TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES -APELACIÓN SENTENCIA ACTOR: CONCEP S.A.S. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00533-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante, manifiesta que, el día 26 de julio de 2013, celebró contrato No.2013-02-0841- Consultoría, entre el Departamento del Cesar y la firma CONCEP S.A.S., cuyo objeto fue la elaboración de “Estudios y diseños arquitectónicos para la remodelación de las instalaciones del aeropuerto HACARITAMA del municipio de Aguachica- Cesar”, estipulando un plazo de ejecución de tres (3) meses, comprendido entre el 5 de septiembre de 2013 y el 4 de diciembre del mismo año. Sostiene que, el contrato se venía ejecutando de acuerdo a lo establecido en los pliegos contractuales, hasta el 8 de abril de 2013, fecha en la que la entidad contratante, contratista y la interventoría, decidieron suspenderlo por el término de treinta (30) días, con el fin de coordinar con la Aeronáutica Civil los Alcances de Proyecto, fijando como fecha probable de reinició el día 1 de noviembre de 2013.
Indica que, llegada la fecha fijada como probable para el reinicio del contrato se reunieron de nuevo las partes intervinientes donde convinieron suscribir un acto donde se prorrogó la suspensión del contrato en mención por el término aproximado de cuarenta y cinco (45) días más, con el fin de definir modificaciones referentes al diseño y exigencias realizadas por parte de la Aeronáutica Civil, quien se comprometió a entregar a la Gobernación del Cesar el diseño de la plataforma y la clasificación del aeropuerto el 13 de diciembre de 2013, por lo que la fecha probable para el reinicio del contrato se fijó para el día 14 de diciembre de 2013.
Refiere que, el día 15 de septiembre de 2014 se llevó a cabo reunión entre los representantes de la entidad contratante, contratista e interventoría, donde acordaron reiniciar las actividades de la consultoría teniendo en cuenta que se debían adelantar gestiones para la consecución de recursos de los componentes que no están en el alcance inicial de la misma.
Y que, así mismo la Aeronáutica Civil Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 adelantaría las gestiones para adquisición del lote que se requiere para el desarrollo del proyecto, según las especificaciones acordadas para el aeropuerto. Afirma que, el contratista reanudó la ejecución del contrato en la fecha acordada y amplió la vigencia de las pólizas que amparan el contrato, tal como se acordó en el acta suscrita el 15 de septiembre de 2014.
Dice que, llegado el día 09 de octubre de 2014, el contratista solicitó adición en el valor del contrato por un monto de ciento setenta y nueve millones novecientos setenta y cuatro mil pesos ($179.974.000.oo), y un tiempo adicional de cuarenta y cinco (45) días, lo cual condujo a un acta modificatoria del contrato de fecha 10 de noviembre de 2014.
Aduce que, en vista de que lo acordado en el acta modificatoria en cuanto a la adición en valor, no fue concretado por la Gobernación del Cesar, el contratista dio reinicio a la ejecución de las actividades acordadas inicialmente suscribiéndose el acta de recibo final por las partes en fecha once (11) de noviembre de 2015, donde se puede evidenciar en el punto (4) que la administración departamental recibe a satisfacción los productos después de haber sido avalados por la interventoría externa; y en el punto (5) del acta en mención el contratista deja plasmado la entrega de insumos que fueron autorizados por la Gobernación del Cesar, y que no fueron oficializados en el órgano del OCAD, dichos insumos contenidos en estudios y diseños ascienden a la suma de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000) que a la fecha no han sido cancelados, reservándose el derecho de presentar reclamación o cobro de los productos entregados y no pagados.
Señala que, el día 17 de diciembre de 2015 se suscribe entre todos los intervinientes el acta de liquidación de contrato de consultoría, donde en el punto 6 en lo referente al paz y salvo en el cual con base en el informe financiero, las partes contratantes se declaran a paz y salvo de todas las obligaciones contraídas con ocasión del contrato de la referencia, una vez sea cancelado al contratista el valor pendiente de pago en el acta de recibo final de obra que debieron ser cancelados según lo acordado por las partes en el acta en mención dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la factura presentada por parte del contratista.
Resalta que, en el punto (9) del acta de liquidación del contrato de consultoría, relativo al título de Recomendaciones y Salvedades, la empresa contratista CONCEP S.A.S., deja expresamente la salvedad de que se reserva el derecho para realizar futuramente las reclamaciones que den lugar por concepto de cobro de los productos entregados y no pagados, es decir, los estudios complementarios autorizados y no pagados mencionados anteriormente.
Y en ese ítem se observa que la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Cesar radicó en fecha nueve (09) de diciembre de 2015, la solicitud de CDP No. 133 por el valor adeudado a la firma contratista es decir setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000) con el fin de garantizar el pago, con lo cual reconocen la obligación que a la fecha de la presente conciliación no ha sido cancelada a la empresa contratista (CONCEP S.A.S).
Recuerda que, el día 15 de febrero de 2016 la empresa contratista CONCEP S.A.S. presentó la solicitud de reclamación ante la Gobernación del Cesar, del pago del saldo adeudado por el valor de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000), sin obtener respuesta alguna del ente territorial. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare el incumplimiento del Departamento del Cesar respecto del reconocimiento y pago a la sociedad demandante de la totalidad de los insumos contenidos en estudios y diseños complementarios autorizados por la demandada que asciende a la suma de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000), los cuales fueron objetos de la salvedad en el acta de recibo final y de liquidación correspondiente al contrato de consultoría No.2013- 020841- entre la Gobernación del Cesar y la firma "COCEP S.A.S", suscrita el 17 de diciembre de 2015.
En consecuencia, se condene a la entidad territorial demandada al pago de la suma descrita en este numeral. Que se cancelen la totalidad de los intereses causados como consecuencia del no pago del valor mencionado anteriormente, contados desde la liquidación del contrato No. 2013 02 0841 y la firma "COCEP S.A.S", esto es, a partir del 17 de diciembre de 2015.
Así mismo, solicita que se cancelen a título de Daño Emergente No Consolidado, el valor del 20% del valor del contrato por la contratación de abogado para la realización de acciones y gestiones tendientes a la obtención del pago pendiente por pate del Gobernación del Cesar, en sede de la jurisdicción contencioso administrativa. Que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 inciso de la ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de indexación, desde la fecha en que se causaron hasta la fecha en que sean reconocidos por la sentencia y condena en costas de que trata el artículo 188 ibídem.
Que el demandado de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del veintiséis (26) de Julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no se encuentran acreditados los elementos que hacen procedente el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato estatal, pues no hay prueba que determine el alcance del supuesto desequilibrio económico padecido por el contratista demandante, dado que, de su cuantía y alcance sólo se hace referencia a una cifra que aparentemente el contratista gastó de forma adicional para cumplir con la entrega de estudios técnicos adicionales que no estaban comprendidos en el objeto contractual inicial, pero no obra ninguna prueba financiera, estadística, ni pericial ni contable, que permita demostrar' el impacto económico padecido en su cabalidad.
A juicio del a quo los estudios y diseños complementarios requeridos por la Aeronáutica Civil correspondieron claramente a una prestación que escapa del contenido del objeto contractual pactado entre las partes, razón por la cual resulta ilógico que se pida la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad demandada por algo que no hacía parte del objeto del contrato, por ende, no hay lugar a declarar incumplimiento alguno por parte de la entidad contratante por no haber reconocido el valor de estos estudios complementarios, pues dicha pretensión difiere del reconocimiento que efectivamente pretende el actor, que no es otro que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Al respecto precisó que, la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico tienen relación estrecha, pues como se deduce de los informes de interventoría allegados al expediente, se tiene que los hechos que conllevaron a la necesidad de ejecución de estudios complementarios adicionales fueron imposición de una entidad del orden nacional ajena al pacto contenido en el contrato de consultoría pero que resultaba dueña del terreno donde se ejecutaron los estudios y es la encargada de regular las operaciones de aviación, razón por la cual, al efectuar las observaciones para adecuar el Aeropuerto Hacaritama del municipio de Aguachica, se requirió la realización de estudios que no fueron previstos en el contrato de consultoría. Sostuvo que, no hay prueba en el plenario que permita inferir que dicha situación era un riesgo previsible a cargo de la contratista, toda vez que en el contrato mismo no se estipularon riesgos y no obra en el plenario los antecedentes contractuales del concurso de méritos por el cual se seleccionó al contratista, de manera que no puede verificarse que dichos riesgos hayan corrido por cuenta del contratista al momento de suscribir el acuerdo.
Encontró acreditado que el contratista comunicó al contratante de la necesidad de equilibrar las condiciones económicas del contrato apenas tuvo conocimiento de las situaciones que lo produjeron. No obstante, no encontró satisfecho en debido forma el requisito de que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor.
En efecto, explicó que en los documentos contractuales allegados al proceso si bien se especifica claramente cuáles fueron los estudios complementarios rendidos por el contratista y entregados a la entidad contratante, consistentes en estudio geo- eléctrico, diseño arquitectónico de la torre de control y edificio de apoyo, diseño estructural de la Torre de Control y edificio de apoyo, diseño eléctrico de la Torre de Control y edificio de apoyo, en cuanto al valor de los mismos, en las reclamaciones elevadas por el contratista sólo se especifica una suma equivalente a setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000), sin que exista en el expediente los soportes que permitan concluir que dichos estudios efectivamente costaban dicha cantidad.
Además, advirtió que no obra en el plenario prueba que permita deducir que el contratista justificó en debida forma el precio de los estudios complementarios realizados por él ante la entidad contratante, sino que únicamente se limitó la contratante a solicitar un certificado de disponibilidad presupuestal por dicha suma y solicitar la adición en recursos ante el OCAD por la misma cantidad.
Considera que, la contratista no podía pretender una suma de dinero por tales conceptos sin demostrar de manera fehaciente cómo esta suma fue determinada, pues tal como lo contempla la jurisprudencia citada, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta, lo que a Juicio del Despacho ocurrió en el caso sub judice.
Por ende, resultaba necesario demostrar de manera precisa el valor que se imputa a desequilibrio económico de un contrato estatal, el cual no fue demostrado ante la entidad demandada ni mucho menos ante la judicatura, siendo esta una carga procesal que le incumbía a la contratista demandante y que debió aparecer plenamente probada en el proceso.
Finalmente, en cuanto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas "formalidad y requisitos legales que deben cumplir los contratos celebrados por las entidades públicas" y "no pago al contratista por conceptos de estudios complementarios que no estaban incluidos dentro de su propuesta técnico Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 económica", dijo que estas resultan imprósperas, en la medida que en ellas se sustentó que al contratista no le asiste derecho a reclamar prestaciones que no obraron dentro de las estipulaciones contractuales sin constar por escrito o sin que estuvieren contempladas en una adición del contrato de consultoría firmado, lo cual resulta claramente incorrecto, pues de la naturaleza del reconocimiento del equilibrio contractual y el desarrollo que ha tenido esta figura en la ley, la jurisprudencia y la doctrina en materia de contratación, se colige de manera palmaria que dichos reconocimientos sí son procedentes siempre y cuando se cumplan con los requisitos reseñados para su existencia y que nada tienen que ver con que los mismos no se hayan pactado en el contrato inicial o consten por escrito en adiciones o adendas contractuales.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, negó las pretensiones, y, en su lugar se concedan las incoadas en la demanda. Precisa que, lo que se pretende en el sub judice es el pago de unos estudios adicionales, que no solo fueron reconocidos por la entidad contratante sino que fueron autorizados por ella, tal como se demuestra con el material probatorio documental que se aportó junto con la demanda y con su contestación, en especial el informe de supervisión del contrato efectuado por la entidad contratante, Secretaria de Infraestructura del Departamento del Cesar, donde expresamente se señaló en relación a la ejecución de estudios complementarios lo siguiente: " esta solicitud fue elevada al Gobernador del Cesar, por parte de la supervisión e interventoría como resultado de lo solicitado por la Aeronáutica Civil, en comité de seguimiento realizado en las instalaciones de la Gobernación del Cesar, específicamente en el Despacho del señor Gobernador, informando a la vez sobre los costos adicionales de dichos estudios complementarios y el tiempo para su entrega; en esta reunión se dio el visto bueno para la ejecución de estos estudios complementarios”.
Aduce que, ante la autorización de ejecución de los estudios complementarios y/o adicionales al contrato de consultoría celebrado entre las partes, el contratista CONCEP S.AS., realizó tales estudios para cumplir con las exigencias que la Aeronáutica Civil exigió ya estando en ejecución la consultoría, y, que además contaron con la aquiescencia del interventor, del supervisor y con la aprobación del señor Gobernador del Cesar de la época, todo lo cual se encuentra debidamente documentado en el expediente, tal como se registró en las actas de suspensión y prórrogas, así como en la modificación del contrato con sus correspondientes estudios de conveniencia, donde claramente se desprende que los motivos de las suspensiones es precisamente atender las recomendaciones de la Aeronáutica Civil acerca de estudios complementarios.
Que también, fueron suscritas las actas de recibo final y liquidación del contrato, en las que se dejó registrado que el contratista cumplió a cabalidad con el objeto contratado inicialmente, y, además, se dejaron consignadas las salvedades por parte del contratista, que se refieren a la solicitud de pago de los estudios complementarios que recibieron aprobación por parte de la secretaría de infraestructura del Departamento del Cesar, del interventor del contrato y del Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Gobernador de la época, conociendo anticipadamente los productos adicionales y su respectivo costo.
Aclara que, las salvedades y/o reclamaciones realizadas por el contratista están fundamentadas en razones que no son producto de su voluntad, sino de recomendaciones realizadas por la aeronáutica civil en reunión del 20 de agosto de 2014, que en lo que nos ocupa manifestó: "La Aeronáutica solicita que los componentes que aún faltan por diseño como son: Torre de control, suministro de agua potable disposición de aguas residuales, sean realizados por la Gobernación del Cesar ", recomendaciones que fueron avaladas por la entidad contratante en cuanto a su ejecución, como se evidencia en los informes tanto de la supervisión y de la interventoría del contrato, en las que se resalta que los estudios adicionales fueron aprobados por el supervisor, el interventor y por el mismo Gobernador del Departamento del Cesar.
Insiste en que, la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Cesar, reconoce que los estudios o productos adicionales fueron autorizados por el señor Gobernador de la época, tanto así que el contrato se suspendió y prorrogó precisamente por la necesidad de los estudios complementarios y la consecución de los recursos para cubrir su costo, pero tal circunstancia, es decir, la obtención de los recursos ya era una gestión de la entidad que si bien los solicitó estos no fueron dispuestos, pero ya se contaba con la autorización por parte del ordenador del gasto para realizarlos, por ello, el contratista procedió a realizarlos y entregarlos como en efecto se produjo atendiendo al principio de buena fe contractual.
Dice no estar de acuerdo con la decisión del a quo cuando estima que el valor de los estudios complementarios no se demostró en el proceso, cuando de ellos hay plena certeza de su costo y autorización, toda vez, que ellos fueron aprobados previamente a su realización, además de estar debidamente documentados en actas de suspensión, reinicio, modificatorias del contrato, informes de supervisión e interventoría y actas de recibo final y liquidación. Por último, sostuvo que sólo en gracia de discusión, de considerarse que debía probarse el valor de los estudios complementarios, de los que hay certeza de su costo, bien podría estimarse su valor a través de un incidente de liquidación de manera posterior a la sentencia, como quiera que se encuentra plenamente evidenciado su realización previa aprobación de la entidad contratante.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – 5.1 El apoderado de la parte demandante, reitera los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicita que sea revocada en todas sus partes y en su lugar se acceda a las pretensiones de la misma. Puntualiza que, en el caso bajo estudio, se trata de perseguir el pago de unos estudios adicionales reconocidos y autorizados por la entidad contratante de manera previa a su ejecución, es decir, existió total claridad sobre cuáles son los estudios adicionales y su correspondiente costo, más no se trata de pretender el reconocimiento y pago de sumas de dinero por sobre costos en los que las partes no se hayan puesto de acuerdo. 5.2 La apoderada especial del Departamento del Cesar, alega que en este caso no podría decirse, ni evidenciarse la existencia del incumplimiento que el demandante Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 pretende achacarle al Departamento del Cesar, toda vez que no existió una relación contractual entre el Departamento del Cesar y CONCEP S.A.S. con respecto a los productos reclamados por dicha entidad, por lo tanto, difícilmente puede alegarse dentro del proceso incumplimiento por una de las partes.
Señala que, tampoco procedería el reconocimiento del pago de los $75.000.000 en virtud de los insumos contenidos en estudios y diseños complementarios pretendidos por la parte demandante; porque no puede olvidarse que el requisito sine qua non de un contrato estatal es que figure por escrito, sino figura por escrito este simplemente sería un hecho que no llego a materializarse y por lo tanto debe ser probado, ya sea con las solicitudes, documento u otro medio de prueba que pueda corroborar la existencia de los hechos que se alegan.
Reitera que, las pretensiones de la entidad demandante no están llamadas a prosperar, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico teniendo en cuenta que, el fondo del asunto no es determinar el incumplimiento o no del Departamento del Cesar en lo que respecta al contrato de consultoría N°2013-02-0841, incumplimiento que no existe, porque además no se logra acreditar que el departamento haya autorizado la ejecución de mayores cantidades de obras y teniendo en cuenta que lo que se debate dentro del presente proceso son recursos de la administración pública debe quedar completa veracidad de las pretensiones de la parte demandada y de los hechos que la soportan ello con el fin de acreditar lo pedido.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, que no accedió a las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante, en el presente caso está demostrado el incumplimiento del contrato de consultoría No. 2013-02-0841 por parte del Departamento del Cesar, al no haber reconocido y pagado la suma correspondiente a los estudios y diseños adicionales autorizados por la contratante de manera previa a su ejecución, tal cómo fueron plasmados en las salvedades del contratista en el acta de liquidación del contrato. 6.2.
Del incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, comoquiera que en la demanda se pretendió tanto la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría No. 2013-02-0841 suscrito entre la Gobernación del Cesar y la firma “Concep S.A.S.”, por no haber reconocido y pagado la totalidad de los insumos contenidos en estudios y diseños complementarios, autorizados por la entidad contratante y que fueron objetos de salvedad en el acta de recibo final y de liquidación del contrato, como la condena a la entidad territorial demandada al pago de la suma de $75.000.000, que corresponden al valor de los estudios y diseños adicionales realizados.
Pues bien, a pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda, como en el recurso de alzada, Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 circunstancia que impone abordar esta temática como punto de partida para la solución del presente asunto.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 se ha ocupado de trazar unos parámetros propios del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, del contenido normativo que trae el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron, en un primer momento, que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas de rompimiento del equilibrio económico del contrato; sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esa Corporación2 en el sentido de diferenciar estas dos figuras, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.
Así, el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, es decir, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.
Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada.
Asimismo, por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, en tanto el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil.
A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida. Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión consistente en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido 1 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 8 de junio de 2022.
Radicación: 250002326000201101568 01 (53.299). 2 Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Becerra. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 proceso de la contraparte, en la medida que, en dicha labor, el juez debe ajustarse a la causa petendi invocada en la demanda3.
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que, en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis”4. Ahora, en el sub examine, la parte actora utilizó de forma indistinta las aludidas figuras, pues en la demanda pretendió tanto el incumplimiento del contrato como el restablecimiento de su equilibrio económico de cara a una misma línea fáctica.
Como fundamento de sus pedimentos, pregonó el incumplimiento del contrato por no haber reconocido y pagado la suma de $75.000.000, correspondiente a los insumos contenidos en estudios y diseños complementarios, realizados para cumplir con las exigencias de la Aeronáutica Civil los cuales contaron con la aprobación del interventor, del supervisor y con la autorización del Gobernador del del departamento del Cesar para la época, al punto que el contrato se suspendió y prorrogó por la necesidad de los estudios complementarios y la consecución de los recursos para cubrir su costo.
Igualmente, sostuvo que la consecución de los recursos para cubrir el costo de los estudios adicionales era una gestión de la entidad demandada que si bien los solicitó estos no fueron dispuestos, aun cuando se contaba con la autorización del ordenador del gasto para realizarlos, en virtud de ello, el contratista los realizó y entregó a satisfacción, razón por la cual debe condenarse a la entidad demandada al pago de dicha suma de dinero, más los intereses causados como consecuencia del no pago.
Máxime cuando tales conceptos fueron objeto de salvedad en el acta de recibo final y de liquidación contractual. También, solicitó se le cancelara a título de Daño Emergente no Consolidado, el 20% del valor del contrato, por concepto de honorarios al abogado que contrató para la realización de acciones y gestiones tendientes a la obtención del pago pendiente por parte del Departamento del Cesar en sede de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas y en línea con lo advertido, es evidente que la génesis de la controversia planteada por la parte demandante se funda en el rompimiento de la ecuación financiera del referido contrato, pues, en verdad, lo que solicita es que se condene a la entidad demandada a pagar el valor que quedó establecido en las salvedades contenidas en el acta de liquidación del contrato, correspondiente a los estudios complementarios que realizó, más los intereses que se causaron y el reconocimiento de daño emergente alegado. 6.3.
La liquidación bilateral del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen. La liquidación, como fase conclusiva del acuerdo de voluntades, es la etapa que busca vestir de punto final las relaciones negociales que emergen del contrato estatal, en orden a establecer el estado de ejecución y cumplimiento de las mutuas prestaciones objeto del pacto; por ello, y de cara a la función jurídica y económica atribuida por ley, la liquidación ha sido definida como el corte de cuentas del 3 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 47.255. 4 Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 13 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 55.230.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 contrato, cuya capacidad definitoria le ha merecido el carácter de acto jurídico negocial autónomo. Al lado de lo anterior, viene señalar que la liquidación se proclama como algo más que el finiquito de una relación interpartes, pues entraña la realización de los principios de la función administrativa (moralidad, eficacia, economía), al igual que el de la buena fe, así como aquellos vinculados a la seguridad jurídica y presupuestal de los recursos del Estado, pues en ella se constatan varios fines: (i) la realización del interés general, fundamento ontológico del contrato celebrado;
(ii) la utilización definitiva de los recursos públicos vinculados a tales fines; (iii) se procura el cierre de los aspectos presupuestales y la definición de los compromisos económicos de la Administración; y, (iv) por esta vía, se pretende disminuir la litigiosidad en aspectos que pueden ser revisados y acordados por las partes. Para llegar a tal destino, el legislador concibió la liquidación como una etapa en el itinerario contractual en la que las partes recogen los elementos jurídico- económicos relevantes ocurridos en la ejecución del contrato, acuerdan los “ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, y llegan, mediante la suscripción del acta de liquidación a un resultado final que expresa “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas” (art. 60 de la Ley 80 de 1993); de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral, en línea de la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición. Bajo esta connotación, el acta de liquidación bilateral del contrato es un negocio jurídico al interior del contrato, mediante el cual las partes, en perspectiva de lo ejecutado, (i) realizan el arqueo, cotejo y constatación de todos los aspectos que son llevados al balance definitivo del contrato, (ii) valoran sus resultados, y (iii) acuerdan su estado de ejecución final5.
Así como ocurre con cualquier otro negocio jurídico, al acuerdo liquidatorio se atribuyen los efectos derivados de los principios de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil), de modo que los pactos alcanzados adquieren intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales; igualmente, en el marco de tales acuerdos, las partes pueden dejar salvedades respecto de los puntos que no quedan contenidos en el negocio jurídico, y frente a ellos, como es apenas natural, no se podrá oponer la fuerza vinculante de la liquidación bilateral.
Sobre esto último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, de forma consistente, que en virtud del principio de la buena fe que debe inspirar el comportamiento de los contratantes, las partes no pueden resguardarse en salvedades genéricas y vagas para luego hacer valer toda clase de reclamaciones en sede judicial. En ese sentido, se ha dicho que las salvedades que habilitan una reclamación por conceptos no incluidos en el finiquito de cuentas deben ser expresas, claras y específicas, por lo que, aunque no se exige que en su contenido se detalle exhaustivamente las circunstancias alrededor de la reclamación, sí es necesario que suministren un mínimo de certeza y concreción que permita a las 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 20 de mayo de 2022, expediente 250002326000201101015 01 (52360).
Consejera ponente: Dra. María Adriana Marín. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 partes conocer qué aspectos no quedan comprendidos en el acuerdo bilateral. Sobre este particular ha dicho la Sección Tercera6 de manera pacífica que: “De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, son las (sic) siguientes: “i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.
“ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. “iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad”.
Así, al reflexionar acerca de la función atribuida al acta de liquidación, se impone remarcar en el carácter bilateral de los acuerdos logrados, puesto que en esta etapa ambos contratantes, conocedores del iter contractual recorrido, deben estar en capacidad de expresar aquellos asuntos en que no haya consenso y precisar, a través de salvedades, sus inconformidades puntuales con el balance del contrato; en todo caso, valga indicar que la liquidación no es constitutiva de una nueva, sorpresiva o desconocida realidad para las partes, sino que es reflejo de las situaciones realmente acontecidas en la ejecución del contrato, las que, en efecto, pueden conducir al pacto de ajustes y reconocimientos, como expresión de coherencia y lealtad en la conducta contractual de las partes.
De este modo, cuando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades en el momento de la suscripción del acta respectiva, con la precisión, como se verá adelante, de que se trate de inconformidades que solo pudieron ponerse de presente al momento de la liquidación del negocio jurídico y no de situaciones anteriores que ya fueron reveladas y corregidas a través de acuerdos previos, es decir, durante la ejecución contractual. 6.4.
Caso concreto. Dentro del plenario se encuentra probado que, en el 26 de julio de 2013, fue suscrito entre el Departamento del Cesar y Concep S.A.S (construcciones civiles, estudios y proyectos S.A.S), el contrato de consultoría No. 2013-02-0841 de 2013, que tuvo por objeto “Estudios y Diseños arquitectónicos para la remodelación de las instalaciones del aeropuerto Hacaritama del municipio de Aguachica”, por un valor de $483.720.000, incluido IVA, para ejecutarse en un plazo de 3 meses, contados 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998- 03276-01(31347).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 a partir de la acta de iniciación de actividades, suscrita entre el Consultor y el Interventor, con el visto bueno del Secretario de Infraestructura (fls. 24-26). A continuación, se transcriben algunas de sus cláusulas: CLÁUSULA TERCERA: ANTICIPO Y FORMA DE PAGO: El departamento del cesar girara a la cuenta bancaria que apertura el Consultor para el manejo de los recursos del contrato, un 30% del valor del contrato a título de anticipo, una vez se hayan cumplidos los requisitos de legalización tales como, aprobación de garantías y expedición de registro presupuestal, así como la presentación del cronograma de actividades de ejecución del contrato, plan de inversión del anticipo y se haya aportado la certificación de apertura de la cuenta bancaria y los paz y salvo de la seguridad social.
El 100% se cancelará por actas parciales, teniendo en cuenta el producto a entregar anteproyecto (primera fase) y proyecto final (segunda fase); todo esto de acuerdo a la programación presentada y aprobada por el contratista, el interventor y el supervisor, y a lo estipulado en el capítulo 5 del presente pliego de condiciones…”. CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: El DEPARTAMENTO se obliga: 1) Cancelar al Consultor, el valor acordado de la manera establecida en el presente oon1rato 2) Designar la interventoría para el presente contrato. 3) Verificar el cumplimiento del objeto de contrato por intermedio del interventor 4).
Verificar el cumplimiento del objeto de contrato por intermedio del interventor. EL CONSULTOR se obliga: 1) Darte cumplimiento al objeto contratado dentro de las condiciones de temporalidad definidas en el proyecto denominado: "ESTUDIOS Y DISEÑOS ARQUITECTONICOS PARA LA REMOOELACIÓN DE LAS INSTALACIONES DEL AEROPUERTO HACARITAMA DEL MUNICIPIO DE AGUACHICA”, 2) Suministrar los Informes que sobre el desarrollo del objeto contractual al interventor del contrato. 3) Deberá hacer entrega de lodos y cada uno de los productos mencionados en el CAPÍTULO 5.
ENFOQUE Y METODOLOGIA. ALCANCE GENERAL DE LOS TRABAJOS CONSULTORIA del pliego de condiciones del Concurso de Méritos CM-SIN 006 de 2013. 4) Cumplir con todas las obligaciones descritas en el documento denominado ajuste a estudio previos de oportunidad y conveniencia publicado en el portal de contratación, como parte integral de la planeación del concurso de méritos CM-SIN 005 de 2013.
CLÁUSULA SEPTIMA: MULTA: En caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones que por este contrato contrae, EL CONSULTOR, El DEPARTAMENTO podrá imponerle mediante resolución motivada en calidad de multas, sanciones pecuniarias equivalente al (0.1%) semanal del valor del contrato, salvo fuerza mayor o caso fortuito. CLÁUSULA DECIMA: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Si durante la ejecución del contrato, se llegare a presentar controversia que impida la ejecución del contrato, las partes contratantes buscarán los medios pertinentes para solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de las actividades contractuales.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 CLÁUSULA DECIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN: La liquidación del contrato, se liquidará de conformidad. con lo dispuesto en el Artículo 60de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la ley 1150 de 2007.CLAUSULA DECIMA QUINTA: SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA: La supervisión del presente contrato la ejercerá el Secretario de infraestructura y/o el funcionario que este designe para tal fin; y se contratará un interventor exterior.” El 5 de septiembre de 2013 se suscribió el Acta de Iniciación por el representante legal del contratista, el interventor, el Supervisor y el Secretario de Obras Departamental –fls. 27-29.
El 08 de octubre de 2013 se firmó el Acta de Suspensión por el representante legal del contratista, el interventor, el Supervisor y el Secretario de Infraestructura Departamental, aduciendo: “La presente acta de suspensión se motiva en que en el desarrollo de la Consultoría se ha establecido que es necesario coordinar con la Aeronáutica Civil Colombiana, que es el organismo estatal colombiano encargado del control y regulación de la aviación civil en Colombia y es propietario de las instalaciones del Aeropuerto Hacaritama en Aguachica, Cesar, algunos temas específicos que influirán en forma determinante en los estudios y diseños que se realizan como son: la necesidad de adquisición de predios, estudios prediales de los títulos, líneas aéreas que operarían en el aeropuerto, tipo de aeronaves, proyección de pasajeros y carga, abastecimiento de agua potable, tratamiento y disposición de aguas servidas, localización y diseño de torre de control, estudios de climatización de la terminal, instalaciones para bomberos, acompañamiento y delegación de supervisor por parte de la Aeronáutica para la ejecución del proyecto y otros que puedan resultar.
(…) Por lo anteriormente expuesto y considerando que la Aerocivil informó que solo hasta el 30 de octubre de 2013, se podrá llevará a cabo la reunión solicitada, las partes intervinientes, acuerdan suspender la ejecución del contrato No. 2013-02-0841, a partir de la fecha y por un término aproximado a treinta (30) días calendario, por lo que se fija como fecha probable de reinicio el día 01 de noviembre de 2013.
En dicha acta se dejó la siguiente Salvedad: El contratista, libre, y espontáneamente renuncia expresamente, en el momento de suscribir la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por: lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 El contratista suspenderá las labores a partir de la fecha indicada, comprometiéndose a reanudar la ejecución del contrato en la fecha acordada y a ampliar la vigencia de las pólizas que amparan el contrato, de acuerdo con el plazo final de la suspensión. El 1 de noviembre de 2013 se prorrogó la suspensión del contrato por un término aproximado de 45 días, fijándose como fecha probable de reinicio el 14 de diciembre de 2013, lo cual se justificó de la siguiente manera: La presente acta de suspensión se motiva teniendo en cuenta las decisiones tomadas en ACTA DE COMITÉ TÉCNICO CON FUNCIONARIOS DE LA AERONÁUTICA CIVIL, celebrado el día 30 de octubre de 2013, y de acuerdo a los siguientes a partes: 1.
En el comité celebrado el 30 de octubre de 2013, se acordó programar una reunión en las instalaciones del aeropuerto Hacaritama, con presencia de la universidad de pamplona, con el fin de revisar el avance de los proyectos que adelanta la aeronáutica civil y la Gobernación del Cesar y complementar los alcances de cada proyecto. 2. Por otra parte, se acordó, mantener el contrato de la gobernación en suspensión, mientras se realiza la reunión en el aeropuerto Hacaritama y se definan los complementos del alcance de cada proyecto. 3.
La aeronáutica a través de la Universidad de Pamplona desarrolla lo concerniente a la parte de aire, ello es, el diseño de la pista y de la plataforma. la Gobernación del Cesar desarrolla, la parte de tierra que corresponde al diseño de la terminal. 4. El 20 de noviembre se celebró en el aeropuerto de Hacaritama de Aguachica, una reunión entre el contratista, la interventoría, la aeronáutica y la Universidad de Pamplona con el fin de revisar el avance de los proyectos que adelanta la aeronáutica civil y la Gobernación del Cesar examinar como estos proyectos se integraran para conformar un solo proyecto final.
En dicha reunión se determinó que la aeronáutica entregara a la Gobernación del Cesar los diseños de la plataforma del aeropuerto, y clasificación del aeropuerto, los cuales son insumos básicos para que el contratista de la gobernación pueda continuar con sus diseños de la terminal. La aeronáutica estimo entregar a la Gobernación el diseño de la plataforma y la clasificación del aeropuerto el 13 de diciembre de 2013.
SALVEDADES El contratista, libre, y espontáneamente renuncia expresamente, en el momento de suscribir la ampliación de la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por esta ampliación de la suspensión del contrato. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 El contratista se compromete a reanudar la ejecución del contrato en la fecha acordada y a ampliar la vigencia de las pólizas que amparan el contrato, de acuerdo con el plazo final de la suspensión7.
El 15 de septiembre de 2014 se levantó la suspensión del contrato, firmándose por las partes el Acta de Reinicio de las actividades de la consultoría, teniendo en cuenta que se debían adelantar gestiones para la consecución de recursos de los componentes que no están en el alcance inicial de la misma. (fls. 36-38). Luego el 10 de noviembre de 2014, se suscribió Acta Modificatoria de la Cláusula de Plazo en el contrato de Consultoría No. 2013-02-0841, prorrogándolo en cuarenta y cinco (45) días calendarios, contados a partir del vencimiento del último plazo establecido.
Además, se estipuló que, la modificación de la cláusula de plazo, no eximía al contratista de la responsabilidad que le pudiera asistir en el Incumplimiento del cronograma, ni retiene al Departamento en su deber de aplicar las sanciones que correspondan, ni significaba una aceptación por la entidad de los efectos económicos negativos que las prórrogas pudiesen causar.
(fls. 42-43). El 23 de diciembre de 2014 se firmó el Acta de Suspensión No. 02 por parte del representante legal del Consultor, el supervisor, el interventor de la obra y el secretario de infraestructura; sustentándolo así: La presente acta de suspensión se motiva en la solicitud realizada por el consultor en el oficio IE-556/016-14; mediante el cual solicita la suspensión del contrato debido a que Corpocesar no ha otorgado el permiso para la prospección y exploración de aguas subterráneas para el abastecimiento de agua potable al Aeropuerto; igualmente a espera que los trámites para la adición de los recursos solicitados al OCAD, para la ejecución de los estudios complementarios, finalicen.
Por lo anteriormente expuesto, las partes Intervinientes, manifiestan estar de acuerdo con la solicitud y acuerdan suspender la ejecución del contrato No. 2013-02-0841, a partir de la fecha y por un término aproximado a treinta (30) días calendario, por lo que se fija como fecha probable de reinicio el día 23 de enero de 2015. Salvedades: El contratista, libre, y espontáneamente renuncia expresamente, en el momento de suscribir la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por: lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados.
El contratista suspenderá las labores a partir de la fecha indicada, comprometiéndose a reanudar la ejecución del contrato en la fecha 7 Folios 33 a 35 del expediente. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 acordada y a ampliar la vigencia de las pólizas que amparan el contrato, de acuerdo con el plazo final de la suspensión El 10 de noviembre de 2015 se levantó la segunda suspensión del contrato, signándose el Acta de Reinicio No. 2 –fl. 49 a 51 -.
Reposa a folios 52 a 62 del expediente Acta de Recibo Contrato de Consultoría No. 2013-02-0841 de 2013, que data del 11 de noviembre de 2015 y fue suscrita por el representante legal del contratista, el supervisor, el interventor de la obra y el secretario de infraestructura. A continuación, se extractan algunos datos:
2. DESCRIPCIÓN DE PRODUCTOS CONTRATADOS-ALCANCE INICIAL. De acuerdo a los pliegos de condiciones, a las descripciones técnicas y al contrato de consultoría, CONCEP SAS, entregó a satisfacción de la Gobernación del Cesar y de la Interventoría externa, los siguientes productos de acuerdo al alcance estipulado, entendiendo de antemano que no existió un documento ínter institucional entre la Gobernación del Cesar y la Aeronáutica-, que pudiera servir como base para la homologación de éstos productos por parte de la Aerocivil, no sin antes enfatizar en que el consultor si realizó todos los esfuerzos necesarios para avanzar en dicha homologación ante la Aerocivil teniendo reuniones de carácter técnico con personal de la misma institución. Los entregables se discriminan de la siguiente manera: • FASE I. Etapa de Ante proyecto, en la cual se realizaron los diagnostico de lugar de la zona y del área de influencia; análisis rural predial, la cual incluye un inventario de los predios vecinos con matrícula inmobiliaria, ficha catastral y actas de vecindad, estudio predial y de títulos; levantamiento topográfico con la postura de tres puntos de referencia con sus respectivas plaquetas; análisis de las determinantes físicas; estudio geotécnico; estudio eléctrico; estudio hidrosanitario; componente social y ante proyecto arquitectónico; análisis de las franjas de protección de acuerdo al Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Aguachica, Cesar, y las franjas de vías de acuerdo a la ley 1228 de 2008;
Levantamiento arquitectónico de las instalaciones existentes en el aeropuerto Hacaritama; Esquema de circulación del proyecto urbano; implantación del proyecto arquitectónico; imágenes volumétricas del concepto general del proyecto; y presupuesto estimado inicial del Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 proyecto.
En general la entrega correspondió a la idea general del proyecto y se realizó con base a las necesidades y fines de la entidad contratante, y las normas oficiales vigentes, en especial el RAC 14. • FASE II. Etapa de proyecto, La consultoría entregó formalmente y de acuerdo a lo solicitado por la entidad mediante el contrato de consultoría los siguientes insumos y/o productos que se enumeran a continuación en medio análogo y digital con 3 copias de cada uno de ellos, así: PROYECTO ESTRUCTURAL;
ESTUDIO HIDRO SANITARIO; ESTUDIO DE DEMANDA; METODOLOGÍA GENERAL AJUSTADA - FICHAS MGA; ESTUDIO ELÉCTRICO Y ELECTRÓNICO; CANTIDADES DE OBRA; ESPECIFICACIONES TÉCNICAS; PRESEUPUESTO DE OBRA; PROGRAMACIÓN DE OBRA; Y, EQUIPOS Y PRUEBAS DE LABORATORIO. Adicionalmente se hizo entrega de: ESTUDIO DE IMÁGENES EN 3D MAX GENERALES, PUNTUALES, INTERIORES Y EXTERIORES;
ANIMACIÓN Y ESTUDIO DE ASOLEACIÓN. (…) 4. TERMINACIÓN Y RECIBO A SATISFACCIÓN DEL PROYECTO. La administración departamental recibe a satisfacción los productos descritos en el numeral anterior después de haber sido revisados y avalados por la Interventoría Externa. Al no existir convenio administrativo entre la Gobernación del Cesar y la Aeronáutica Civil Colombiana se recibe sin el concepto de esta última entidad, como lo estableció los pliegos de condiciones.
5. SALVEDADES CONCEP SAS, deja plasmado en este documento que hace entrega de los siguientes insumos los cuales fueron autorizados en el comité de seguimiento presidido por el señor gobernador del Cesar, y que no fueron oficializados en el órgano colegiado del OCAD. Los insumos son los siguientes: • Estudio Geo eléctrico. • Diseño arquitectónico de la Torre de Control y edificio de apoyo. • Diseño Estructural de la Torre de Control y edificio de apoyo. • Diseño Eléctrico de la Torre de Control y edificio de apoyo.
El costo de los estudios y diseños mencionados anteriormente ascienden a la suma de: SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($75.000.000, oo). Así mismo, se reserva el derecho que le confiere la ley para realizar futuramente las reclamaciones que den a lugar por concepto de cobro de los productos entregados y no pagados a la fecha de esta entrega.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Obra (fls. 63-74) en el expediente el acta de liquidación final del contrato de Consultoría 2013-02-0841, suscrita el 17 de diciembre de 2015 por el representante legal de Concep S.A.S, el Interventor de la Obra y el Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar, en la cual las partes efectuaron el balance financiero y de ejecución del contrato, indicando el valor del contrato y sus adiciones.
Asimismo, las partes hicieron alusión a que el 23 de diciembre de 2014 se suspendió el contrato para que el consultor realizara ante Corpocesar el otorgamiento del permiso para prospección y exploración de aguas subterráneas para el abastecimiento de agua potable al aeropuerto, y que, igualmente se estaba a la espera de que los trámites para la adición de los recursos solicitados al OCAD por parte de la administración departamental finalizaran.
Pero que no obstante que, la sectorial de Infraestructura, hizo la correspondiente solicitud de recursos ante la Secretaría de Hacienda Departamental; para que se pudiera garantizar el compromiso financiero que implicaban los diseños complementarios que requería el proyecto, no se obtuvo respuesta sobre esta adición de recursos, y por ello, las partes acordaron el reinicio de las condiciones contractuales el 10 de noviembre de 2015, con el fin de protocolizar la entrega del proyecto con las condiciones inicialmente contratadas "productos" y otros que fueron realizados, ante la autorización del señor gobernador.
Igualmente, se incorporó un acápite denominado Paz y Salvo, en los siguientes términos: 6.PAZ Y SALVO: El contratista presentó los documentos que demuestra que se encuentra al día en el pago de parafiscales, seguridad social y sin ninguna deuda laboral pendiente, igualmente presento las garantías establecidas en el contrato, debidamente actualizadas a partir de la fecha de suscripción del acta de recibo final de obra.
Con base en el informe financiero, las partes contratantes se declararán a paz y salvo de todas y cada una de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato de la referencia, una vez sea cancelado al contratista el valor pendiente de pago en el acta de recibo final de obra. Y finalmente el contratista dejó las siguientes recomendaciones y salvedades: CONCEP SAS, deja plasmado en este documento que hace entrega de los siguientes insumos los cuales fueron autorizados en el comité de seguimiento presidido por el señor gobernador del Cesar, y que no fueron autorizados en el órgano colegiado del OCAD. • Estudio Geo eléctrico, Diseño arquitectónico de la Torre de Control y edificio de apoyo, Diseño Estructural de la Torre de Control y edificio de apoyo, Diseño Eléctrico de la Torre de Control y edificio de apoyo.
El costo de los estudios y diseños mencionados anteriormente ascienden a la suma de: setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000,oo). Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 Así mismo, se reserva el derecho que le confiere la ley para realizar futuramente las reclamaciones que den a lugar por concepto de cobro de los productos entregados y no pagados.
La secretaría de infraestructura, radico en fecha 9 de diciembre de 2015, la solicitud de CDP No. l 133, por valor de $75.000.000-, con el fin de garantizar los recursos para el pago del componente de los estudios y diseño de la torre de control, entregada por el contratista; sin embargo, a la fecha de suscripción de la presente acta de liquidación, no se obtuvo respuesta por parte de la Secretaría de Hacienda Departamental.
Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar las pretensiones relacionadas con los insumos contenidos en estudios y diseños complementarios que el contratista adujo no le fueron reconocidos, en relación con las específicas causas en las que expresó la salvedad incorporada en el acta de recibido y liquidación del contrato.
En su impugnación la demandante sostuvo que, pese a la existencia de la aludida salvedad en los informes de interventoría, en el acta de recibo final del contrato y el acta de liquidación del contrato, el juez de primer grado negó las pretensiones de la demanda, con base en un simple formalismo que no le era exigible, pues, en su parecer, resulta nugatorio del derecho sustancial el requerimiento de probar el valor de los estudios complementarios, porque en gracia de discusión se aceptara su no comprobación, bien podría estimarse a través de un incidente de liquidación de manera posterior a la sentencia. Este panorama de cláusulas contractuales, y modificaciones al contrato por varios aspectos y en varias ocasiones, hace plantear al tribunal que mal puede hablarse de un incumplimiento contractual por parte del Departamento del Cesar, cuando los $75.000.000.00 que reclama el contratista nunca fueron pactados en el contrato original ni en sus modificaciones, tal como lo hicieron contratante y contratista para otros efectos.
Respecto de la concesión de reclamaciones o salvedades por las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato y/o su adición, se recuerda que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado8 ha sostenido que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 –que establece que las partes pueden suscribir los acuerdos o pactos necesarios para adoptar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a conservar la igualdad o equivalencia de derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar- de ninguna manera fijó un “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, pueda entenderse que el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impida, a la llana, pretenderla en un proceso ante esta jurisdicción, pues por vía de interpretación judicial no pueden “crearse requisitos de oportunidad para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan”.
De modo que cuando las partes autorregulen sus intereses y relaciones, para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo respecto de los distintos escenarios que se puedan presentar en curso de la ejecución contractual, ello no puede convertirse en una posterior exigencia jurisprudencial que exhorte la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicación 05001- 23-31-000-1999-00093-01 (38097).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 precisión de expresas formas de reclamación y que, a la postre, impidan estudiar el fondo del conflicto, toda vez que lo que le compete al juez, “de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, la normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación. De modo que, la falta de mención de reclamaciones o inconformidades expresas en los pactos modificatorios o adicionales al contrato no debe entenderse, de una parte, como la omisión en el cumplimiento de un requisito que impida el estudio del fondo del conflicto y, de otra, no implica, por sí solo, la ausencia de acuerdos de negociación sobre los aspectos que acá se discuten, dado que corresponde analizar cuál fue el contenido de las negociaciones instrumentadas a través de los contratos adicionales y sus antecedentes, con el propósito de dilucidar si las partes ya regularon y, por ende, resolvieron las reclamaciones que ahora se hacen por vía judicial, razón por la cual corresponde examinar a la Sala, el alcance de los acuerdos modificatorios y sus motivaciones.
Consta en el plenario que la contratista realizó unos estudios y diseños que según no estaban contemplados en el objeto contractual inicial, pues este contrato inicial fue modificado en otra oportunidad, tal como se reconoce en el acto de liquidación bilateral objeto de la presente Litis. De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento por este concepto, teniendo en cuenta que el sólo hecho de su existencia no significa necesariamente el derecho del contratista a reclamar su pago.
Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de los estudios y diseños ejecutados por fuera de lo expresamente pactado en el contrato y/o su adición, tal y como sucede con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su realización no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las tareas en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.
De lo contrario, la clase y cantidad de labores, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. Lo anterior, por cuanto "(…) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman"9. 9 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B CP: Stella Canto Díaz Del Castillo Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02064- 01(28593).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 En el presente caso, según las salvedades contenidas en el acta de recibo y de liquidación del contrato de consultoría se entregaron uno insumos correspondientes a los estudios técnicos complementarios de “Geo-eléctrico, diseño arquitectónico de la torre de control y edificio de apoyo, diseño estructural de la torre de control y edificio de apoyo, diseño eléctrico de la torre de control y edificio de apoyo”, que solicitó la Aeronáutica Civil Colombiana como propietaria del terreno donde se ejecutan los estudios y entidad reguladora de las operaciones aéreas, debidamente aprobados por el Gobernador del Cesar, por valor de $75.000.000.
En el acta de liquidación bilateral, se deja claro como el proyecto era financiado con recursos de regalías, otorgados mediante OCAD Departamental, en el mes de diciembre de 2014, se realizó entrega a la Oficina Asesora de Planeación Departamental, de la documentación para la presentación de la adición de dichos recursos ante el órgano colegiado.
Que la Secretaria de Infraestructura hizo la correspondiente solicitud de recursos ante la Secretaria de Hacienda Departamental para garantizar el compromiso financiero que implicaban los diseños complementarios que requería el proyecto, pero que nunca se obtuvo respuesta sobre esta adición de recursos. Por otro lado, también afirma el contratista, que el Gobernador del Departamento del Cesar, era conocedor de los informes técnicos que daban cuenta de los estudios complementarios, siendo además autorizados por el ordenador del gasto, Sin embargo, olvidó la contratista que traer a este asunto prueba, distinta de esta manifestación, que demostrara efectivamente representantes de la entidad con capacidad para obligarla, le hubieran ordenado ejecución de adicional de dichos estudios.
En tales condiciones, si bien en virtud del principio de la buena fe que debe imperar en los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas, pero cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente.
En el sub judice, se aprecia en los documentos que antecedieron y motivaron el Acta Modificatoria de Plazo del Contrato de Consultoría No. 2013-02-0841, el contratista expresó su interés en la adición del contrato por un monto de $179.974.000 y un tiempo de 45 días calendarios, se refirió también que se contaba con visto bueno por parte de la entidad contratante para la consecución de los recursos, pero lo que finalmente se pactó, fue prorrogar el plazo del contrato en 45 días calendarios, advirtiendo que la modificación de la cláusula del plazo no significaba aceptación por la entidad de los efectos económicos negativos que las prórrogas pudiesen causar.
En la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada y como consecuencia de ello, su condena al pago, entre otros, de los estudios adicionales realizados por la contratista y no reconocidas por la entidad contratante, razón por la cual, a la parte demandante le asistía el deber de comprobar su propio cumplimiento y el alegado incumplimiento de la administración, Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 demostrando que esta ordenó y accedió a la ejecución de los estudios y diseños complementarios sin reconocer su valor, cuyo pago reclama.
Situación que en el presente caso no se presenta, pues se repite los estudios adicionales fueron un requerimiento de la Aeronáutica Civil Colombiana, quien no suscribió el contrato, y si bien el Gobernador del Departamento del Cesar, pudo haber estado de acuerdo con su realización, tal acuerdo requería ser oficializado con la expedición por parte de la OCAD del certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara el compromiso financiero que implicaba los diseños complementarios, y sustentado en un documento contractual adicionando el contrato primigenio, tal como se hizo con las prórrogas de los plazos.
Pero por el contrario en el proceso se encuentra que solo se presentó la documentación para que se el cuerpo colegiado reconociera la adición de los recursos, pero no se acredita que la adición se hubiera materializado con las formalidades contractuales que las partes tuvieron a bien realizar para otros aspectos plenamente puntualizados en esta providencia, y aun así la contratista procedió a la entrega de los mismos, sin que esto estuviere convenido expresa y concretamente con el ente territorial.
Además que, tal como lo advirtió el a quo, la parte demandante no aportó al proceso, constancias, soportes, comprobantes financieros en los cuales se observe la fecha, valor facturado, maquinaria y/o elementos utilizados, la firma de la persona de quien recibe el pago ya fuera por brindar asesoría, rendir conceptos, entregar documentos o precisar conclusiones, que demuestren la ocurrencia de los gastos o costos adicionales en que incurrió por concepto de la elaboración de los estudios Geo- eléctrico, diseño arquitectónico de la torre de control y edificio de apoyo, diseño estructural de la torre de control y edificio de apoyo, diseño eléctrico de la torre de control y edificio de apoyo, que fueron solicitados por la Aeronáutica Civil Colombiana.
Y siendo esto así, no es posible que se pueda tener como cierta una cantidad dada por el contratista sin ningún soporte que demostrara la causación en ese preciso monto de $75.000.000 que aduce como valor adicional que se reclama, pues téngase en cuenta que en el Acta Modificatoria de la Cláusula de Plazo, el precio que se solicita se adiciona es otro ($179.974.000), y dicha inconsistencia, bien pudo haber sido la razón por la cual nunca se reconoció la adición de recursos por parte del OCAD Departamental.
Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual, para la certeza de el costo de los estudios complementarios bien se podría estimar a través de un incidente de liquidación posterior a la sentencia, pues, se observa que el artículo 167 del Código General del Proceso, al establecer que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo cual se traduce en una indicación al juez sobre el sentido de su decisión, en aquellos eventos en los cuales el proceso queda huérfano de pruebas en relación con la causa-petendi, es decir cuando no se acreditan en el plenario los hechos de la demanda o de la contestación, que dan sustento a las pretensiones de la parte actora o a la defensa de la parte demandada, teniendo en cuenta para ello, a quién le correspondía aportar la prueba y por lo tanto, ante su omisión, debe soportar las consecuencias de que la misma no obre en el proceso.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 Sin perjuicio de lo expuesto, quiere la Sala también reflexionar sobre el contenido de las actas de suspensión del contrato, pues en ellas se establecieron salvedades referentes a que precisamente el contratista, libre y espontáneamente renunciaba expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por esta ampliación de la suspensión del contrato, de modo que el acuerdo de las partes debe reafirmarse y no es posible, por la sola existencia de una salvedad incluida en el acta de recibo final y de liquidación bilateral, desconocer su contenido, pues resulta, que es la voluntad de las partes las que regularon los efectos patrimoniales de las reclamaciones que ahora aducen.
En consecuencia, en aplicación del principio de normatividad de los contratos, que impone que lo estipulado es ley para las partes, y del principio de buena fe, la Sala concluye que en cada una de las prórrogas y modificación al contrato las partes revisaron y convinieron sobre los efectos económicos reclamados bajo el sub lite y, por tanto, no resulta admisible que la demandante reclame por vía judicial unos mayores costos que contravienen lo estipulado por ella con anterioridad a la terminación del contrato.
Así las cosas, comoquiera que las pretensiones formuladas por el apoderado de la parte demandante no tienen vocación de prosperidad, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 26 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 044. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00533-01 Sentencia de 2ª Instancia 24 CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 51a902e7d3324c7e40ad845e35eaf2fda5e28abfce60533b95578936b3a80f10 Documento generado en 11/05/2023 03:22:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica