Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 Tema: Reconocimiento pensión por invalidez.
Aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. Acta número 15. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda y su reforma.1 I.1.1. Pretensiones. Froilan Cerquera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 116.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 i. Se declare la nulidad de las Resoluciones 1949 del y 1949 del 16 de mayo de 2017, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por incapacidad permanente. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de invalidez al ex soldado voluntario, a partir de la fecha de la causación, esto es, el 31 de enero de 1994. iii. A título de reparación, con ocasión de la angustia, sufrimiento y daño a la salud, se reconozca el equivalente a 100 SMLMV. iv.
Se ordene la actualización conforme al IPC de las sumas adeudadas. v. Se condene en costas a la entidad demandada. I.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 4 de diciembre de 1994 al Batallón de Contraguerrilla 12 “Diosa del Chairá” en el Municipio de Florencia. ii.
El 31 de enero de 1996, en combates con las FARC, fue herido por proyectil de arma de fuego por parte del enemigo. iii. Mediante la Junta Médica Laboral 3004 se determinó una pérdida de capacidad laboral de 43.88%. iv. El 24 de noviembre de 1997 solicitó la revisión de la Junta Médico Laboral y, en el Acta 1399 del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se aumentó el porcentaje a 56.51. v. El 1 de septiembre de 1997 fue retirado del Ejército sin haberse reconocido la pensión de invalidez, sin indemnización y sin servicio de atención médica porque se había declarado no apto para el servicio.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 vi. El 3 de marzo de 2017 presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, sin embargo, la petición fue negada mediante los actos acusados.
I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 2, 6, 13, 21, 48, 53, 83, 87 y 220 de la Constitución Política; 3.5 de la Ley 923 de 2004 y 32 del Decreto 4433 de 2004. También refirió la sentencia C-931 de 2004. Argumentó que i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido que la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 se apliquen de manera retroactiva por la pérdida de capacidad laboral en el desempeño de una actividad misional; ii) se puede reconocer la pensión al tenor de la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad.
I.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que los actos están ajustados a la legalidad y que no tiene derecho al reconocimiento de la prestación, toda vez que la norma aplicable es el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, conforme a la cual, serán beneficiarios quienes tengan una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%.
No propuso excepciones. I.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 1949 del 16 de mayo de 2017 y No. 3451 del 21 de septiembre de 2017, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 03 de marzo de 2014.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor FROILAN 2 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 2, pág. 17. 3 Carpeta primera instancia, archivo 13. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 CERQUERA CABRERA en los términos de la Ley 100 de 1993 artículo 38 y siguientes, en el equivalente al 45% del ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la misma ley, a partir del 03 de marzo de 2014.
En ningún caso el monto de la pensión reconocida será inferior a un (01) salario mínimo legal mensual vigente. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y aplicando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, fijándose como agencias en derecho el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas. Por secretaría se realizará la liquidación. En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de invalidez de los miembros de las fuerzas militares; allí citó los Decretos 94 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004, así como la Ley 923 de 2004.
A continuación, se detuvo en el régimen general de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993. En segundo, procedió a resolver el caso concreto. Entre otras cosas, encontró demostrado que i) el actor se desempeñó en el Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1 de noviembre de 1994 hasta el 1 de septiembre de 1997 cuando fue retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal OAP 1130 por incapacidad relativa permanente, es decir, laboró por 2 años y 10 meses; ii) el 31 de enero de 1996 sufrió una herida por arma de fuego en el abdomen, este hecho se produjo «en el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo en conflicto de tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público»; iii) la Junta Médica Laboral determinó que su capacidad laboral había disminuido en 43.88%, sin embargo, esta decisión fue modificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el cual lo incrementó a 56.51%.
A partir de lo anterior, coligió que, en efecto, el régimen jurídico que cobija al actor es el Decreto 094 de 1989 y bajo esa disposición no tendría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en tanto fue calificado con 56.51% y la norma exige que sea igual o superior al 75%. No obstante lo anterior, sostuvo que es procedente estudiar la prestación conforme a la Ley 100 de 1993, tal como se sostuvo en la demanda.
Explicó que si bien esta norma excluyó a los miembros de las fuerzas militares en el artículo 279, la jurisprudencia ha sido consistente con que sí se puede acudir a ella en virtud del principio de favorabilidad. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 A partir de lo anterior, coligió que la norma exige una pérdida de capacidad laboral de un 50% y cotización por lo menos de 50 semanas al momento de la causación del estado de invalidez.
Seguidamente, indicó que la disminución era del 56.51% y que prestó sus servicios por 2 años y 10 meses, es decir, 136 semanas, de modo que sí cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión sobre el 45% de lo devengado. Y en tercero, sobre la prescripción, indicó que debe ser de 3 años por el principio de inescindibilidad, luego si la petición se presentó el 3 de marzo de 2017, las mesadas causadas antes del 3 de marzo de 2014 se encuentran prescritas.
I.4. Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Insistió en que es improcedente el reconocimiento de la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de un ex soldado voluntario que está regido por un régimen especial, este es, el consagrado en el Decreto 94 de 1989; «además porque esa declaración generaría un detrimento patrimonial para el Estado, en consecuencia no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado».
Afirmó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad porque fue expedido por un funcionario u organismo competente, en forma regular, con respeto del derecho de audiencia y defensa, motivado y en ejercicio de las atribuciones legales. Asimismo, no está probado que la entidad haya incurrido en desviación de poder. I.5. Trámite de segunda instancia. El 22 de octubre de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria de esta providencia, ningún sujeto procesal se pronunció. 4 Archivo 13. 5 Carpeta segunda instancia, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
II.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Froilan Cerquera tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez conforme al Régimen General del Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de invalidez cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. II.3. Marco normativo y jurisprudencial. Sobre la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 48 de la Constitución Política prevé que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que prescriba la ley.
Mediante la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tenía por objeto la protección de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten; sin embargo, en el artículo 279, dispuso que el «Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares (…)», quienes están cobijados de un sistema especial.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 El Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 20 de mayo de 20216 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, al pronunciarse sobre esta prestación, dijo que con la finalidad de atender la contingencia derivada de la vejez, «tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional como se estudió en precedencia.» En ese sentido, frente al régimen de las Fuerzas Militares, inicialmente se expidió el Decreto 1836 de 1979, el cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en esas instituciones, sin embargo, tenía la común exigencia de una disminución en la capacidad laboral de por lo menos,el 75%.
Este fue tácitamente derogado por el Decreto 94 de 1989, el cual reguló la pensión de invalidez al incluir la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral; en el artículo 90, dispuso que se debía acreditar una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad y que sería liquidada así: i) el 75% del sueldo básico de un cabo superior o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance el 95% y ii) el 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.
Igualmente, se profirió el Decreto 1796 de 2000, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, excepto lo señalado en el artículo 48 que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación. Posteriormente, fue expedida la Ley 923 de 2004, por la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y después, mediante el Decreto 4433, se desarrolló la Ley 923 de 2004 en lo que refiere a la pensión de invalidez, sin embargo, mediante la sentencia del 28 de febrero de 2013 (radicación: 11001-03-25-000-2007-00061-00), el 6 Radicación 50001-23-31-000-2010-00461-01.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30, toda vez que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la material al fijar un parámetro distinto del 50%.
En conclusión, el régimen prestacional de la fuerza pública fue expresamente excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta cuenta con un régimen especial que está previsto en el Decreto 94 de 1989, la Ley 923 de 2011 y el Decreto 1157 de 2014 los que, en principio, deben aplicarse en el caso concreto. II.4. Hechos probados.
En el plenario están demostrados los siguientes: i. El 31 de enero de 1996, el señor Froilan Cerquera, cuando se encontraba en una operación militar, «sufrió una herida por arma de fuego de alta velocidad en el abdomen a nivel suprapúblico que comprendió cavidad abdominal»; esta lesión se calificó como «en el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo en conflicto de tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público».7 ii.
La Junta Médica Laboral en acta 3004 del 20 de agosto de 1997, determinó que el demandante había sufrido una pérdida de capacidad laboral del 43.88%.8 iii. El 24 de noviembre de 1997, el demandante convocó al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía para que se revisara el porcentaje otorgado.9 iv. En acta 1399 del 29 de enero de 1998, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, resolvió que la disminución era de 56.51%.10 v. El 28 de abril de 2017, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez; no obstante, dicha petición fue negada mediante la Resolución 1949 del 16 de mayo de 2017.11 7 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 7. 8 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 30. 9 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 34. 10 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 37. 11 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 47.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 vi. Contra esta decisión, presentó recurso de reposición el 9 de agosto de 2017,12 el cual fue resuelto desfavorablemente con la Resolución 3451 del 21 de septiembre de 2017.13 II.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. II.5.1.1. El argumento de la apelación presentada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se circunscribe a que no es posible reconocer la pensión de invalidez al tenor de la Ley 100 de 1993 porque expresamente excluyó de su aplicación a los miembros de las fuerzas militares. Pues bien, en efecto, como se indicó en precedencia, el artículo 279 de ese cuerpo normativo, consagró que «[el] Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ( )».
Sin embargo, pasa por alto la parte demandada que en el artículo 288 ejusdem, se dispuso que «todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público, tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».
Cuando al momento de causarse algún derecho hay dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, «se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad.»14 Al comparar el régimen general con el especial, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo15 ha señalado que el derecho a la igualdad material no sufre, en principio, 12 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 57. 13 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 1, pág. 63. 14 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020 con ponencia del consejero César Palomino Cortés, radicación 73001-23-33-000-2017-00089-01. 15 Sección Segunda, sentencia del 18 de marzo de 2021 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 13001-23-33-000-2013-00468-02.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, toda vez que la norma específica tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestaciones más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.
Además, explicó: No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".
(…) Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
En ese orden, es posible aplicar el principio de favorabilidad para, en su lugar, estudiar la procedencia del pago de la prestación a la luz de la Ley 100 de 1993. En la sentencia Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 proferida el 18 de marzo de 2021 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez (radicación 13001-23-33-000-2013-00468-02), se consideró: En efecto, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias" (negrilla fuera de texto) ( ) En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Más recientemente, en la sentencia proferida el 28 de abril de 2022 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 1514-2021), al analizar un caso similar, la Alta Corporación ratificó la anterior posición así: En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio [el de favorabilidad] el juez en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
( ) El día 3 de noviembre de 1998 cuando el militar se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrilla 6 Pijaos y realizando actividades de patrullaje, fue herido por arma de fuego con ocasión del combate con cuadrillas de las ONT FARC, lo cual le ocasionó fractura abierta de húmero izquierdo y lesión de hemitórax izquierdo con hemotórax, por lo que fue trasladado a la Clínica Minerva de la ciudad de Ibagué (folio 28).
( ) En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Óscar Alberto Llanos Arias en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en los Decretos 094 de 1989 o 1796 de 2000, cuyos artículos 90 y 39, respectivamente, exigen a los soldados de las Fuerza Pública una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 52.10%.
No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada.
( ) Ahora bien, la Junta Médico Laboral del 6 de febrero de 2002, practicada al demandante, en la cual se determinó una discapacidad del 52.10%, no determinó el momento exacto de estructuración, pero sí dejó en claro que era imputable al servicio y en razón del mismo, conforme al informe administrativo del 30 de noviembre de 1998, y por ende, tiene origen laboral.
Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 7 de febrero de 2002, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia. En esta línea de intelección, la Subsección puede concluir que el señor Llanos Arias tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional, pero con fundamento en lo regulado en la Ley 100 de 1993, toda vez que insiste, los hechos acaecieron con anterioridad al 7 de agosto de 2002, por lo que no le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ley 923 de 2004 ni en el Decreto 4433 de 2004.
Acorde con lo expuesto, y según quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, por lo que no es de recibo la tesis esgrimida por la entidad demandada en el recurso de apelación de que se deben atender las previsiones señaladas en el Decreto 094 de 1989.
Obsérvese que la jurisprudencia ha admitido que, aunque los miembros de las Fuerzas Militares fueron expresamente excluidos en la Ley 100 de 1993, es posible acudir al régimen allí consagrado en los eventos en que las normas del régimen especial son distintas al general, toda vez que se configura una desmejora injustificada que se traduce en un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad.
Lo anterior basta para resolver desfavorablemente el recurso de la entidad demandada, pues la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa frente al criterio antes esbozado. II.5.1.2. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el sistema de seguridad social integral, estableció en los artículos 38 y 39 lo siguiente: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)
ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO 1 o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Tal como lo sostuvo el a quo, el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía estableció que la pérdida de capacidad laboral era del 56.51% y cotizó más de 50 semanas porque laboró desde el 1 de noviembre de 1994 hasta el 1 de septiembre de 1997,16 para un total de 2 años y 10 meses o 147.8 semanas.
II.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que sí es procedente la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y el demandante cumple los requisitos allí previstos.
III. COSTAS 16 Carpeta primera instancia, cuaderno principal 2, pág. 50. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,17 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Froilan Cerquera contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada 17 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Froilan Cerquera Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00849-01 YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento parcial de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx