TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: LEONARDO FABIO GALVÁN TORRES DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2015-00334-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – La apoderada del demandante, manifiesta que el señor Leonardo Fabio Galván Torres, ingresó como alumno a la Escuela de Policía el día 05 de febrero de 2003 y dado de alta el día 01 de noviembre de 2003 egresando en el grado de Patrullero de la Policía Nacional. Sostiene que, el señor Galván Torres, laboro de manera ininterrumpida por un lapso de 11 años y 23 días, en la dependencia de la Dirección de Tránsito y Transporte, como integrante de la Unidad de Control y seguridad de tránsito y Transporte de Bosconia del departamento del Cesar.
Recuenta que, el día 07 de enero de 2015 el demandante fue notificado de la Resolución 00016 del 06 de enero de 2015, mediante el cual se le retira del cargo de Servidor Público activo como patrullero de la Policía Nacional con fundamento en facultades discrecionales conferidas al señor Director de la Policía Nacional, sin iniciar investigación Disciplinaria.
Considera que, el retiro del actor se aparta de los cánones normativos, pues flagrantemente se le violó el debido proceso toda vez que se sobrepuso el imperio jerárquico (facultad discrecional), sobre la ley, sin consultar los verdaderos antecedentes ocurridos en la escena patética de los hechos. Explica que, el informe de fecha 29 de diciembre de 2014 producido por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, en acta registrada con el No.017, alegó que Leonardo Fabio Galván en el accidente sufrido, el galeno de la clínica donde fue trasladado, presumió que él se encontraba en estado de embriaguez sin realizarle el examen correspondiente, pues en la historia clínica no aparece que se le haya realizado la prueba de alcoholimetría o de alcohol censor, muy a pesar que su esposa y el agente de tránsito que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 encontraba allí, solicitó al personal médico de la clínica Santa Isabel por escrito que le practicaran la prueba de alcohol en sangre, ya que no se podía hacer físico por el estado criticó en que se encontraba producto de las contusiones acaecidas por el golpe del automotor que lo arroyó. Indica que, para el 7 de enero de 2015 estando incapacitado se le notificado el acto retiro de la institución por encontrarse conduciendo presuntamente bajo los efectos del alcohol, por lo que se dirigió a la clínica para solicitar la prueba en sangre que fue solicitada, pero le informaron que dicha prueba no se practicó, que el médico lo que hizo fue un examen físico clínico de embriaguez presuntivo que se presume positivo, de allí que el acto producido, carece de fundamentación legal y probatorio.
Advierte que, el documento base de retiro del cargo (prueba de alcoholemia) solo le aparece consignado en su parte final que da grado uno de alcohol positivo, y aparece la firma del médico, pero no registra nombre de persona alguna, carece de datos, es decir, no individualiza ni identifica a nadie, por tanto, ese documento no corresponde al patrullero, sin embargo, por medio de ese documento carente de información (i) retiraron del servicio activo al patrullero;
(ii) Realizaron los Respectivos Partes y (iii) Aseguraron el Grado Uno de Alcohol. Refiere que, la Secretaria de Tránsito y Transporte de Valledupar, a través de la Resolución No.0007 del 5 de febrero de 2015 resolvió no declarar responsable al Señor Leonardo Fabio Galván Torres… a la contravención a la norma de transito… por no conducir bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas”, demostrando así el grado de sobriedad del demandante el día de los hechos.
Insiste en que, la decisión policial de destituir al demandante, no solo fue apresura e injusta, sino totalmente ilegal, porque actuó sin prueba legitima, por tanto, dicho acto no goza de autenticidad jurídica pues la institución, previo al acto administrativo, debió cerciorarse, demostrar y comprobar procesalmente el estado de embriaguez, situación ésta que no demostraron por ello la destitución no tiene razón alguna jurídicamente.
Recuerda que, como consecuencia del accidente, la Clínica Laura Daniela, como prestadora de los servicios médicos asistenciales le expidió a la incapacidad No. 0300006123, por el término de 30 días que corresponde del 27 de diciembre de 2014 al 25 de enero de 2015, y luego Medicina Legal le expidió una nueva incapacidad desde el 18 de Marzo por 50 días, expresando en este documento que dentro de los tres meses siguientes era menester presentarse a nueva valoración con el fin de determinar las secuelas.
Tiempo durante el cual le toco cubrir los gastos tanto en medico particulares, laboratorios y medicamentos. Aduce que, como consecuencia del retiro del servicio de la policía, se le ocasiono un perjuicio de carácter económico en cuanto a la educación de su hijo Leonardo Fabio Galvano Escobar quien venía vinculado al Colegio de la Policía y con la medida generada no fue aceptado en dicho Centro Educativo, por lo que le toco cancelar matricula en otro Establecimiento Educativo privado por valor de 280.000 ya que en ese momento no encontró cupo en un colegio Público y actualmente le corresponde pagar mensualidades en valor de 110.000 pesos.
Dice que, se produjo un acto de desvío de poder y abuso de autoridad, toda vez, que su salida no fue producto de un hecho acaecido por el demandante sino del acomodo desproporcionado, pues no existía justificación legal ni disciplinaria para prescindir de sus servicios y acudió la autoridad nominadora a artificios engañosos en razón a que indujo en error al actor para sacarlo de su cargo de manera arbitraria y abusiva, violando principios de moralidad y transparencia; si se tiene en cuenta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 que, siempre gozo de buenas calificaciones excelentes evaluaciones en su desempeño policial y diversas felicitaciones emitiendo concepto favorable para asenso por parte de la Junta de Evoluciona y Clasificación Para Suboficiales.
Señala que, el acto administrativo de retiro del demandante, se demuestra de manera clara que su creación, no estuvo inspirada en necesidades del buen servicio público como tampoco en su mejoramiento, lo que denota que dicho retiro se efectuó con quebrantamiento grave de la Constitución y la Ley ya que fue orientada a satisfacer el capricho y ego personal de la institución, sin tener en cuenta disposiciones legales que regulan la materia tales como: La hoja de vida, la experiencia e idoneidad profesional del funcionario que desvinculan y los estatutos internos que gobiernan la institución, como es el manual de funciones que es ley para las partes y que la autoridad está obligada a hacer cumplir. 2.2.- PRETENSIONES. – La parte demandante solicita que se declare la Nulidad de la Resolución 00016 del 06 de enero de 2015, mediante la cual el Director General de la Policía Nacional de Colombia, declaró el retiro del servicio activo del señor Leonardo Fabio Galván Torres en el cargo de Patrullero de la Policía Nacional.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Policía Nacional de Colombia, el reintegro del señor Leonardo Fabio Galván Torres en el mismo cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría y remuneración, y funciones afines a los que tenía al momento de declararse el retiro del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Policía Nacional a pagarle todos los emolumentos dejados de percibir, esto es, los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, vacaciones, cesantías, etc.…, con su respectiva indexación, desde el momento de su remoción y hasta cuando sea reincorporado efectivamente al servicio.
Así mismo, se reconozca y se ordene el pago de los aportes a la seguridad social, a fin de determinar la continuidad en el sistema de pensiones, salud y riesgos profesionales. Que se disponga que, para todos los efectos legales, que entre la fecha de retiro y la de reintegro no ha habido solución de continuidad en la prestación de servicio.
Que además, se ordene el pago por daños morales y a la vida de relación, causados al demandante toda vez que sufrió afectación moral, física (salud, inanidad de darse una recuperación optima) a que fue sometido y además por el descredito que sufrió en su buen nombre, ya que al haber sido evaluado favorable para ascenso en el cargo su retiro intempestivo le produjo cambios en su vida normal y ordinaria, es decir, que se afectaron notablemente sus relaciones con el entorno familiar y social.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos que las disposiciones jurídicas así lo enuncien, esto es, que los pagos que se ordenen como resultado de la declaratoria de nulidad del acto acusado, deben ser pagados en la forma dispuesta en las normas preexistentes. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del veinte (20) de septiembre de 2019, desestimó las pretensiones de la demanda, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 argumentando que, en el presente asunto no se demostró una finalidad contraria a la Constitución y a la Ley de la facultad de retiro discrecional del servicio (tampoco otra causal de nulidad), por lo que la presunción de legalidad del acto administrativo demandado se debe mantener incólume.
Para pronunciarse respecto de los cargos endilgados, lo primero que advirtió es que, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, bajo ninguna circunstancia el ejercicio simultaneo, sucesivo o próximo de las facultades sancionatorias y de remoción discrecional, supone la aplicación indebida de ésta última, aun cuando se estableciera que ambas obedecen a los mismos hechos1.
En este sentido, precisó que aunque en el sub- judice se inició (y culminó) una investigación disciplinaria contra el patrullero Galván Torres con base en los sucesos del 25 de diciembre de 2014, también se tiene que, el Director General de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional establecida en los artículos 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 200 retiró de la institución al mismo mediante Resolución No. 00016 del 06 de enero de 2015, acto administrativo demandado que está soportado en hecho reales, objetivos y ciertos que apuntan al mejoramiento de la prestación del servicio.
En concordancia con lo anterior, resaltó que el hecho de que existiera un proceso disciplinario contra el señor Galván Torres no le confería en forma alguna, fuero de estabilidad, tal situación tampoco impedía el ejercicio de la facultad discrecional de retiro; en consecuencia, podía la Policía Nacional válidamente (tal como lo hizo) hacer uso del retiro discrecional por razones del buen servicio.
Circunstancia per se no genera desvío de poder, violación del debido proceso, expedición irregular o cualquier otra causa de nulidad del acto de desvinculación. Sostuvo que los anteriores argumentos descartan la tesis de la nulidad del acto enjuiciado que pretendió elaborar la parte demandante soportada, entre otras cosas, en la declaración de la testigo Yenis Escobar Espitia, quien indicó que el patrullero Galván Torres fue desvinculado del servicio activo de la Policía, en virtud del accidente de tránsito en el cual se vio involucrado el 25 de diciembre de 2014, pese a que no se le realizó prueba alguna para determinar su estado de embriaguez.
Consideró que, el hecho de que al accionante se le hubiera exonerado de responsabilidad administrativa en el proceso seguido en su contra en la Secretaria de Tránsito y Transporte Municipal de Valledupar, toda vez que se declaró no responsable de la contravención de “conducir bajo el influjo de alcohol u otras sustancias psicoactivas y de conducir sin observar las normas establecidas (conducir sin casco), no desvirtúa la presunción de legalidad de la que ésta revista la Resolución 00016 de 6 de enero de 2015, pues, la misma colma las exigencias previstas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 en concordancia con la Ley 857-2003, en tanto tuvo como fundamento el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, plasmada en el acta No. 017 del 29 de diciembre de 2014 en la que determinó recomendar la desvinculación del demandante por razones del buen servicio.
Finalmente, adujo que, si bien se encuentra demostrado que el demandante obtuvo reconocimientos y felicitaciones, esta situación por sí solo tampoco desvirtúa la 1 Sentencia del 31 de agosto de 2000, Expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado2, ya que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro discrecional por razones del buen del servicio no comporta una sanción3, sino un instrumento para mejorar el mismo.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - La apoderada del demandante, solicita se revoque el fallo impugnado, en su defecto, se falle teniendo en cuenta las pretensiones incoadas en la demanda y además se condene en costas y agencias a la demandada. Sostiene, que es cierto que la Dirección General de la Policía cuenta con facultad discrecional para retirar del servicio a su personal bajo su mando, pero esto debe ser amparándose en razones del buen servicio, lo cual no sucedió en este caso, pues el acto administrativo demandado no se apoyó no sustentó en razones de buen servicios, ya que, las pruebas aportadas al proceso son suficientes para indicar que el demandante ejercicio con dignidad, decoro y transparencia el ejercicio de su actividad laboral, lo que indica que su remoción es totalmente ilegal.
Esgrime que la apreciación del a quo respecto al Decreto 1791 de 2000, no es proporcional ni ajustada al verdadero criterio de lo planteado en la Ley, toda vez que, en ella se señala que el acto discrecional debe ser plenamente justificado, y en este caso no existe justificación alguna para que las directas de la entidad dictaran un acto cuando el afectado reunía y cumplía los requisitos de un servidor público probo.
Reitera que, la facultad discrecional para el retiro del demandante no se fundamentó en el interés general, ni mucho menos en el mejoramiento del servicio, por tanto, la institución policial, no podía hacer uso de dicha facultad, pues al dictar el acto demandado en efecto hubo un desbordamiento de los límites propios de dicha facultad.
Aduce que, el actor de retiro no fue discrecional sino arbitrario, porque no cumplió con las exigencias legales y constitucionales, no fue sustentado en motivos ciertos y objetivos, no tuvo en cuenta la hoja de vida del demandante, ni las evaluaciones de su desempeño que demuestran su desempeño eficiente, condecoro y felicitado que lo hace merecedor a buen servidor y por lo tanto debió mantenerse en la institución. Menciona la sentencia de unificación SU- 053 -15 de la Corte Constitucional, donde se precisa que “el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad que se expresan en concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, esto es, el mejoramiento del servicio”.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – 5.1. La apoderada de la parte demandante mantiene la posición esbozada en el libelo de la demanda, los argumentos planteados en el recurso de apelación y resalta la fortaleza de las pruebas aportadas que debidamente fueron explicadas en 2 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “A”, CP Luis Rafael Vergara Quintero Exp.
No: 19001-23- 31-000-2001-00987-01, actor: Víctor Hugo Solarte Riascos. 3 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 1° de diciembre de 2016. Rad-41001-23-31-000-2003- 00401-01 (1129-2014). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 el alegato de conclusión ante el a-quo pero que no fueron valoradas ni apreciadas en el fallo que se recurre.
Cuestiona el hecho que el acto acusado se sustenta en que el servicio que prestaba se afectó porque el demandante se vio involucrado en un accidente de tránsito, cuando resulta ilógico aceptar que cada vez que ocurra un accidente de tránsito en el que esté inmerso un agente de la Policía Nacional, se concluye irrefutable o automático que el servicio que presta la institución se ve afectado.
Aunado a lo anterior, precisa que el día del accidente 25 de diciembre a las 11 de la mañana el agente Galván Torres Leonardo Fabio, no estaba de servicio, por tanto, el accidente que es la motivación del retiro, no afectaba en manera alguna al servicio, más aún cuando no estaba embriagado y en el hipotético caso de estarlo, no estaba en prestación del servicio.
Sostiene que, nunca se le hizo prueba de alcoholemia en la clínica, en el informe sé anotó que carecía de casco y documentos, cuando el informe policial de transito afirma que, si contaba con estos elementos, lo que quiere decir que el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación que sirvió de insumo para el retiro del funcionario no fue objetivo, ni científico, toda vez que, no cumplió con las ritualidades precisas para que el Director ejerciera su potestad discrecional, lo que quiere decir que la decisión del retiro se produjo a causa de una falsa motivación. Recalca que, los hechos jamás fueron motivos para el retiro del patrullero y menos cuando el afectado con el accidente fue el agente, pues se demostró y está probado que el responsable del siniestro fue el vehículo automotor taxi que desatendió una señal de pare y provocó el accidente.
Insiste que, el acto de retiro se basó en un informe carente o ausente de criterios técnicos y científicos, porque no obra en el expediente prueba fehaciente de medicina legal, o técnica o biológica que indique o señale que el patrullero conducía embriagado, desafuero este, que se traduce en un irrespeto para afectar la dignidad y la carrera de un gran ser humano que durante más de once (11) años sirvió con denuedo, coraje y transparencia en las filas de la institución policial.
Finalmente, dice que tanto el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación, como la decisión de retiro no es más que una postura abusiva disfrazada de facultad discrecional, deleznable y caprichosa aceptada por la institución para acomodarse en apariencia de legalidad, decisión que a la postre fue absurda e ilegal. 5.2. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional, comparte y se acoge a lo decidido por el a quo en el fallo de primera instancia, pues considera que, no se observa la desviación de poder que saca a relucir el demandante, antes, por el contrario, la resolución de retiro es un acto administrativo que goza de toda legitimidad, toda vez que, los argumentos que en él se consignaron, fueron previamente analizados por la Junta de Evaluación y clasificación, quien consideró que el patrullero no debía seguir en servicio activo de la Policía Nacional, por incumplir con la ley, y la moral que se debe tener al pertenecer a la Dirección de Tránsito y Trasporte funciones que en vez de cumplir cabalmente este incumple y viola la confianza ciudadana y también la policial, ya que la comunidad en general, exige cada día más de la Policía Nacional un comportamiento coherente con las funciones asignadas, y no perdona comportamientos como los aquí analizados, pues el patrullero con funciones de transito no tendría, el valor moral de exigirle a un ciudadano el cumplimiento de los deberes y normas de tránsito, ya que el mismo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 con una sola actuación infringió 4 de ellas las cuales fueron: conducir la motocicleta sin: a. casco de protección, b. sin SOAT, c. sin revisión técnico mecánica, d. en estado de embriaguez.
Aclara que, no es cierto que la Junta presumió su estado de embriaguez, pues lo que esta realizó, fue evaluar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos por medio del oficio dirigido al señor General Carlos Ramiro Mena Bravo Director de Tránsito y Trasporte oficio N° S-2014- 2883/SETRA- SOAPO 29.57 del 25 de diciembre de 2014, mediante el cual puso en conocimiento la novedad sufrida por el hoy demandante, además que el estado de embriaguez no tiene tarifa legal, por lo que para probar el estado de embriaguez son admisibles todos los medios de prueba consagrados en la ley.
Indica que, los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la resolución de retiro fueron proporcionales y razonados con la finalidad que presta la policía nacional, y no es otra que: ¨el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz¨.
Es decir, para mejorar el servicio que se presta al interior de la policía nacional en beneficio de la comunidad en general. De lo anterior, concluye que, no existió desviación de poder por cuanto la finalidad fue el mejoramiento del servicio público, así mismo que, el actor es quien estaba obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin distinto situación, lo cual que tampoco se dio en el caso de marras.
Precisa que el retiro por voluntad discrecional, no exige que los motivos sean explícitos, estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público y tal como lo contempla el ordenamiento legal, se reitera, basta con la recomendación de retiro del personal de la Policía, por parte de la Junta Asesora para que el funcionario competente, proceda a la remoción. Deja sentando que, no existe presupuesto alguno para que pudieran haber prosperado las pretensiones de la demanda en contra de la Policía Nacional, porque la toma de esta decisión fue elaborada en derecho, apegada a la norma indicada y se evacuaron todos los paso indicados, tales como la Junta, la Resolución y la notificación del acto, no se logró probó ninguna causal o vicio que invalide el acto por lo que se debe absolver de responsabilidad a la Nación- Ministerio de Defensa -Policía Nacional y denegar las pretensiones de la demanda.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, que no accedió a las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante, en el presente caso se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 00016 del 6 de enero de 2015, mediante el cual el Director General de la Policía Nacional decide retirar del servicio activo de la Policía Nacional por facultad discrecional, al estar viciada de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 falsa motivación, desviación y abuso de poder, violación al debido proceso, a la presunción de inocencia y al principio de buena fe. 6.2.
Facultad discrecional de retiro del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”, regulando entre otros asuntos, lo concerniente al retiro del servicio de la siguiente forma: “Artículo 54.
Retiro. <Apartes tachados Inexequibles> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.
Artículo 55. Causales De Retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. <Condicionalmente exequible> 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados Inexequibles> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 11. Por no superar la validación de competencias. 12. Por decisión judicial o administrativa. 13. Por inhabilidad. 14. Por separación absoluta (Numerales 11 al 14 ADICIONADOS por el Art. 111 de la Ley 2179 de 2021).
En cuanto al retiro por voluntad de la Dirección General para personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional la mencionada norma establece que este Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 se puede dar por razones del servicio y previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación, en los siguientes términos: “Artículo 62.
Retiro Por Voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. <Apartes tachados Inexequibles> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
“ La jurisprudencia ha precisado que la facultad discrecional surge en aquellos eventos en que el proceder o la conducta que debe seguir la administración, no está previamente determinada en la ley; lo que, en consecuencia, le permite apreciar, valorar o juzgar, la oportunidad y conveniencia de la decisión. El Consejo de Estado ha definido que la facultad discrecional se limita por la razonabilidad; esto es, la adopción de una decisión dentro de límites justos y ponderados.
El artículo 44 del CPACA, exige que sea desarrollada en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Explica a este respecto, que la proporcionalidad corresponde a la conexión entre los hechos y la decisión, esto es, que está dada por la medida o la razón que objetivamente existe entre la realidad y el Derecho.
En ese sentido, se considera que una decisión adoptada en ejercicio de una facultad discrecional es legal si atiende hechos reales, objetivos y ciertos. Al respecto, ha reiterado en reciente pronunciamiento: “Tal como lo ordena el artículo 218 de la Carta Política, es por ministerio de la ley que se debe organizar el cuerpo de Policía, con el fin primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas como también asegurar que los habitantes del territorio nacional convivan en paz.
Por tanto, para hacer efectiva la referida misión constitucional que le asiste a la Policía como garante de un orden justo, se requiere de la existencia de ciertas facultades que deben propender por obtener un mejor servicio y que es necesario radicar en sus máximas autoridades. Entre esas potestades se encuentra el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional; que se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal, con el objeto principal de velar por la seguridad ciudadana.
Lo anterior, sin olvidar que la discrecionalidad del retiro del servicio, encuentra su regla y medida en la razonabilidad, que a su vez implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. Por su parte, el Decreto 1791 de 2000 que regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en el artículo 54 señala, que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 y en el nivel ejecutivo se debe efectuar por resolución ministerial, que se puede delegar en el Director General de la Policía Nacional.
El artículo 62 en cuanto al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional ordena, que por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional para el nivel ejecutivo y agentes, podrá disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
En esta dirección, la Ley 857 de 2003 en el parágrafo 1 del artículo 4 establece, que la facultad delegada en los comandantes de policía metropolitana se aplica para los casos de retiro del personal del nivel ejecutivo a los que se refiere el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000” 8 (Negrillas fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional estudiando un caso de retiro discrecional realizado por el Ejército Nacional, se pronunció siguiendo la línea de lo expuesto en sentencia de unificación SU-053 de 2015, destacándose lo siguiente: “De esta manera, cuando se produce un retiro discrecional, por razones del servicio, el mismo “debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general” y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes”, sino que ha de quedar “consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”4.
En el mismo contexto, en sentencia SU-172 de 2015, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia en torno al retiro discrecional de los miembros de las fuerzas militares, estableciendo que en ejercicio de esta facultad el gobierno puede retirar a sus servidores, bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad indicando: “El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio.” Conforme a lo precisado por el Máximo Tribunal Constitucional, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública, proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional, si bien no se requiere que expresen las razones que llevaron a tomar la decisión, deben sustentarse en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro del servidor; garantizándose así el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad; además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos, al principio de 4 Postura reiterada en sentencia SU 091 de 2016, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Igualmente, refiere la Corte que pueden existir otras razones que motiven el retiro del servicio activo, que no son estrictamente valoradas a través de la hoja de vida o el buen desempeño del agente, pero que mientras no haya otros elementos de juicio expresados en el acto administrativo o en el concepto previo del Comité de Evaluación o de la Junta Asesora, tales pruebas, encaminadas a acreditar la buena conducta del agente, deberán ser valoradas.
Sobre la facultad discrecional, el Consejo de Estado en decisión del 10 de noviembre de 2015, con Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01161- 01(AC), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, estableció lo siguiente: “En síntesis, el estándar de motivación justificante al que se refiere la Corte Constitucional en la sentencia en cita supone, en términos generales, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan al alto mando a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro de un servidor de la Fuerza Pública.
Lo anterior, se traduce, de una parte, en la proporcionalidad y razonabilidad que deben guiar el ejercicio de la facultad discrecional y, de otra, en la existencia de los conceptos previos emitidos por las juntas asesoras o los comités de evaluación que hagan evidente las razones del servicio invocadas para disponer el retiro del mismo.
Conceptos que tienen que ser puestos en conocimiento del afectado desde el momento en que se produce el acto de retiro, sin que para ello sea obstáculo la reserva legal a la cual pueden estar sujetos. Esto con el fin de que los oficiales o suboficiales de la Fuerza Pública cuenten con la posibilidad en sede judicial de controvertir las verdaderas razones que determinaron su retiro del servicio.
Como corolario de lo expuesto, frente al acto que retira al personal de la Policía Nacional, se predica la obligación de motivación, o en su defecto, poner en conocimiento del oficial retirado las causas por las cuales se tomó dicha decisión”. Así entonces, existen pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los cuales se ha indicado que los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben contener una motivación y un fundamento objetivo; no obstante, en algunas controversias tramitadas bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha indicado que dicha prerrogativa de la administración, es una facultad que puede se puede ejercer con libertad siempre que medie concepto previo de la Junta de Evaluación: “Una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público”5 Y en este sentido: “Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades6. Sobre el concepto de la Junta de Evaluación, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa, ha indicado que es un requisito indispensable para asegurar el mejoramiento del servicio: La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha junta (de evaluación y clasificación) tiene como finalidad determinar si los miembros de la fuerza pública se encuentran en condiciones físicas o psíquicas para prestar en debida forma el servicio.
Además, si gozan de la confianza de sus superiores para el desarrollo de la actividad policial. (…) El concepto del comité evaluador es un requisito previo a la expedición del acto administrativo de retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública, el cual asegura que la decisión tenga como finalidad el mejoramiento del servicio7.
De otra lado, la Sección Segunda del Consejo de Estado8 precisó frente a la aplicación concomitante de la facultad discrecional y la acción penal o disciplinaria, que esta debe ejercerse de manera que pueda distinguirse si la decisión de desvincular al uniformado se produce por razones de mejoramiento del servicio, pues lo contrario supondría, un uso desproporcionado de la figura y orientado a eludir el juzgamiento de la conducta del servidor a través de los trámites sancionatorios, en tal sentido se indicó: “Para la Sala resulta pertinente señalar, en punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la disciplinaria, que bien puede la 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01021-02(2142-16). Actor: Cesar Augusto Pinzón Arana. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 6 Sentencia de seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 05001-23-31-000- 2003- 02262-01(2809-13). Actor: Oscar Orlando Duque Olano. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En este pronunciamiento fue citada la providencia de 11 de noviembre de 2010. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas.
Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y Juan Luis Toro Isaza Aparte 7Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. Sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00219-01(0472-14). 8 Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno (0938-10).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida9”.
Sosteniendo la jurisprudencia contenciosa10 que la discrecionalidad de la administración para desvincular a los miembros de la Fuerza Pública podrá ejercerse concurrentemente con la investigación de conductas penales o disciplinarias, sin que ello implique distorsión de esta potestad, cuando se determine que la permanencia en la institución del servidor involucrado supone una afectación al servicio de una entidad tal, que atente contra la actividad funcional de la entidad. 6.3.
Caso concreto. El argumento central de esta litis radica en que a juicio del demandante su retiro del servicio como Patrullero de la Policía Nacional, no obedeció a razones del buen servicio, tal como lo exige el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, y como lo ha querido hacer ver el Director General de la Policía Nacional. Sobre este particular, precisó que su retiro del servicio tuvo como fundamento el informe carente de criterios técnicos y científicos, consignado en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía No. 017 del 29 de diciembre de 2014, donde lo señalan como infractor de varias conductas de tránsito que no cometió, entre ellas la de conducir en estado de embriaguez, sin que se le hubiera practicado la prueba de alcoholemia.
De las pruebas allegadas se establece que el demandante se encontraba vinculado a la Policía Nacional adscrito a la Seccional de Tránsito y Transporte Cesar, siendo retirado del servicio a través de la Resolución No. 00016 del 6 de enero de 2015, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, según recomendación de Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, mediante Acta No. 017 del 29 de diciembre de 2014, decisión de retiro que fue adoptada bajo los siguientes argumentos: 9 Sentencia del 8 de marzo de 2012, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp.: 19001-23-31-000-2002- 00256-01(1332-09). 10 Sentencia del 1° de marzo de 2012, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 050012331000200203530 01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 “Que en sesión de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, realizada el día 29 de diciembre de 2014, como consta en el Acta No. 017 de la misma fecha, se evaluó la trayectoria del señor Patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.020.780, quien ingresó a la Policía Nacional el 05 de febrero de 2003, siendo dado de alta el 01 de noviembre de 2003, como Patrullero, mediante Resolución No. 02352 del 29 de octubre de 2003, llevando en la Institución un tiempo acumulado de 11 años, 10 meses y 23 días, laborando en la actualidad en la Dirección de Tránsito y Transporte, como Integrante de la Unidad de Control y Seguridad de la Seccional de Tránsito y Transporte de Bosconia del Departamento de Policía Cesar.
Luego de examinar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la Policía Nacional, esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Se ha evaluado el desempeño profesional del señor Patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, actuando como integrante de la Unidad de Control y Seguridad de la Seccional de Tránsito y Transporte de Bosconia del Departamento de Policía Cesar, demostrándose una afectación con su actuar al servicio que presta, por las razones a exponer a continuación: El señor Mayor General Carlos Ramiro Mena Bravo, Director de Tránsito y Transporte, expone ante esta junta el informe S-2014-2883/SETRA- SOAPO 29.57 del 25 de diciembre de 2014, a través del cual el señor Mayor Edwin Fabian Angarita Ortiz, Comandante Seccional Tránsito y Transporte Cesar, pone en conocimiento del señor Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, la novedad presentada con el señor Patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, en los siguientes términos: “Respetuosamente me permito informar a mi General, la novedad presentada el día de hoy 25/12/2014, siendo las 11:00 horas, en la trasversal 20 con diagonal 19 A, de la ciudad de Valledupar, donde se presentó accidente de tránsito con lesionado, donde resulto involucrado el patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, identificado con cédula de ciudadanía No. 9020780, adscrito a la seccional, e integrante de la unidad de control y seguridad 25-2 Bosconia, el cual se encuentra disfrutando del primer turno de descanso autorizado por la Dirección General de la Policía.
HECHOS El día de hoy 25/1272014, siendo la 11:00 horas se presentó accidente de tránsito con gravedad lesionados, donde se vieron involucrados los Vehículo 1, tipo motocicleta, marca bóxer, línea pulsar 135, de placas HQP-04C, color negro rojo, con numero de motor JEGBUE69660, modelo 2012, chasis 9FLJDC1Z6CCL34560, el cual era conducida por el señor patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, con licencia de conducción No. 6952930, de categoría A2, quien resultó con fractura del pómulo derecho y primer grado de embriaguez, según dictamen médico, siendo atendido en la clínica Santa Isabel de la ciudad de Valledupar, el cual colisiona con el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Vehículo 2, tipo automóvil, marca Hyundai, línea atos prime GL, de placas UWS462, servicio público, color amarrillo, con numero de motor G4HCAM135063, chasis MAKAB51GABM597157, conducido por el señor Silfredo Ardila Sepúlveda, licencia de conducción No. 5091954, de categoría C2 quien resultó ileso.
Así mismo, el policial antes mencionado conducía la motocicleta en estado de embriaguez, el cual le arrojo el primer grado según dictamen médico realizado en la clínica Santa Isabel de la ciudad de Valledupar centro asistencial donde fue atendido, además el policial infringía otras normas de tránsito tales como; no portar casco de protección, no portar SOAT y no portar revisión técnico- mecánica, por lo que se procedió a realizarle las respectivas órdenes de comparendos por las mencionadas infracciones dejándolo evidenciado en las órdenes de comparendo (…).
Es de anotar mi General, que el policial antes mencionado, quien con su indisciplina y falta de responsabilidad, que le compete como miembro de la Institución policial, y aun más de la Dirección de Tránsito y Transporte, quienes somos los garantes y veedores por el respeto a las normas de tránsito en Colombia, se vea empañado por policiales desadaptados, que con actitudes como las que se evidencian en el patrullero Galván Torres, quien no tuvo responsabilidad y asumió el riesgos de conducir un vehículo en estado de embriaguez, y así mismo infringiendo otras infracciones de tránsito estipuladas en la 769 de 2002, colocando no solo su vida en riesgo sino de otras personas que pudieron verse afectadas por su falta de respeto y responsabilidad que le cobija no solo como miembro de la Policía Nacional, sino como ciudadano, incumpliendo las órdenes e instrucciones emanadas por el mando institucional, que en repetidas ocasiones y con anterioridad son recalcadas con relación al respeto por las normas de tránsito y el de no conducir vehículos bajo los efectos del alcohol, que de una u otra manera afectan y desdibujan nuestra imagen policial (…).
De acuerdo con lo relatado en el referido informe de policía, se evidencia que el actuar del señor patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, afecta ostensiblemente el servicio para el cual fue nombrado como miembro uniformado en servicio activo de la Policía Nacional de Colombia, con lo que se perturbó la buena marcha de la institución, causando perjuicio del servicio público y por ende del interés general, teniendo en cuenta la obligación que como funcionario público uniformado al servicio de la institución de observar, acatar e incluso hacer cumplir las disposiciones contenidas en la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas”, expedida por el legislador para efectos de sancionar a los infractores y sobre todo la de persuadir y educar a los conductores de vehículos y motocicletas para que eviten a toda costa conducir los mismos bajo los efectos de bebidas embriagantes y de otras sustancias, teniendo en cuenta la peligrosidad de esta conducta demostrada con los casos dramáticos y dolorosos que han sido documentados por los diferentes medios de comunicación durante los últimos años.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 (…) Del análisis efectuado al formulario de seguimiento en cuanto a la concertación de la gestión, igualmente se evidencia que el señor Patrullero no cumplió los compromisos concertado como son: “Respetar y cumplir la Constitución Política, las leyes, los tratados y convenios internacionales, así como los estatutos y reglamentos institucionales; abstenerme de ingresar, portar ingerir y/o distribuir bebidas embriagantes (…) que alteren el comportamiento individual y social, Estudiar y vivenciar la filosofía y los principios policiales;
Practicar en todo momento la cortesía y el respeto, enmarcados en la doctrina policial, alineando con los principios y valores institucionales” afectando el servicio para el cual fue nombrado en la Dirección de Tránsito y Transporte actuando como integrante de la Unidad de Control y Seguridad de la Seccional de Tránsito y Transporte de Bosconia del Departamento de Policía, Cesar, impactando negativamente el servicio, debido al incumplimiento de los mandatos constitucionales, siendo objeto de reproche por la sociedad con la conducta desplegada por el funcionario, más aun cuando su función encomendada como integrante de la Seccional está encaminada a educar, orientar, prevenir y en su defecto sancionar comportamientos de ciudadanos que conllevan a ocasionar accidentes de tránsito, por tanto el señor Patrullero con su actitud apática e irresponsable no tiene la capacidad moral para exigir actuaciones adecuadas y sensibilizar al ciudadano, cuando el mismo incumple con las normas de tránsito y los compromisos pactados en su formulario de seguimiento.
Por otra parte, en la trayectoria del señor Patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, existen actuaciones que afectaron el servicio policial presentado por El, presentado los valores de moralidad, lealtad institucional, eficiencia y eficacia, características relevantes e indispensables en la misión encomendada a la Policía Nacional y pese a las labores de direccionamiento, orientación y acompañamiento que se le realizaron el uniformado en mención, su comportamiento no se encausó en los parámetros establecidos por la Policía Nacional, siendo objeto de acciones correctivas de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, por lo que una vez consultado el Sistema Jurídico de la Policía Nacional, al señor Patrullero Leonardo Fabio Galván Torres, le figura la siguiente sanción: DECES-2010-31 Conducta: incumplimiento órdenes, Decisión RESPONSABLE AMONESTACIÓN. (…)”11.
El acto administrativo parcialmente transcrito es acusado de nulidad, por no fundarse en razones del servicio, pues en sentir del demandante, al amparo de la potestad discrecional se buscó juzgar su participación en unos hechos de los cuales resultó absuelto por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar, quien mediante Resolución No. 0007 del 5 de febrero de 201512, resolvió no declarar responsable al señor Leonardo Fabio Galván Torres de la contravención a la norma de tránsito, por no conducir bajo el influjo de alcohol u otras sustancias psicoactivas, 11 Ver folios 119 a 124 del expediente. 12 Ver folios 43 a 48.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 lo que demuestra que el fundamento del acto de retiro que el haber conducido en estado de embriaguez, es totalmente falso, más aun cuando no le realizaron la prueba de alcoholemia. En efecto, se tiene que, por los hechos sucedidos el 25 de diciembre de 2014, en lo que estuvo involucrado el patrullero Galván Torres, se dio apertura a un procedimiento contravencional por infracciones de Tránsito, que como resultado final arrojó la no declaratoria de responsabilidad del demandante, sin embargo, atendiendo lo establecido por la jurisprudencia atrás referenciada, determina este judicial colegiado que no se configura la endilgada desviación o abuso de poder, pues independientemente de los resultados finales que arrojaran tales procedimientos sancionatorios, válidamente la entidad puede escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o esperar hasta el final un proceso de carácter sancionatorio y/o penal, siempre que los hechos sean de una entidad tal que justifique la medida de retiro por afectar el servicio y la actividad funcional de la entidad, como ocurrió en el asunto estudiado.
Y en este punto es importante advertir como lo hizo el juez a quo, que además que las decisiones administrativas enjunciadas fueron adoptadas antes de la terminación de los procesos policivos de tránsito, la decisión discrecional adoptada y aquí demandada no tenía que estar precedida ni avalada por el resultado que adoptara el inspector de tránsito.
Lo anterior, justamente porque la facultad ejercida por el Señor Director General de la Policía Nacional se toma en forma discrecional, y no supeditada a otro tipo de investigaciones. También aduce la parte demandante el desconocimiento del precedente constitucional sobre la motivación de los actos de retiro, frente a lo cual se constata que en la Resolución No. 00016 de 6 de enero de 2015, se plasmaron los motivos que dieron lugar a la decisión adoptada de retirar del servicio activo de la Policía Nacional – al Patrullero Seccional de Tránsito y Transporte Cesar-, parte motiva transcrita en esta providencia, corroborándose que dicha fue expedida conforme a las formalidades previstas en el Decreto 1791 de 2000, toda vez que se profirió previa recomendación de Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes Acta No. 017 del 29 de diciembre de 2014, y con exposición de motivos debidamente fundados, que no fueron desvirtuados en el presente proceso, hechos que generaron en los superiores pérdida de confianza respecto a la prestación del servicio en la institución policial del señor Galván Torres.
Se advierte que la facultad discrecional se empleó para el buen funcionamiento de la administración pública, sin que la parte demandante acreditara que la decisión fue arbitraria o fundada en falsos motivos, es decir en hechos o circunstancia que no hayan existido o no tenga el carácter jurídico que el funcionario les ha dado; corroborando la Sala que los motivos fundantes de la decisión, analizados por la Junta Evaluadora de las conductas endilgadas al demandante.
Así entonces, aunque en el recurso de apelación se argumente que con motivo del accidente de tránsito al demandante no se le realizó una prueba de alcohol en sangre, y el examen clínico realizado por el médico que dictaminó un grado de embriaguez 1, resultó falso, ninguna prueba se allegó al expediente para demostrar la falsedad del examen clínico realizado el días de los hechos, y aunque es cierto que al señor Galván Torres no se le aplicaron las sanciones del Código Nacional de Tránsito por no habérsele practicado las pruebas técnicas que se requerían para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 demostrar el grado de alcohol en sangre, también es cierto que, como se dijo, dicha decisión del funcionario de Tránsito de Valledupar ocurrió muchos días después que el Director de la Policía adoptara la decisión aquí enjuiciada.
Lo anterior se afirma porque el Tribunal halla dos hechos que son ciertos y que conducen a soportar dos realidades: (i) el día del accidente se hizo un examen clínico al aquí demandante, que ahora se queja por tildarlo como falso, pero soporte probatorio para demostrar la falsedad, examen que a criterio del médico que lo realizó arrojó su percepción sobre el consumo de bebidas alcohólicas, y que a la sazón fundamentó la apertura del procedimiento sancionatorio, en el que finalmente se decidió tener por no demostrado e grado de alcohol en sangre; examen médico que sirvió también al oficial policial para informar a la Junta de Evaluación de los sucesos, la cual recomendó entonces con base en hechos hasta ese momento verificados, la decisión del Director General de la Policía. (ii) El proceso contravencional se decidió en fecha posterior a la adopción del acto administrativo demandado, absteniéndose de sancionar al demandante Galván por falta de una prueba técnica que sirviera para demostrar la cantidad de alcohol en sangre.
De esta manera, se insiste, al tratarse el acto demandado de uno de aquellos que se adopta por la administración en forma discrecional, no estaba atado para efectos de su validez y legalidad, a la suerte del proceso contravencional ni de otro procedimiento administrativo, diferente al que rige legal y jurisprudencialmente la expedición de este tipo de actos.
Y es que cabe destacar, que la modalidad de retiro estudiada no contempla un procedimiento para su aplicación, pues se reitera que no se trata de una sanción penal, o disciplinaria o de otra índole, si no de una facultad discrecional otorgada por el legislador a los altos mandos de la Institución para que hagan prevalecer las exigencias de confiabilidad y eficiencia en procura del cumplimientos de las funciones asignadas a la entidad, lo cual justifica que en observancia de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la autoridad respectiva pueda ejercer la facultad de libre remoción, sin que esto implique vulneración del debido proceso.
Aunado a lo dicho, quiere hacerse la precisión respecto a lo aducido por la parte demandante, referente a que no se tuvo en cuenta un estudio a su hoja de vida, evaluaciones y antecedentes, afirmación contraria que queda sin peso en esta instancia, por cuanto si bien se observa que durante su desempeño en la Policía Nacional obtuvo tres condecoraciones (mención honorífica) no se conoce la fecha en que se le hicieron (fls. 153), con lo que al menos se podría concluir que fueran cercanas a la fecha de expedición del acto administrativo de retiro, por lo cual tampoco es posible establecer una desviación de poder por este aspecto; aunado a que el hecho de que no es absolutamente cierto lo que dice el recurrente en cuanto a que, nunca tuvo ningún tipo de incorrecciones durante su vida policial, en tanto el expediente muestra13 y así no anotó el juez de la primera instancia, al señor Galván Torres sí se le habían efectuado anotaciones de sanciones por incumplir las órdenes impartidas.
Y que, además, el hecho de que funcionario cumpla los deberes que impone su cargo, no es garantía de fuero de estabilidad en el cargo, ni limita la actuación de la Junta de Evaluación ni la facultad del Director General de la institución para el retiro discrecional de la Policía Nacional. Conforme a lo expuesto, resulta evidente que la administración al proferir el acto acusado había cumplido en su totalidad con el ordenamiento legal exigible para 13 Ver consideraciones del actor de retiro Resolución No. 00016 de 6 de enero de 2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-003-2015-00334-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 retirar del servicio al actor y estas actuaciones se presumen, además, ajustadas a la ley, de manera que es al demandante a quien le correspondía, a través de los medios probatorios, desvirtuar la presunción de legalidad, que en este caso no se infirma con la mera afirmación indefinida de que el acto impugnado no se ajustó a la normatividad, como lo pretende el accionante; en otras palabras, quien afirme un cargo de anulación debe probarlo con elementos de juicio suficientes que den certeza al fallador de tal hecho, carga procesal que no cumplió el actor.
Así las cosas, al no acreditarse que la decisión tomada por el Director General de la Policía Nacional se apartó de las formalidades legales, ni la configuración de las causales de anulación invocadas por la parte demandante, es forzoso negar las pretensiones de la demanda, al no lograrse desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. Anotación Final: El magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho ha expresado su impedimento para conocer en segunda instancia este proceso por haber sido el funcionario que lo falló en primera, y la Sala aceptará el impedimento manifestado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, para conocer en segunda instancia de este proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia de 20 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 043. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Impedido Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4ba55ae3ee27c2966db7ae009ec003544c455a8ca24c53932442184ff0059258 Documento generado en 11/05/2023 03:21:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica