado teniendo en cuenta la insuficiente preparación profesional para desempeñarse en otras áreas diferentes a las operativas. Por esta razón, la entidad demandada retiró del servicio al hoy demandante. Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio. 15 Sentencias T 499-20, T-440 de 2017, T-508 de 2012, T-362 de 2012 y T-808 de 2010.

Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo. Ahora, si bien en el acta del Tribunal Médico Laboral no se sugiere la reubicación laboral por la limitación funcional que padece para poder desempeñar labores administrativas, de oficina o de mantenimiento, en el mismo dictamen se señala que sí puede desempeñar labores de instrucción o docencia, pero que no califica a las mismas por insuficiencia de estudios o experiencia. En este escenario, siguiendo lo señalado en la jurisprudencia, le correspondía al Ejército Nacional, tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar las habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la sentencia T-372 de 2018 precitada: «En este escenario, el Ejército Nacional ha debido tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar sus condiciones de salud, sus habilidades, sus aptitudes y capacidades, de manera que pudiera implementar medidas que permitieran continuar con la integración profesional del actor, previo a dar aplicación al artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 y ordenar su retiro por no reunir condiciones de capacidad y aptitud psicofísica.

Empero, como no existe prueba de que se hubiere agotado dicho trámite, hay lugar a que la Corte proteja sus derechos fundamentales y le ordene a la entidad, reincorporarlo y reubicarlo. A efecto de lo anterior, la institución castrense tendrá que valorar las habilidades, capacidades y formación del actor para reubicarlo en otras funciones acordes con sus aptitudes y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos de integración social e igualdad material.»(Resaltado fuera de texto) Así las cosas, verificados los argumentos que el Tribunal demandado usó para negar el reintegro y la reubicación laboral del señor Gómez Medina por la disminución de la capacidad sicofísica, en contraste de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se logra determinar que este incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues tal como se indicó en las sentencias citadas, la entidad demandada tiene la obligación de buscar la reubicación laboral del soldado profesional afectado por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, en virtud de la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido.

Al respecto, el derecho a la reubicación laboral protege que la persona que sufrió una pérdida de capacidad pueda ser reincorporada a un cargo acorde con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas, supuestos que en el presente asunto no se han cumplido.”16 (Se resalta en negrita) 16 CE SCA Sección Segunda – Subsección A. C.P: Gabriel Valbuena Hernández Sentencia veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03784-00(AC) Actor: Aldemar Gómez Medina Demandado: Tribunal Administrativo Del Cauca Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 19 Es claro entonces que es una obligación realizar una valoración juiciosa de las habilidades, aptitudes y capacidades de los miembros de la fuerza pública con pérdida de la capacidad laboral inferir al 50% para reubicarlo en otras áreas y, si es del caso, capacitarlo, en virtud de la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido.

Caso concreto. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente se encuentra lo siguiente: El señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria prestó sus servicios desde el 04 de mayo de 2006 a la Policía Nacional, según certificación expedida por el Jefe del Grupo de Administración de dicha institución.17 El día 25 de febrero de 2011 el patrullero Álvaro Mario Hincapié Gaviria sufrió un accidente de tránsito cuando se trasladaba en una motocicleta propiedad de la institución para desarrollar labores propias del servicio, tal como se indica en el informe de novedad proferido el 28 de febrero de 2011 por el Departamento de Policía Quindío18.

En el expediente se incorporó la historia clínica del señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria en la que se consigna lo siguiente19: “25 de febrero de 2011 M.C.: TRAUMA EN RODILLA Y TOBILLO IZQUIERDO E.A. 1: PTE QUIEN EL DIA DE HOY SUFRE TRAUMA EN RODILLA IZQUIERDA ASOCIADO A EXCORIACION ADEMAS TRAUMA EN TOBILLO IPSILATERAL Análisis del Caso 1: SS RX DE RODILLA Y TOBILLO SIN ALTERACIONES VALORADO POR DR CUENCA ORTOPEDISTA DE TURNO INDICA MANEJO AMBULATORIO INCAPACIDAD 12 DIAS POR TRAUMA DE TEJIDOS BLANDOS Datos de la Atención: FECHA 16/1/2014.

HORA 07:32 (:..) PCTE CON CUADRO CLINO C DE TRES DONDE SE LE CAYO UNA MOTO EN LA RODILLA NIEGA EDEMA NIEGA TRACK REFIERE QUE EL DOLOR ES MINIMO DE SU RODILLLA 17Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Pág 74 18 Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Págs. 59-60 19 Archivo digital One Drive Cuaderno II CD HISTORIA CLÍNICA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 20 AP LOS DESCRITO AF NIEGA EXFX SE HLA LROCE PATELO FEMORAL CON SIGNOS MENEISCALES NEGTIVOS NO INESTABIDLAD DE RODILLA EL PCTE NO TRAE RESONANCIA NO TRAE RADIGRAFIAS Y SE REQUEIE PARA DEFINIR FINAL DE LA CONSULTA CONTROL CON RESULTADOS Datos de la Atención: FECHA 4/2/2014 ANTECEDENTES PERSONALES Y FAMILIARES ORTOPEDIA 16 DE ENERO DEL 2013 PCTE CON CUADRO CLINO C DE TRES DONDE SE LE CAYO UNA MOTO EN LA RODILLA NIEGA EDEMA NIEGA TRACK REFIERE QUE EL DOLOR ES MINIMO DE SU RODILLLA AP LOS DESCRITO AF NIEGA EXFX SE HLA LROCE PATELO FEMORAL CON SIGNOS MENEISCALES NEGTIVOS NO INESTABIDLAD DE RODILLA EL PCTE NO TRAE RESONANCIA NO TRAE RADIGRAFIAS Y SE REQUIRE PARA DEFINIR FINAL DE LA CONSULTA CONTROL CON RESULTADOS 4 DE FEBRERO DEL 2014 PCTE CON RESULTADOS DE RESONANCIA DONDE SE HALLA LIGERA LESION CONDRAL PATERLA SIN RUPTURA LIGAMENTARIA O MENEISCAL QUE REQURERE CIRUGIA RX CON ARTROS LEVE TIBIO FEMROAL NINGUA DE ESTAS PATOLOGÍAS REQUIRE CIRUGIA SOLO MEDIDAS DE AHOOR (sic) DE RODILLA Y TPEIRA FISCA PARA ESTIRAR Y FORTALECER ACTUALEMTE EL PACIENTE SE HALLA ASINTOMATICO SE ENVIA A TERAPIA FISCA Y ALTA POR ORTOPEDIA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 21 FIRMA NOMBRE PROFESIONAL JORGE IVAN MESA NIÑO ” - EXAMEN FÍSICO T.A. 1 EXAMEN FÍSICO FC 1 EXAMEN FÍSICO FR 1 EXAMEN FÍSICO T° 1 EXAMEN FÍSICO SO2 1 EXAMEN FÍSICO PESO (KG) 1 EXAMEN FÍSICO TALLA (MTS) 1 EXAMEN FÍSICO IMC 1 EXAMEN FÍSICO * 1 ESTADO GENERAL DEL PACIENTE BUENAS CONDICIONES 1 DIAGNOSTICO PRINCIPAL DX.

PRINCIPAL TRASTORNOS ROTULOFEMORALES M222 CONDUCTA * 1 RIPS CAUSA EXTERNA ENFERMEDAD GENERAL RIPS CONSULTA PRIMERA VEZ NO 1 RIPS FINALIDAD DE LA CONSULTA NO APLICA RIPS TIPO DE DIAGNOSTICO PRINCIPAL CONFIRMADO REPETIDO * DIAS/INCAPACIDAD 0” La Junta Medico Laboral de la Policía Nacional por medio del Acta No. 71 de 14 de febrero de 2014 calificó al demandante con un cero (0) porciento de pérdida de la capacidad laboral argumentando lo siguiente20: “V. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN. Se valora paciente estado civil soltero, encontrándose que al día 25.02.2011 presentó accidente en moto, ocasionando trauma en rodilla izquierda, inicio de estudio por el Dr. Julio C (…) El día 05.12.2012 reportando laceraciones en rodilla y tobillo izquierdo y trauma en rodilla izquierda.

Resonancia Nuclear Magnética de rodilla izquierda Fecha 15.06.2013 Dr. Bladimir Cardona reporta lesión intrasustancia grado 2 en el cuerno posterior del menisco interno, lesión focal intrasustancia grado 1 en el cuerno posterior del menisco externo leve mal alineamiento patelo femoral se revisa antecedentes médicos laborales suministrados por el área, se revisa historia clínica, Ortopedia Dr. Jaime Iván Mesa fecha 04.02.2014 actualmente paciente halla asintomático, se envía a terapia física, signos meniscales negativos, no inestabilidad de rodilla derecha, alta por ortopedia, no requiere cirugía. Al examen de la Junta rodilla izquierda bostezo y cajón negativo, rodilla estable, arcos de movilidad normales, no dolor, fuerza normal.

(…)” El demandante mediante Oficio de 12 de junio de 2014 interpone recurso de apelación contra la decisión de la Junta Medico Laboral y solicita convocar al Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía para una nueva valoración.21 20 Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Págs. 32-34 21 Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Pág 35 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 22 El Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. TML14-0427 de 10 de febrero de 2015 calificó al señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria con la disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 24.47% imputable al servicio, pues se produjo por causa y razón del mismo según informe administrativo de lesiones No. 046/2011, y se clasificó como incapacidad permanente parcial no apto y no se recomienda reubicación laboral, como consideraciones se indica22: “IV.

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a efectuar examen-físico al paciente evidenciando: Presenta cintura pélvica simétrica con pliegues glúteos y poplíteos simétricos; articulación de cadera con arcos de movilidad conservada; En miembros inferiores presenta fuerza muscular conservada, realiza arcos de movilidad de rodillas en flexión y extensión; presenta roce patelo femoral leve; presenta Cajón Antera Posterior, y Bostezo Lateral moderado y Medial leve; se evidencia cicatriz de origen traumático de 5 cm, oblicua, lineal, localizada en región lateral e izquierda de la rodilla izquierda, cuellos de pie sin alteración en los arcos de movilidad; articulaciones metatarso falángicas sin alteración. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la situación médico laboral del Señor PT.

HINCAPIE. GAVIRIA ALVARO MARIO, al cual le fue practicada Junta Médica Laboral N° 71 del 14 de febrero de 2014, realizada en la ciudad de Armenia, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, se determina.

Se realiza acto médico se examina paciente, se revisan antecedentes médico laborales, la documentación aportada por el calificado, concepto del especialista, así como la Junta Médico Laboral objeto de la presente reclamación y se evidencia: Teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral principalmente los conceptos de especialistas, los resultados de paraclínicos tomados y aportados por el paciente, así como el examen médico, practicado al calificado el día de su asistencia a esta instancia se evidencia que revisada la Junta Medico Laboral se consideran algunos aspectos como son: 1.

Conforme a la clínica que presenta el paciente, se evidencian diferencias significativas en el estado clínico del mismo, entre las circunstancias clínicas que se hallaron en la Junta Medico Laboral que en su momento lo calificó y la valoración practicada en este Tribunal, razón por la cual se decide Modificar las conclusiones de la Junta Medico Laboral de primera instancia relacionadas con los diagnósticos: A. TRAUMA DE RODILLA IZQUIERDA según lo contemplado en el Decreto 094 de 1989 Asignando los índices por la secuela de inestabilidad, Cicatrices y la gonálgia crónica que presenta. 22 Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Págs. 38-41 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 23 2.

Esta instancia evidencia que según el decreto 094 de 1989 se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide modificar su condición y declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL. 3. Respecto de sugerencia de reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aporta certificaciones, que configuran un perfil de tipo operativo definido dentro de sus competencias y talentos; lo anterior no le aporta criterios profesionales o tecnológicos que disminuya su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, por tanto no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito policial, por tanto, se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral A. Antecedentes - Lesiones - Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1.

Antecedente de accidente en motocicleta que deja como secuela: a. Inestabilidad y Gonálgia Crónica de rodilla izquierda. b. Cicatriz Corporal Descrita. B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y clasificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO, según articulo 60 literal b ordinal 3·y articulo 68 A del Decreto 094 de 1989.

NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: VEINTICUATRO PUNTO CUARENTA Y SIETE POR CIENTO (24.47%) Total: VEINTICUATRO PUNTO CUARENTA Y SIETE POR CIENT0.(24.47%) D. Imputabilidad al servicio De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1.

Literal. B, En el servicio por causa y razón del mismo, se trata de Accidente de Trabajo. Según Informe Administrativo por Lesiones No 046/2011 Dequi. E. Fijación de los índices correspondientes (Negrillas de la Sala) A través de la Resolución No. 01850 de 04 de mayo de 2015 proferida por el Director General de la Policía Nacional se resuelve retirar del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica al señor Álvaro Mario Hincapié Gaviria, en cuyos considerandos se consigna lo siguiente23: 23 Archivo digital One Drive Cuaderno 1- (1) Págs. 49-50 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 24 “Que mediante Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 14-0427 de fecha 10 de febrero de 2015 el señor Patrullero ÁLVARO MARIO HINCAPIÉ GAVIRIA (…) fue declarado " B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y clasificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL -NO APTO, según artículo 60 literal b ordinal 3 y articulo 68 A del Decreto 094 de 1989. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C … Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Total: VEINTICUATRO PUNTO CUARENTA Y SIETE POR CIENTO. (24.47%) D. Imputabilidad al servicio: De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1.

Literal. B, En el servicio por causa y razón del mismo, se trata de Accidente de Trabajo Según Informe Administrativo por Lesiones No. 046/2011 Dequi". Que igualmente en el numeral V. CONSIDERACIONES de la citada acta, se expresa: ". Respecto de sugerencia de reubicación esta instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aporta certificaciones, que configuran un perfil de tipo operativo definido dentro de sus competencias y talentos; lo anterior no le aporta criterios profesionales o tecnológicos que disminuya su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, por tanto no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito policial, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud ele reubicación laboral".

(:..)” De conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Decreto 094. de 1989, modificado y adicionado por el Decreto 1796 de 2000, le corresponden. los siguientes índices: 1. a. Se Asigna Numeral 1~191 Literal a índice 7 b. Se Asigna Numeral 10-004 Literal a Índice 2” Teniendo en cuenta lo anterior, puede inferir la Sala que es cierto como lo afirma la A quo que no reposa dentro del expediente, ni tampoco se consignó en el acta respectiva que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al momento de calificar la capacidad psicofísica del demandante haya valorado exámenes diferentes a los que tuvo en cuenta la Junta Médico Laboral al proferir su dictamen, sin embargo, dicha circunstancia por sí sola de ninguna manera lleva a inferir que exista una falsa motivación del acto administrativo, pues no reposa ninguna prueba dentro del proceso que permita inferir que de haberse practicado nuevos exámenes la calificación hubiera sido distinta.

Ahora, debe tenerse en cuenta que si bien como lo indica la Juez de primera instancia en la atención del 4 de febrero del 2014 el médico tratante determinó que la lesión que presentaba el demandante no requería cirugía, se encontraba asintomático y que se enviaba solo terapia física y se daba de alta por ortopedia, lo cierto es que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al momento de emitir su calificación realiza un examen físico y una valoración clínica donde encuentra que presentaba “roce patelo femoral leve, Cajón Antera Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 25 Posterior, y Bostezo Lateral moderado y Medial leve; cicatriz de origen traumático de 5 cm, oblicua, lineal, localizada”, y considera que debe otorgarse índices por inestabilidad, Gonálgia o dolor crónico de rodilla izquierda y la cicatriz, es decir, que la situación del paciente era distinta para ese momento.

De igual forma, manifiesta la A quo que el dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, determinó que el señor Hincapié Gaviria tenía una pérdida de 0,0% de capacidad laboral, lo que en su criterio ratifica lo manifestado en su oportunidad por el especialista en ortopedia, sin embargo, olvida que la prueba consistió en una revisión actualizada de la calificación de la disminución de la capacidad laboral del demandante, es decir, que se evaluó dicha capacidad al momento en que se realizó la experticia, esto es, cuatro años después24 de que se profirió el último de los actos administrativos demandados.

Aunado a lo anterior, en la audiencia de contradicción de la prueba25, el integrante de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá indicó que la variación de los porcentajes establecidos en las diferentes calificaciones de la pérdida de la capacidad laboral del demandante, se atribuía al paso del tiempo y a los tratamientos médicos que ha recibido, aunado a que las patologías pueden mejorar o empeorar.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no existe ninguna prueba en el proceso que permita inferir que la calificación emitida el 10 de febrero de 2015 por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía se encuentra falsamente motivada, por haber omitido tener en cuenta, para ese momento, alguna circunstancia necesaria que hiciera que la decisión fuera distinta, razón por la cual le asiste razón a la parte demandada en lo que en este aspecto respecta.

De otro lado, se encuentra que el Tribunal de Revisión Militar y de Policía determinan que no procedía la reubicación laboral del demandante y se observa que la fundamentación consiste en dos aspectos: i) debido a que las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución; ii) toda vez que no aporta certificados académicos que legitimen habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito policial.

De otro lado el Director General de la Policía Nacional en el acto administrativo de retiro, simplemente se dedica a reiterar lo que indicó el Tribunal sin realizar ningún esfuerzo adicional para garantizar la continuidad en la prestación del servicio del demandante. 24 Archivo digital One Drive Cuaderno II (26) Y CD Continuación de audiencia pruebas 25 Archivo digital One Drive Cuaderno II CD Continuación de audiencia pruebas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 26 Así pues, se encuentra que dichas apreciaciones no obedecen a criterios objetivos, pues lo que se infiere es que la Policía Nacional no realizó una revisión juiciosa para establecer si realmente existe dentro de la institución una fuente de empleo para que el demandante desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución. En efecto, debe indicarse que si bien la Policía Nacional primordialmente desarrolla operaciones tendientes al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, también lo es que ejecuta actividades de otro tipo, como pueden ser las administrativas, docentes o de instrucción, en las que el personal no tiene que realizar mayor movimiento físico, por lo tanto, el primer argumento para no recomendar la reubicación del demandante se desvirtúa si se tiene en cuenta esta situación. Por su parte, como lo manifiesta la Corte Constitucional y el Consejo de Estado corresponde a la Policía Nacional tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar las habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si es del caso, capacitarlo, razón por la cual el hecho de que no aporte certificados académicos que legitimen competencia en el área de tipo administrativo, logístico y/o instrucción, no puede convertirse en una barrera para que el demandante pudiera ser considerado para algún cargo dentro de la institución para garantizar su reubicación laboral.

En ese sentido, se encuentra que en ni en el dictamen del Tribunal de Revisión Militar y de Policía ni en el acto administrativo de retiro se tuvo en cuenta que en la institución existen cargos diferentes a los relacionados con la operación policial y tampoco la posibilidad de capacitar al demandante para el desarrollo de otras labores, revisando a su vez sus habilidades y aptitudes.

Así las cosas, tal como lo estableció la Juez de primera instancia, se encuentra que la entidad demandada incumplió con la obligación de buscar la reubicación laboral del miembro de la Policía Nacional afectado por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, y con ello desconoció los artículos 55 numeral 3° y 59 del Decreto 1791 de 2000 en la forma como fueron interpretados por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-381/05 en que declaró su exequibilidad condicionada.

Por lo anterior, este cargo formulado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad. De otro lado, frente al desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-053 de 2015 y SU -556 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional, se tiene que: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 27 La Corte Constitucional a través de la sentencia SU- 556 de 2014 analizó los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera y estableció una serie de reglas jurisprudenciales y fijó unos límites indemnizatorios cuando se ordena el reintegro de estos servidores.

De otra parte, en la SU- 053 de 2015 la Corte Constitucional analizó los casos de retiro de miembros de la fuerza pública, específicamente de la Policía Nacional, en virtud del ejercicio de la facultad discrecional, providencia en la que señaló un estándar mínimo de motivación y además haciendo extensivo los límites indemnizatorios establecidos en la sentencia SU- 556 de 2014 así: “Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible 65.

De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.

Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.

El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 28 desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[224].

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” Ahora bien, sobre la aplicabilidad de dicha sentencia en los casos de retiro de miembros de la fuerza pública por disminución de la capacidad psicofísica el Consejo de Estado ha tenido los siguientes pronunciamientos en sede de tutela.

La Sección Cuarta indicó: “Por otro lado, esta Sala considera que aun cuando en la sentencia SU-053 de 2015 se estudian varios casos en los que se declaró la nulidad de actos de retiro efectuados en uso de la facultad discrecional (Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55, numeral 6), siendo esta una causal de retiro distinta a la que se aplicó al actor, pues su desvinculación obedeció a la disminución de la capacidad psicofísica, el precedente constitucional invocado señala las pautas para indemnizar a los ex miembros de la Fuerza Pública, independientemente del motivo que produjo el retiro.”26 26 CE SCA Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia Tutela 24 de abril de 2019, Rad No. 11001-03-15-000-2018-04648- 00(AC), Demandante: Bladimir Peña Galbán, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En tal providencia, se analizaron dos casos en los que el Ministerio de Defensa Nacional, en uso de las facultades discrecionales consagradas en el Decreto 573 de 1995, retiró del servicio activo a dos miembros de la Policía Nacional por “voluntad del Gobierno”, situación disímil con la del accionante, quien fue retirado, como ya se dijo, por “disminución de la capacidad sicofísica”.

Así las cosas, no es posible la aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, comoquiera que los topes de indemnización se previeron para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no para aquellos retirados por disminución de su capacidad psicofísica.”27 (Se resalta en negrita) Esta Sala seguirá lo establecido en este último pronunciamiento teniendo en cuenta que la Sección Segunda es la Sección de cierre de lo contencioso administrativo en materia laboral, aunado a que se comparte que no existe identidad fáctica para dar aplicación a la SU- 053 de 2015, toda vez que la extensión de los topes indemnizatorios establecidos en la SU -556 de 2014 se previó para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no para aquellos retirados por disminución de su capacidad psicofísica, como es el caso del actor.

Por lo anterior, este cargo tampoco prospera. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero solo por lo establecido en esta providencia, esto es, que los actos administrativos contenidos en el acta N° TML 14-0427 MDN-TML-41.1 del 10 de febrero de 2015 y en la Resolución 1850 del 4 de mayo de 2015, se encuentran viciados de nulidad, toda vez que ni el Tribunal de Revisión Militar y de Policía ni la Dirección General de la Policía Nacional realizaron el juicio análisis exigido por la ley y la jurisprudencia constitucional acerca de si el demandante podía desempeñar funciones diferentes a las netamente operacionales y si era procedente o no su reubicación laboral.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva28 a objetiva valorativa29, de 27 CE SCA Sección Segunda, Subsección B, C.P César Palomino Cortés, Sentencia Tutela 16 de enero de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018- 04124-00(AC) Actor: Nación- Ministerio De Defensa Nacional- Policía Nacional De Colombia Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca- Sala Transitoria 28 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 29 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2015-00400-01 Demandante: Álvaro Mario Hincapié Gaviria Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional 30 acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado30 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.31 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 07 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), pero por las razones expuestas.

Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 08 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 31 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota.