Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00267-01 Demandante: José Normando Marín Restrepo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- 005-2023-63 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda. José Normando Marín Restrepo obrando a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad de las resoluciones: (i) SUB 159313 del 08 de julio de 2021 por medio de la cual se negó la reliquidación de pensión del actor de conformidad con la ley 32 de 1986 y el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 y;

(ii)DPE 7421 del 13 de septiembre de 2021, por medio del cual se resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación incoado contra la primera. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: Ordene a Colpensiones que reliquide y pague al actor una pensión de jubilación, a partir del 1 de agosto del 2017, de conformidad la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio.

Se condene a la accionada reconocer y pagar al señor José Normando Marín Restrepo los Intereses Moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de conformidad la ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Que se condene a la accionada a pagar las sumas adeudadas actualizadas, de conformidad con certificación del DANE.

Se condene en Costas y Agencias de derecho a la demandada. Se condene extra y ultrapetita. Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Mediante Resolución SUB No. 129734 del 18 de julio de 2017 Colpensiones reconoció una pensión de vejez al demandante a partir del 1º de agosto de 2017, bajo los parámetros de la ley 32° de 1986, en una cuantía inicial de $1.468.359, tomando en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación de los salarios devengados durante los últimos 10 años. - Al efectuar la liquidación de la prestación Colpensiones no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y como lo determinan la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994. - El 30 de marzo de 2021 se solicitó la reliquidación de la pensión de que es titular el demandante, petición que fue negada mediante Resolución SUB No. 159313 del 08 de julio de 2021. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, que fue resuelta desfavorablemente mediante resolución DPE 7421 del 13 de septiembre de 2021.

Concepto de la violación. La parte actora invoca como fundamento de sus reclamaciones los artículos 48,49, 53, 58 y 150 de la Constitución Nacional, la Ley 33 de 1985; los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que aplicables y concordantes. Como concepto de la violación se alega que el demandante tiene derecho a que se le aplique la ley 32 de 1986 y el decreto 407 del 20 de febrero de 1994 teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, tal y como lo reconoce COLPENSIONES en la Resolución SUB.

No. 159313 del 08 de julio de 2021, por lo que resulta incomprensible que la normatividad referida se escinda con el fin de no darle aplicación al ingreso base de liquidación de la norma originaria, que en el presente caso implica incluir sus aportes junto con todos los factores salariales. Destaca que la accionada desconoce los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas, pues al realizar la liquidación de la prestación del actor, hace una aplicación parcial de uno y otro ordenamiento, esto es, en cuanto a edad, tiempo y porcentaje aplica la Ley 32 de 1986, pero en cuanto al monto de la mesada pensional da aplicación a la Ley 100 de 1993.

Agrega que el decreto 407 de 1994 establece que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que a la fecha de vigencia del mismo estuviere prestando sus servicios al INPEC tendrían derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la ley 32 de 1986, esto es a acceder a la pensión de jubilación a cualquier edad, siempre y cuando hayan laborado por 20 años y tomando como base de liquidación el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la ley 4 de 1966 y el decreto 1045 de 1978.

Que la Ley 100 de 1993 creó un régimen general de seguridad social integral, con el objeto de integrar o unificar todos los regímenes pensionales que existían hasta esa época y salvaguardan el derecho a la igualdad de los pensionados, de tal manera que todos los trabajadores se pensionaran con idénticos requisitos de edad, tiempo y monto de pensión. No obstante, en su artículo 36 consagró un régimen de transición, respetando los derechos adquiridos de quienes tenían la expectativa o habían alcanzado su derecho, de conformidad con las normas existentes anteriormente, determinando igualmente en su artículo 142 que a aquellos servidores que prestan sus servicios en actividades de riesgo, se les tendría encuentra una menor edad de jubilación o número menor de semanas de cotización o en caso tal ambos requisitos.

Agrega que el código penitenciario y carcelario contenido en la ley 65 de 1993 en su artículo 172, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza de ley respecto al régimen salarial, prestacional y pensional, sin desmejorar los derechos y garantías vigentes y en cumplimiento de lo anterior, el Gobierno profirió el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, consagrando un régimen especial, diferente al contemplado de la ley 100 de 1993, que resultaba más benévolo para esta clase de servidores públicos en razón al desempeño de actividades de alto riesgo y fijando en su artículo 168 que estos empleados públicos gozarían de una pensión de jubilación en los términos establecidos en la ley 32 de 1986 articulo 96.

Indica que la anterior norma fue derogada por el decreto 2090 del, no obstante teniendo en cuenta que el decreto 407 de 1994 ya había salvaguardado el derecho de los funcionarios del INPEC que se hallasen vinculados antes de la vigencia de la norma, esto es, el 21 de febrero de 1994, con base a la normatividad anterior, esto es la ley 32 de 1986.

Conforme a lo dispuesto en Decreto 407 de 1994 para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen especial del INPEC, se debe acudir a lo dispuesto a la Ley 32 de 1986, sin embargo, esta en su artículo 96 consagra únicamente al requisito del tiempo de servició, esto es, 20 años sin tener en cuenta la edad, pero no hace referencia al porcentaje base de liquidación, ni los factores salariales que se deben de tener en cuenta para ello, por lo que de conformidad con el articulo 144 ibidem debe aplicarse el régimen previsto para los empleados del orden nacional.

En este sentido, en lo que respecta el monto, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide en el 75% del promedio devengado, sobre todos los factores percibidos en el último año de servicio. En lo que se refiere de manera puntual a los factores salariares, es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hacen referencia los artículos 114 de la ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa que se hace en su artículo 1, inciso segundo y por tanto en cuanto a los factores, es necesario acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del derecho 1045 de 1978.

Seguidamente citó apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado proferida en los asuntos 4683-2013, 2033-2013, 2339-2012, 1882-2011, 2336-2010, 0112-09 conforme a los cuales concluyó que resulta insólito que se desconozcan los criterios interpretativos fijados por esa Corporación al momento de liquidar la prestación del actor. Además que las altas corporaciones han sido enfáticas al señalar que el monto de la pensión debe ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado, de manera tal que la prestación sea reconocida no sólo acorde a Derecho sino a la Realidad.

Por lo anterior, considera que existe suficiente precedente Jurisprudencial que respalda lo pretendido por el actor, esto es, la aplicación íntegra de la Ley 32 de 1986. Finalmente y frente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 195 del CPACA., adujo que el demandante tiene derecho a su reconocimiento desde el 1 de agosto del 2017 hasta la fecha en que se verifique su pago, y los cuales se derivan de la demora injustificada en la reliquidación de la pensión. En este punto destaca que la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral en múltiples ocasiones ha precisado que para sancionar o reconocer la mora en el pago de dichas mesadas, esto es los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no existe condición o requisito distinto al incumplimiento de la respectiva obligación pensional y la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.

Contestación de la demanda La parte accionada presentó contestación a la demanda, negando los hechos de la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra y solicitando se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos de defensa expuso que la entidad a través de la Resolución GNR 1466 del 4 de enero de 2017 reconoció al actor pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo conforme la Ley 32 de 1986 en cuantía inicial de $1.367.914, que a través de la Resolución SUB 129734 del 18 de julio de 2017, ordenó la reliquidación en cuantía de $1.468.359 para el año 2017 y finalmente mediante la Resolución SUB 159313 del 08 de julio de 2021, se efectuó nuevamente el estudio de la reliquidación de la pensión de vejez por alto riesgo, ordenando la misma en un equivalente a $1.530.522 a partir del 30 de marzo de 2018.

Indica que la Circular 15 de 2015 de Colpensiones determinó los lineamientos a seguir para liquidar la pensión de vejez para el régimen especial del INPEC, debiendo en virtud a lo dispuesto en el literal b del numeral segundo de dicho documento, aplicarse las reglas institucionales de liquidación para servidores de INPEC, cuya fuente normativa es el concepto BZ 2016_12621699 del 26 de octubre de 2016 emitido por la Gerencia Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones.

Agregó que de conformidad con lo establecido por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de 2010 (No. interno 0858-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve) el régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, resulta aplicable si el servidor acredita las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que por tal motivo, frente a la liquidación de la pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo también resulta aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005 y por tanto las prestaciones serán liquidadas tomando en consideración las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993 y en consecuencia para obtener el IBC de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 03 de junio de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.

Por lo expuesto concluye no es viable reconocer la prestación en los términos pretendidos por el accionante, esto es, teniendo en cuenta los factores salariales del último año, pues el IBL se debe regir por las normas vigentes de la Ley 100 de 1993 (artículo 21) y en consecuencia calcularse sobre los últimos 10 años de cotizaciones, en aplicación del principio de favorabilidad De otra parte, manifiesta que no procede el reconocimiento de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 toda vez que: “(…)1.

Los intereses moratorios solo se causan cuando las prestaciones son reconocidas bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurre en el presente asunto, ya que la prestación obedece a la Ley 32 de 1986. 2. Los intereses moratorios “…se causan por el retraso en el pago de las mesadas pensionales en consideración al título que las haga exigible, esto es, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación que determine el monto y periodicidad de dicho pagos, pues en ese momento nacería la obligación de pagar, y en caso de retardo en el desembolso se causaría la mora.” Así las cosas, resulta evidente que en el presente asunto no se discute el reconocimiento pensional pues el mismo ya se otorgó y ha sido pagado.

(…)” Finalmente, después de citar alguna jurisprudencia sobre la materia que en su criterio resulta aplicable al sub examine, concluyó que, la entidad ha actuado de buena fe y con apego a las normas que rigen la materia por lo que no debe existir condena por este concepto, ni siquiera de manera posterior a la sentencia. Propuso las siguientes excepciones: - Estricto cumplimiento a los mandatos legales: El actor no tiene el derecho pretendido, toda vez que la liquidación de la prestación efectuada por la entidad se encuentra ajustada a derecho y en aplicación de las normas legales vigentes, esto es, la Ley 32 de 1986, el Acto Legislativo 01 de 2005, el Decreto 1158 de 1994, el Decreto 1945 de 1978 y la Ley 100 de 1993. - Inexistencia de la obligación: COLPENSIONES no está obligada por la Ley a reconocer y pagar la reliquidación solicitada, toda vez que la entidad debe reconocer los beneficios a que por leyes vigentes tuviera derecho el demandante, tal como se hizo en los actos administrativos que negaron el pedido.

Las Entidades Públicas, por mandato constitucional, sólo pueden realizar las funciones que la ley de manera expresa les atribuye, prohibiéndoles de manera tácita desarrollar aquellas que no están expresamente permitidas por las normas. -Prescripción: Se declare la prescripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del C.P.T. respecto a cualquier derecho reclamado que pudiere resultar probado y frente al cual haya operado este fenómeno. -Procedencia de los descuentos en salud: En caso de existir condena por mesadas pensionales de manera retroactiva, se ordene efectuar los descuentos en salud, tal y como lo exige la ley y de conformidad con la sentencia 47378 de la Corte Suprema de Justicia. - Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios:En el presente asunto, no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, i) éstos solo se causan cuando las prestaciones son reconocidas bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993,y, ii) se causan por el retraso en el pago de las mesadas pensionales en consideración al título que las haga exigible, esto es, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación que determine el monto y periodicidad de dicho pagos, pues en ese momento nacería la obligación de pagar, y en caso de retardo en el desembolso se causaría la mora.

Sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 30 de junio de 2022 resolvió, entre otras: (i) Declarar la nulidad de las Resoluciones SUB 159313 del 8 de julio de 2021 y DPE 7421 del 13 de septiembre de 2021 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones; (ii) Ordenar a la demandada que reconozca y pague la diferencia entre la mesada reconocida y la que se debe reconocer al señor José Normando Marín Restrepo, teniendo en cuenta que la liquidación de su pensión de vejez se debe realizar con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente al retiro del servicio del demandante (31 de julio de 2016 al 31 de julio de 2017), excluyendo la prima de riesgo, la bonificación por recreación y las vacaciones.

El pago correspondiente se deberá realizar desde el 30 de marzo de 2018 por efectos de la prescripción de los emolumentos; (iii) Actualizar las sumas adeudadas conforme a los índices de inflación certificados por el DANE y descontar lo pertinente por concepto de aportes a salud a cargo del demandante; (iv) Negar las demás pretensiones de la demanda y;

(v) abstenerse de condenar en costas. Para fundamentar su decisión la a-quo refirió las normas que regulan el régimen pensional del personal de custodia y vigilancia del INPEC así como la interpretación que de las mismas había efectuado el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío, precisando que esta última corporación en providencia del 19 de mayo de 2022 había recogido la postura inicialmente asumida sobre la materia concluyendo que “(…) para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.(…)” Agregó que conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no previó los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, por lo cual, por remisión del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.

Así, señaló que si bien el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios no determina cuales son dichos factores, razón por la que debe aplicarse lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta además que el Consejo de Estado Sentencia de 9 de julio de 2009, indicó que la lista establecida en la referida norma era enunciativa, A continuación, y frente al reconocimiento de los intereses establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, determinó que para que este proceda es necesario que exista un reconocimiento pensional y posteriormente se presente un incumplimiento en el pago de las mesadas reconocidas; no está consagrado en dicho supuesto normativo el pago de intereses por el indebido reconocimiento de la reliquidación o el reajuste de la pensión. También que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado el reconocimiento de dichos intereses está sujeto a que haya cesado la discusión sobre la existencia del derecho y su cuantía, es decir, que para que empiecen a causarse es necesario que exista el reconocimiento del derecho y que el acto administrativo en virtud del cual se hace el mismo haya cobrado firmeza, más no procede dicho reconocimiento por la tardanza o mora en el pago de la reliquidación o reajuste de la pensión ya reconocido.

Descendiendo al caso concreto indicó que no existe duda respecto a que los funcionarios del INPEC, de conformidad con el Acto Legislativo No. 05 de 2005 y vinculados con anterioridad a la vigencia del decreto 2090 de 2003, son beneficiarios de un régimen transición especial, el que resulta aplicable al demandante, requiriéndose únicamente para gozar del derecho a la pensión de jubilación acreditar veinte años de servicios a la entidad en cualquier tiempo sin importar la edad tal y como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; requisitos que, como se demostró, reúne el actor, pues éste estuvo vinculado al INPEC como Dragoneante por un lapso superior al exigido, desde 27 de junio de 1996 al 31 de julio de 2017.

Que por tal razón al momento de efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de prestación de servicios por parte de la entidad demandada se debió observar plenamente lo estatuido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no sujetar el asunto a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y menos a los factores salariales expresados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional.

Es decir que para establecer el ingreso base de liquidación y el valor al que asciende la pensión de jubilación en el caso bajo estudio, debía tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas como el Decreto 446 de 1994, aplicables en razón a que la pensión se reconoció en los términos de la Ley 32 de 1985, excluyéndose la prima de riesgo, por no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de esa prestación 40, así como la bonificación por recreación y las vacaciones.

Por lo expuesto, indicó que recogería la postura que hasta la fecha venía observando en casos similares y en su lugar accedería a las pretensiones, declarando la nulidad de las Resoluciones SUB 159313 del 8 de julio de 2021 y la DPE 7421 del 13 de septiembre de 2021 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y ordenando en consecuencia la reliquidación de la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente al retiro del servicio del demandante (31 de julio de 2016 al 31 de julio de 2017), excluyendo de dicha liquidación la prima de riesgo, la bonificación por recreación y las vacaciones, toda vez que dichos factores no son factores salariales válidos para la liquidación de dicha prestación por disposición legal.

Advirtió que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad. Que, en tal sentido operó el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, la reliquidación se causó con posterioridad al 31 de julio de 2017 y la solicitud pensional se realizó el día 30 de marzo de 2021, encontrándose en consecuencia prescritos los valores adeudados desde el 30 de marzo de 2018.

De otra parte, negó el reconocimiento de los intereses moratorios, toda vez que para que se pueda ordenar su reconocimiento es necesario que exista un reconocimiento pensional y posteriormente se presente un incumplimiento en el pago de las mesadas reconocidas; no está consagrado dicho pago de intereses por el indebido reconocimiento de la reliquidación o el reajuste de la pensión, como sucedió en el presente caso.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas, acogiendo el criterio planteado por el superior funcional y teniendo en cuenta que la labor del apoderado de la parte demandante no requirió mayor atención o el despliegue de actividad compleja, en tanto el proceso fue resuelto mediante el trámite dispuesto para la sentencia anticipada. El recurso de apelación La parte demandada, solicita revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le absuelva de las condenas impuestas en su contra.

Además de reiterar los argumentos expuestos en primera instancia frente a la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación de los miembros del grupo de Custodia y Vigilancia del Inpec señaló que no es procedente la reliquidación de la pensión en los términos pretendidos por el demandante, toda vez que para liquidar las prestaciones de los beneficiarios de la transición se toma en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendido ése como la tasa de reemplazo y para el cálculo del IBL, se toma lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la misma disposición legal.

Agregó que tampoco es aceptada la decisión de la a-quo respecto de incluir como factores salariales todos los devengados por el demandante en el último año de servicios, con la salvedad que, si sobre estos factores no se han hecho aportes, la entidad podrá compensarlos cuando realice el pago de las respectivas mesadas, pues se incluyen todos los emolumentos recibidos por el señor Marín Restrepo sin especificar o determinar cuáles de estos tienen calidad de ser factor salarial.

Que en tal sentido no es viable reconocer la prestación, teniendo en cuenta los factores salariales del último año, pues el IBL se debe regir por las normas vigentes de la Ley 100 de 1993 (artículo 21) y en consecuencia, el IBL se calculó sobre los últimos 10 años de cotizaciones, en aplicación del principio de favorabilidad. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 10 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso si lo estimaban pertinente.

Asimismo, se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico1 Dentro del término conferido para que se pronunciaran sobre el recurso las partes guardaron silencio. El Delegado del del Ministerio Público ante esta corporación no rindió concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES FINALES   Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. De otra parte, no resulta exigible la presentación de la demanda dentro del término señalado en el literal d del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., pues se están enjuiciando actos administrativos que niegan la reliquidación de prestaciones periódicas. 1 Índice Samai 12 Aclarado lo anterior se procederá a resolver el siguiente:       Problema Jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación incoado por la parte demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar si, para liquidar la pensión de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC el ingreso base de liquidación IBL debe calcularse en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 o por el contrario, como lo estableció la a-quo debe efectuarse tomando en cuenta los factores salariales establecidos el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas como el Decreto 446 de 1994, devengados por el actor en el año anterior al retiro del servicio.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-; (ii) Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 y; (iii) El caso concreto.

El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC- Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° disponía que los empleados oficiales tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que hubiera laborado 20 años y tenga 55 años de edad; en esa misma disposición, particularmente en su inciso segundo, se dispuso expresamente que lo allí consagrado no resultaba aplicable a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificara la excepción, ni a aquellos que por ley gozaran de un régimen especial de pensiones, siendo el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, cuyo régimen pensional se encontraba consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en la Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación así: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”.

De igual forma, en dicha norma se determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones y que tendrían derecho a una pensión de jubilación en los siguientes términos: “ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 407 de 1994, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1993, estableciendo en su artículo 168, que: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.” Conforme a lo anterior, pareciera que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados al INPEC antes del 21 de febrero de 1994, sin excepción gozarían de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, sin embargo, dicha conclusión no ha sido pacifica toda vez que ni siquiera existía un criterio uniforme al interior del Consejo de Estado respecto a la interpretación del parágrafo transitorio No. 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y quienes eran beneficiarios de la transición allí establecida, pues mientras la Sección Primera2 había considerado que en virtud del mismo podía aplicarse directamente la ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin importar si cumplían o no con los requisitos del régimen de transición establecidos en la Ley 100 de 1993; la Sección Segunda de la misma corporación había concluido que una interpretación en dicho sentido, desconocía el querer del legislador y prorrogaría la vigencia de la Ley 32 de 1986 por veinte años más, toda vez que se beneficiarían de ella incluso las personas que hubieran ingresado al servicio del INPEC un día antes a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Ahora bien, ante la multiplicidad de criterios sobre la materia, esta Corporación inicialmente había considerado que la interpretación que más se acompasaba con el querer del legislador al expedir el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los regímenes especiales y al régimen de transición en materia pensional era la realizada por la Sección Segunda3 del Consejo de Estado en sentencias del 28 de junio de 2012 y 6 de agosto de 2020, toda vez que admitir la liquidación de las pensiones conforme a la Ley 32 de 1986, con los factores salariales establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 a las personas que no eran beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, prolongaría inexplicablemente la vigencia de dicha norma, creando un nuevo régimen pensional especial que estaría vigente por mucho más tiempo del establecido por el legislador como razonable en el señalado Acto legislativo, sin embargo dicho criterio fue recogido por la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 19 de mayo de 2022, en la que entre otros se consideró: 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez. Bogotá, D.C.., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01476-00(ac). Actor: Jairo Mejía Ortiz. Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. 3 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00095- 01(2114-11). Actor: Jorge James López Castillo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- Sentencia del 6 de agosto de 2020.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado 63-001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. “ (…) Con ocasión de lo anterior y, en atención a las decisiones del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, fue que este Tribunal –desde el año 20204 y hasta este momento- había venido sosteniendo5 que, el régimen aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, determinaba que quienes se vincularan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen de dicho Decreto, y a quienes ingresaron antes se les aplicaría el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 “siempre y cuando se cumplieran las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”.

Lo citado como quiera que, para la aplicación del régimen especial consagrado en las disposiciones anteriores al Decreto 2090 de 2003, conforme lo había venido sosteniendo el Consejo de Estado6, debía así mismo cumplirse los requisitos del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Tal interpretación, en criterio de este Tribunal no desconocía las reglas vertidas en las sentencias de la Corte Constitucional C-663 de 2007 –en la cual se estableció que la cotización especial a que refiere el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 debe entenderse como relacionada a cualquier actividad de alto riesgo-, ni en la C-651 de 2015 -en la cual se determinó que, las pensiones de alto riesgo, se encuentran inmersas en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pero con unas características especiales-, máxime cuando la interpretación más restrictiva, había sido pautada por el Consejo de Estado en la referida providencia de tutela del año 20207.

Sin embargo, la Corte Constitucional profirió la sentencia de tutela T-012 del 21 de enero de 2022, determinando que, la exigencia de los requisitos de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -además del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003- para el reconocimiento de las pensiones de alto riesgo vulnera el principio de favorabilidad y constituiría, eventualmente, un defecto sustantivo -por lo cual debía interpretarse que, los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no debían cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 6° del Decreto en mención-, así: (…) De lo transcrito es posible concluir que, para la Corte Constitucional a los miembros del INPEC vinculados antes del 23 de julio de 2003 se les debía aplicar –en el reconocimiento pensional- la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 del mismo año, sin necesidad de pasar por los regímenes de transición contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

En la referida decisión de tutela, se enfatizó que, tal interpretación, otorga prevalencia a la Constitución sobre la ley (artículo 4 constitucional) -al aplicar lo 4 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 5 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala primera de decisión. Sentencia veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 63-001-3333-002-2018-00290-01 Demandante: Iván Marín Castaño Demandado: Unidad Administrativa Especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social. 6Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. Ver también las providencias: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta - Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio - Bogotá d.c., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) - Referencia: acción de tutela - radicación número:11001-03-15-000-2020-03420-01 (ac) - Actor: Yhon Jairo Marín Ramírez - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda - Tema: tutela contra providencia judicial – régimen pensional del Inpec.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección a - Consejero ponente: William Hernández Gómez - Bogotá d.c., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) - radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03501-01(ac) - Actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión. 7 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. dispuesto en el parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005-, así como el principio de favorabilidad laboral.

Ahora, al margen de la posición vertida por la Corte Constitucional antes descrita, el Consejo de Estado en sede de tutela - fallo del 27 de enero de 20228, contempló una postura diferente en la cual, se otorga prevalencia al Decreto 2090 de 2003 sobre el Acto Legislativo 01 de 2005, así: (…) Entonces, observa la Sala que, mientras para la Corte Constitucional, a los miembros del INPEC -vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003- les resulta aplicable la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 de 2005, para el Consejo de Estado la aplicación de la Ley 32 de 1986 se da por virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 armonizado con el Acto Legislativo 01, el Decreto 1950 de 2005 y, de forma expresa, con la sentencia C-663 de 2007-, sin exigir se itera- el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo descrito tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado están de acuerdo en que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores del INPEC que ingresaron antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 no debe exigirse el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero difieren en la aplicación del artículo 6º del citado Decreto que exige 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo para que se aplique el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986, según la posición del Consejo de Estado en sede de tutela y al definir procesos ordinarios.

Ahora bien, la diferencia sustancial entre ambas posturas jurisprudenciales, se encuentra en la interpretación de la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2005; pues mientras para el Consejo de Estado9, lo pretendido por el legislador era eliminar los regímenes especiales -dentro de los cuales considera, se encuentran inmersas las normas prestacionales de los empleados del INPEC-, para la Corte Constitucional en la sentencia C-651 de 201510- los miembros del INPEC no sólo no contaban con un régimen especial, sino, con “(…) un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones (…)”.

Además, el Acto Legislativo 01 de 2005 “(…) no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones (…)”; del mismo modo, en relación con la intención de eliminar regímenes especiales, la Guardiana de la constitución en la referida sentencia de C-651 sostuvo que: “( ) tanto el texto del artículo 48 de la Constitución, interpretado sistemáticamente en sus incisos y parágrafos, como el sentido de las deliberaciones que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, indican que las pensiones de vejez por actividades de 8 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda - Subsección A-Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicado: 11001-03-15-000-2021-06380-01. 9 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda - Subsección A-Consejero ponente: William Hernández Gómez.Radicado: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019).

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019). Demandante: UGPP. Demandada: Lindon Fausto López Vargas. “( ) si bien el Acto Legislativo 01 de 2005, pretendía la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo cual, una consecuencia lógica de la intención del legislador, es que, entre otras medidas, hubiere eliminado verbi gracia los regímenes pensionales especiales o los exceptuados, lo cierto es que en su parágrafo transitorio 2.º prolongó la vigencia de estos esquemas hasta el 31 de julio de 2010, es decir, conforme se indicó en párrafos que anteceden, hasta la aludida fecha podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones ( )”. 10 ”( ) el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones.

Aparte, el Acto Legislativo 01 de 2005 no solo no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones, sino que de acuerdo con una lectura literal, sistemática, contextual y teleológica, tampoco previó su desaparición inmediata o diferida.

El texto de los incisos 11 y 13, y del parágrafo transitorio 2, del artículo 48 de la Carta, no solo no excluyen expresa e inequívocamente estas reglas, sino que de hecho, en una lectura conjunta de sus previsiones con el parágrafo transitorio 5º del mismo precepto, las consideran como parte del sistema general de pensiones, y las deja a salvo de las limitaciones y restricciones previstas por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Esta conclusión encuentra pleno respaldo en los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición de la reforma constitucional del año 2005, así como en una lectura teleológica o finalista del Acto Legislativo, y en una interpretación integral de la Constitución que tenga en cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos 2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias presentes” alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no solo no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional, sino que aparte no estaban llamadas a desaparecer tampoco con el advenimiento del 31 de julio de 2010, pues no les era aplicable específicamente lo previsto en el parágrafo transitorio 2º del artículo 48 Superior ( )”.

Tal afirmación fue reproducida en la sentencia de tutela T-012 de 2022 en la cual indicó: “(…) el Acto Legislativo nunca buscó eliminar el régimen de las actividades de alto riesgo y que el parágrafo 5° se motivó “en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar” (…)” (Negrillas fuera de texto).

Se advierten entonces dos interpretaciones de la normatividad que regula la materia: la del Consejo de Estado que resulta más restrictiva al exigir en la situación descrita, para la aplicación de la Ley 32 de 1986, 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo y, la de la de la Corte Constitucional, que al no hacerlo, se erige pro hómine o pro persona que armoniza con los tratados internacionales sobre derechos humanos, tesis a la que además se llega, insiste la Sala, siguiendo los principios (i) de interpretación conforme con la Constitución Política y con los compromisos internacionales sobre derechos humanos adquiridos por Colombia;

(iii) favorabilidad laboral, (ii) de dar prevalencia a las normas posteriores y especiales, así como (iii) de jerarquía normativa, pues ante la incompatibilidad entre la Carta Política y la ley, prefiere la primera. Especial énfasis hace este Tribunal en que, la norma superior es la Constitución Política, sobre el Decreto 2090 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005 es posterior al referido Decreto, además, es norma constitucional que adiciona el artículo 48 Superior en su parágrafo 5º transitorio; y, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se refieren específica y únicamente a “los miembros INPEC”, razones por las cuales, debe darse prevalencia a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, que es la que más garantiza el goce y eficacia de los derechos, pro hómine o pro persona, esto es, la más favorable al hombre y a sus derechos, al propender por la dignidad humana y por ende por la protección, garantía y promoción de los derechos constitucionales impuesta por la Carta Política en los artículos 1º y 2º, especialmente con el artículo 93, según el cual los derechos y deberes dispuestos en la Norma Superior, se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Estado Colombiano; criterios interpretativos vertidos en los artículos 5º11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 2912 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales, según la Corte Constitucional13: 11 “Artículo 5 1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 12 “Artículo 29.

Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. 13 Al respecto, en la sentencia C-438 de 2013 la Corte Constitucional sostuvo que: “El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.

Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”.

Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, “(…) configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales. El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” y es claro que el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005) dispone que a los servidores públicos del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”, sin ninguna otra exigencia o requisito adicional.

En ese orden de ideas, a partir de la presente providencia y, en consonancia con los más recientes pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –en cuanto a la no exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- y, particularmente de la posición de la Corte Constitucional vertida en la sentencia T-012 de 2022 –que no exige cumplir las exigencias del art. 6º del Decreto 2090 de 2003, ni del art. 36 de la Ley 100 de 1993-, este Tribunal variará su postura en el sentido consistente en que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Aclarado lo anterior, esta Sala concluye que, tal y como se sostuvo en el recurso de alzada, a los miembros del INPEC que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 debe seguirse la Ley 32 de 1986 en aplicación directa del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el parágrafo transitorio nro. 5 del artículo 48 de la Constitución Política-, por lo cual, se revocará lo decidido por el Juez de Primera Instancia, como quiera que, el demandado, se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del referido Decreto 2090.

Veamos:(…)”14 Conforme a lo anterior queda claro que para este Tribunal a partir de la sentencia proferida por su Sala Plena el 19 de mayo de 2022 para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, basta con que los servidores públicos del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC- se hayan vinculado a dicha entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 sin que les resulte exigibles el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” en su artículo 96 determinó que los miembros del según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”. 14Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 63-001-33-004-2019-00310-01 Demandante: UGPP Demandado: Antonio Manuel Pabón Gómez Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, sin embargo, no fijó los parámetros bajo los cuales debería liquidarse dicha prestación. Por su parte el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003, disponía: “(…) PENSION DE JUBILACION.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. (…)” Teniendo en cuenta que las anteriores normas no determinaron los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el Órgano de cierre de la Jurisdicción en múltiples oportunidades consideró que para ello debía acudirse a las normas que regulaban este tipo de prestación para los empleados del orden nacional y teniendo en cuenta que los miembros del INPEC se encontraban expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985.

En efecto, sobre el particular, dicha corporación señaló: “(…) Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Siendo así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC; por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 197815(…)”16 Precisamente, siguiendo dicha postura este Tribunal en sentencias del 28 de julio17 y del 4 de agosto de 202218 ratificó que la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debía liquidarse “(…)con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.(…)”19 y teniendo en cuenta “ (…) solamente los factores salariales taxativamente señalados en la norma aplicable (Decreto 1045 de 1978) y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a la Caja de Previsión, como lo tiene decantando el precedente jurisprudencial constitucional20 (…)”21, criterio que por demás fue avalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción al resolver una acción de tutela que se interpuso contra la sentencia del 28 de julio de 2022 y en la que se consideró: “(…) 3.5.3 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto sustantivo, porque no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que en un asunto similar22 al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Con el objeto de determinar si dichas inconformidades tienen o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 19862316 estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años 15 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).

Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: acción especial de revisión radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez 17Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Cuarta De Decisión– Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín. Radicado: 63001- 3333-006-2018-00027-02.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección S- UGPP- 18 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2018-00258-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Albeiro Mejía Fajardo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - Instancia: Segunda 19 Idem 20 Sentencia T-334/21: “En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidad por el ISS y Colpensiones, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos.

En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y Colpensiones, y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.” 21 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 21 Ver.

No. 16 22 Fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 23 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». Mediante el Decreto 2160 de 199224, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo. A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: (…) La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas25, situación por la que resulta dable aplicar el artículo 18426 del referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 4527, los factores salariales sobre los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías.

Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 200328, en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º29, fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».

No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: (…) 24 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2012-00351-01 26 «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales». 27 «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 28 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 29 «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años».

Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 200530, en cuyo artículo 1º indica: (…) Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: (…) En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.

Con el propósito de dilucidar este asunto y una vez revisada la sentencia objeto de reproche, se advierte que los magistrados accionados sostuvieron: (…) En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada, contrario a lo indicado por el accionante, se determinó que era destinatario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que, en principio, efectuó la UGPP con Resolución 31381 de 27 de junio de 2007, al calcular el IBL con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios, en cuantía de $682.096,57, pero, posteriormente, por conducto de Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, ordenó la reliquidación de su mesada, en cuantía de $1.326.956, en atención a los factores cotizados durante el último año de servicios y que estuvieren enunciados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte y primas de navidad, vacaciones y de servicios.

Ahora bien, los magistrados accionados indicaron que se examinó la certificación aportada al expediente ordinario, que da cuenta de que en los años 2012 a 2015 el demandante, además de los emolumentos mencionados en el párrafo precedente, recibió bonificaciones por recreación y unidad familiar y prima de riesgo, sin embargo, no era dable incluirlos, al no estar consignados en el aludido Decreto 1045 de 1978 y, en todo caso, el reajuste pensional efectuado en la Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, le resultaba más beneficioso.

Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues adujeron que era acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986, habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció en 1983, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), como lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.

Resulta oportuno anotar que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se configura en el evento en que el funcionario judicial realice una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico o sin alguna sistematicidad con otras disposiciones que la hace desproporcionada, escenario que no se presenta en el asunto sub judice, por cuanto en la decisión acusada no se aplicó el marco normativo de manera caprichosa, sino conforme a la jurisprudencia vigente, lo 30 «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993». que le impide al juez de tutela efectuar algún reproche.

Al respecto, la Corte Constitucional31 dijo: (…) En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como las bonificaciones por recreación y unidad familiar y la prima de riesgo, porque, amén de no estar previstas en el Decreto 1045 de 1978, le fue más favorable el cálculo pensional con el período del último año de servicios, que los 10 años anteriores al retiro32, lo que no comporta una decisión arbitraria o caprichosa.

Por otro lado, el argumento del demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de 5 de mayo de 202233, en la que en un asunto similar al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, no corresponde a la realidad, comoquiera que verificada dicha providencia, se tiene que en esta se negó lo deprecado, al estimar que la respectiva mesada debía liquidarse con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron debidamente cotizados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación34, lo que no se aviene a la situación fáctica del sub lite.

(…)” En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por el actor, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.(…)”35 Ahora bien, aun cuando conforme a lo expuesto parecería que está decantada la forma en que debe liquidarse la pensión de los exintegrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, lo cierto es que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado ha empezado a modificar su postura sobre el particular en aras de hacerla compatible con los criterios vigentes en materia de liquidación de la pensión de los beneficiarios de regímenes de transición. Así, en sentencia del 6 de octubre de 2022 la referida Corporación señaló: “(…) En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994. 31 Sentencia SU-241 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 Forma de liquidación que era legalmente procedente de acuerdo con el criterio jurisprudencial hoy vigente. 33 Expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 34 C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 35 Consejo de estado.

Sala de lo contencioso-administrativo. Sección segunda subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001 Actor: Enrique Álvaro González Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que la accionante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y se encontraba incorporada a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez de la actora le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, la señora Yaneth Mongui Arias estuvo vinculada como funcionaria del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 201436; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 en virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que la actora adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 201337, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; 36 Según certificado laboral visible a folios 45 y 46. 37 Según consta en la Resolución VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, que reliquidó la pensión. f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202238 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Yaneth Mongui Arias no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”39.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”40 Mas recientemente y en similar sentido, la referida Corporación indicó: “(…) Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 dictada en el proceso con radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01 (2656-2014). 39 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01. Actor: Yaneth Monguí Arias. Demandado: Administradora Colombia de Pensiones- //Colpensiones. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encuentra amparado por la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y pertenecía a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez del actor fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Neftaly Sánchez Mina estuvo vinculado como funcionario del INPEC desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 31 de octubre de 200841.

En tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986. Esto, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2006, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; 41 Según certificado laboral visible a folio 92 del expediente administrativo. g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202242 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Neftaly Sánchez Mina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”43.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”44 Así las cosas, al ser vinculantes también para los miembros del INPEC las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 en relación con la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, es claro que a partir de la fecha el mismo deberá calcularse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El actor se desempeñó como Dragoneante en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, entre el 27 de junio de 1996 y el 31 de julio de 2017.

(Fls. 21- 23 Archivo 001demanda de José́ normando marin vs COLPEN.. pdf OneDrive juzgado) 42 Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 43 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01. Número interno: 2331-2020 Actor: Neftaly Sánchez Mina. Demandado:/Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 - -En el período transcurrido entre los años 2007 y 2017 al actor además del sueldo le fueron pagados los siguientes emolumentos: sobresueldo, bonificación por recreación, prima de navidad, subsidios de alimentación y transporte, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, indemnización vacaciones y prima de vacaciones.

En los años 2014 y 2016 le fueron reconocidos igualmente el pago de unas incapacidades. (Fls. 25-35 Archivo 001demanda de José́ normando marin vs COLPEN.pdf OneDrive juzgado) - Mediante Resolución SUB 159313 del 8 de Julio de 2021 la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- negó la reliquidación de la pensión de que es titular el demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios por considerar que si bien era destinatario de la ley 32 de 1986 dicha prestación debería liquidarse aplicando las reglas fijadas en la Ley 100 de 1993 y con la inclusión únicamente de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones, procediendo en consecuencia a liquidar nuevamente la prestación conforme a dichos criterios y resolviendo (Fls. 37- 52 Archivo 001demanda de José́ normando marin vs COLPEN.pdf OneDrive juzgado): “(…)ARTICULO PRIMERO: Reliquidar el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) seño (a) MARIN RESTREPO JOSE NORMANDO, ya identificado (a), en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 30 de marzo de 2018. 2018 $1.530.522.00 2019 $1.579.193.00 2020 $1.636.202.00 2021 | $1.665.593 LIQUIDACION RETROACTIVO CONCEPTO VALOR Mesadas 88.237.00 Mesadas adicionales 6.537.00 Descuentos en salud 11.300.00 Valor a pagar 83.474.00 (…)” - Contra el citado acto administrativo se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- a través de la Resolución No. DPE 7421 del 13 de septiembre de 2021, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

(Fls. 54- 65 Archivo 001demanda de José́ normando marin vs COLPEN.pdf OneDrive juzgado). Ahora bien, analizando los hechos probados a la luz de la jurisprudencia citada anteriormente, resulta evidente que la conducta de la accionada y particularmente los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona se ajustan a lo expuesto recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción en relación con la forma en que debe calcularse el IBL de las pensiones de alto riesgo del personal del INPEC beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 200, esto es, dando aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectivamente se hubiera cotizado.

Así las cosas, como el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la misma se calculará con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, es claro que para el caso del demandante no procede la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios y enlistados en el Decreto 1045 de 1978, por lo que habrá de revocarse íntegramente la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva45 a objetiva valorativa46, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado47 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 48 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia y en su lugar niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, tal y como consta en el Acta Nº 13 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 45 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 46 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 48 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)