3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002- 2015-00102-01 Demandante: Carmen Elena Sánchez Mercado Demandado: Municipio de San Marcos Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Nivelación salarial.
Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de junio de 2018 por el por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. La señora Carmen Elena Sánchez Mercado, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Municipio de San Marcos en la que solicitó: Que se declare la nulidad del acto administrativo notificado el 18 de diciembre de 2014 por medio del cual se resuelve negar la solicitud de nivelación salarial realizada por la actora y a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de San Marcos a reconocer y pagar la nivelación salarial solicitada y, que las condenas sean actualizadas1 y devenguen intereses moratorios.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda afirmó que2: La actora desempeña el cargo de Secretaria código 440 grado 08 nivel técnico de la planta de personal del municipio de San Marcos. El señor LUIS FERNANDO JARABA VÁSQUEZ se encuentra laborando en el nivel asistencial como auxiliar administrativo Código 407 y grado 09, tiene como salario base mensual el valor de $2.081.824, mientras que la demandante como secretaria Código 440, grado 08 tiene una asignación mensual de $1.030.790. 1 Folio 2 de la demanda. 2 Folio 1-2 de la demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 2 La demandante viene siendo objeto de discriminación por parte del municipio de San Marcos, puesto que no puede dejar a voluntad del nominador la asignación salarial sin tener en cuenta la jerarquía de cargos. En virtud de la anterior situación, la señora Carmen Elena Sánchez, interpuso derecho de petición solicitando se le reconociera su nivelación salarial y conforme a ello se le liquidaran y cancelaran los valores desprendidos de los mismos.
La respuesta del derecho de petición fue negativa aduciendo que la situación administrativa de la actora será saneada con el proceso de modernización institucional, sin explicar en qué consistía dicho saneamiento y dejando a la demandante en la misma situación de discriminación salarial. Como normas violadas y concepto de violación se expuso en síntesis que, con la ley 909 de 2004 se estableció los lineamientos y parámetros que se deben tener en cuenta para fijar las funciones y los salarios, como también el Decreto 785 de 2005 determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de funciones y requisitos de los empleos de las entidades territoriales, dentro de las cuales la Alcaldía Municipal de San Marcos, pertenece al nivel técnico y al nivel asistencial.
No obstante la entidad demandada está desarrollando criterios subjetivos para otorgar al señor LUIS FERNANDO JARABA un salario superior al que se encuentra devengando actualmente la actora, pues si bien surgen situaciones fácticas que requieran un trato diferente, este último debe sustentarse en criterios razonables y objetivos que así lo justifique. 1.2.
Contestación de la demanda El Municipio de San Marcos no contestó la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia el 28 de julio de 2022, negando las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Al efecto, indicó que no se avizoraba un trato discriminatorio y diferenciado, entre la demandante y señor LUIS FRANCISCO JARABA que se desempeña como AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CODIGO 407, GRADO 09 NIVEL CENTRAL, de modo que no se advierte, la vulneración del derecho a la igualdad del accionante, en atención a los siguientes argumentos.
En primera medida, para predicar un trato desigual entre iguales, debe acreditarse, que quien alega el derecho, se encuentre en iguales condiciones, en este caso laborales, de quien se compara, supuesto que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 3 no acontece en el sub examine, como quiera que el cargo que ocupa la señora CARMEN ELENA SANCHEZ MERCADO, dentro de la administración Municipal de San Marcos, dista en funciones, grado y código del que pretende equipararse, este es el de AUXILIAR ADINISTRATIVO, CODIGO 407, GRADO 09 distan del grado, o, se denota, que las funciones o atribuciones específicas, que ejercen son disímiles, en tanto que el grado, es el ítem que permite diferenciar las funcionalidades de uno u otro cargo, teniendo la misma calificación, de suyo, que sea válido, que el salario respecto del uno y otro, no sean iguales, puesto que, las funciones que desempeñan, no se encuentran correlacionadas.
Agregó que, aunado a ello la parte actora, en ningún momento demostró que realizaba las mismas funciones y/o actividades que el AUXILIAR ADINISTRATIVO, CODIGO 407, GRADO 09, el cual se aportó el Manual de Funciones de éste último, por lo que no fue posible de manera cierta determinar la vulneración del derecho a la igualdad, radicándose en estos dos cargos dicha situación. Concluyó señalando que la diferencia de la asignación salarial entre estos dos cargos, es objetiva, despachándose desfavorablemente las pretensiones de la parte actora, al no haberse demostrado todos los presupuestos necesarios en el que se logre indicar un trato discriminatorio y vulnerador de los derechos mínimos laborales por parte de la entidad demandada. 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada, porque la decisión es contraria a la verdad de autos, porque con las pruebas arrimadas al expediente se demostró que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder al otorgar un salario superior a un auxiliar en provisionalidad ante un cargo de secretaría. Agregó que la entidad nunca negó la nivelación salarial solicitada solo se limitó a decir que no tenía disponibilidad presupuestal para pagarla, es decir nunca se negó a pagarla porque la demandante no tuviera derecho y que esta sería llevada a cabo después de una modernización institucional, creando más cargos de profesionales y sin resolverle la nivelación a la demandante, creando así más discriminación entre la actora y el señor Luis Fernando Jarava Vázquez Textualmente se indicó lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 4
1.5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 5 El recurso de apelación fue admitido en auto del 18 de septiembre de 2018 y por auto del 21 de noviembre de 2018 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En esta oportunidad procesal se pronunció la parte demandante reiterando los argumentos expuestos en memorial contentivo del recurso de apelación, agregando un acápite de relación de supuestas irregularidades que demuestran el trato discriminatorio de la demandante respecto del señor Luis Jarava Vásquez, transcribiendo asimismo apartes de providencias de la Corte Constitucional en sede de tutela relacionado con el derecho a la igualdad, el principio de a trabajo igual salario igual La entidad demandada en esta oportunidad guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 2.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa. 2.2. Acto administrativo demandado.
Se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 17 de diciembre de 2018 y notificado el 18 de diciembre de 2018, a través del cual, el municipio de San Marcos, le respondió de manera negativa una solicitud de nivelación salarial realizada por la señora Carmen Elena Sánchez en petición del 11 de noviembre de 2014. 2.3.
Problema jurídico que plantea la segunda instancia. La señora Carmen Elena Sánchez Mercado solicitó al Municipio de San Marcos, fuera nivelada salarialmente con el cargo ocupado por el señor Luis Fernando Jarava Vásquez en la planta de empleos del ente municipal, alegando discriminación y violación del principio constitucional de a trabajo igual salario igual, petición negada por la administración a través del acto administrativo traído a control judicial.
En la sentencia de primera instancia, el a quo, consideró que no era posible la nivelación pretendida, porque el cargo con el que se pretendía nivelar la demandante, no tenían funciones ni responsabilidades idénticas, decisión judicial que apela la demandante, reiterando que se le vulnera su derecho a la igualdad al devengar menos salario que el señor Luis Fernando Jarava Vásquez, quien ocupa el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 09 de la planta de cargos de la Alcaldía del municipio de San Marcos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 6 En consecuencia, de la reconstrucción de los antecedentes, corresponde al Tribunal en segunda instancia determinar si, la demandante, tiene derecho a que salarialmente sea nivelada con el cargo denominado auxiliar administrativo código 407 grado 09 de la planta de cargos de la Alcaldía del municipio de San Marcos. 2.4.
Análisis del tribunal y respuesta al caso concreto. El Tribunal sostendrá que a la demandante no se le esta vulnerado el derecho a la igualdad ni el principio de a trabajo igual salario igual, porque los cargos que pretende equiparar no solo tienen nomenclatura código y grado diferentes, sino que sino que materialmente las funciones esenciales, las responsabilidades y los requisitos para uno u otro cargo son distintas.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Del empleo público El empleo público en Colombia, tiene su génesis en la Constitución de 1886, que estableció de manera general, los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que debían tener, las condiciones de ascensos, jubilación y regímenes especiales, que dan derecho a pensión por parte del tesoro público.
Las autoridades administrativas, en cabeza del Presidente de la República, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso de la República, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito, antigüedad, jubilación, retiro o despido.
Así mismo, establecía, que no habría ningún empleo, que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento. Por su parte, la Constitución Política de 1991, instituyó en su Capítulo II, artículo 122 – Función Pública- que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.3 En este mismo sentido, dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política y la ley, están: (i) la 3 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 7 clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.4 Respecto de los elementos del empleo público, la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005, se pronunció de la siguiente manera: “Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal. La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).
Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El 4 Corte Constitucional. Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 8 artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” El Decreto el Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, en su artículo 3, sobre niveles jerárquicos de los empleos dispone textualmente: “ARTÍCULO 3º.
Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. El artículo 4 ibidem, dispone: “ARTÍCULO 4.
Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2.
Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.
Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.
PARÁGRAFO. Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal, Veedor Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 9 El artículo 13 de la norma en comento, desarrolla las llamadas competencias y requisitos, para desempeñar un cargo o empleo específico, estableciendo los siguientes criterios: “ARTÍCULO 13. Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos.
De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos, así: 13.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1.
Estudios y experiencia. 13.1.2. Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3. Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2. Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos: 13.2.1 Nivel Directivo 13.2.1.1.
Para los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional y título de postgrado y experiencia. 13.2.1.2. Para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley. 13.2.2.
Nivel Asesor 13.2.2.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. 13.2.2.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías: cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o terminación y aprobación de tres (3) años de educación superior.
Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. 13.2.3. Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. 13.2.4. Nivel Técnico 13. 2.4.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad.
Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia. 13.2.4.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta quinta y sexta: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 10 Mínimo: Terminación y aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria y curso específico, mínimo de sesenta (60) horas relacionado con las funciones del cargo.
Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por título de formación tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia. 13.2.5. Nivel Asistencial5 13.2.5.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Terminación y aprobación de educación básica primaria.
Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia. 13.2.5.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Terminación y aprobación de tres (3) años de educación básica primaria. Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia. De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15.
Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”.
El sistema de nomenclatura y clasificación de empleos lo conforman el nivel jerárquico, la denominación de empleo, el código y el grado salarial, y en cada municipio se establece la escala salarial aplicable para sus empleados públicos. Cada denominación de empleo público se identifica con un código de varios dígitos de acuerdo con la norma vigente de nomenclatura y clasificación de empleos.
Para el orden territorial es de tres dígitos, el primero señala el nivel jerárquico y los dos siguientes indican la denominación del cargo. Asimismo, código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica y grado salarial es el número de orden que indica la asignación básica mensual para cada denominación de empleo dentro de una escala progresiva de salarios, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.
Por consiguiente, el grado de un empleo es el que indica la asignación básica mensual y cada denominación de empleo puede tener uno o más grados salariales dependiendo de funciones, responsabilidades, requisitos de conocimientos y experiencia para el desempeño de su labor. 5 En el parágrafo 1 del artículo 20 del decreto 785 de 2005, que establece la nomenclatura de cargos del nivel asistencial se determinó:
PARÁGRAFO 1. De conformidad con lo establecido en el presente decreto y a partir de la vigencia del mismo, los empleos pertenecientes a los niveles Administrativo, Auxiliar y Operativo quedarán agrupados en el nivel Asistencial y tendrán las funciones generales a que se refiere el artículo 4 y los requisitos para su desempeño serán los señalados en el artículo 13 del presente decreto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 11 De lo anterior se tiene, que a cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica, equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel, se establecen grados y para cada grado, una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. 2.4.2. Derecho a la igualdad - nivelación salarial.
El derecho fundamental a la igualdad, se predica como uno de los pilares de todo Estado organizado de donde se adquiere por parte de este, la obligación tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional a través del artículo 13 superior señalando que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La igualdad, por ende es un derecho fundamental de orden constitucional, propio del Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante la Ley6. Pero este trato igualitario que pregona la Constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es viable la “igualdad entre iguales”.
Lo anterior, permite concluir que, este derecho solo es vulnerado cuando se presenta un trato que es irrazonable y objetivamente discriminatorio frente a idénticas situaciones. En Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte Constitucional: “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, Aristóteles, Política III 9 (1280ª): “por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.
(Negrilla fuera de texto). Siendo ello así, ha de entenderse que: “Para que se dé la violación del derecho fundamental a la igualdad, debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho, por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a 6 Inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 12 sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones, ya sean profesionales, académicas o de cualquier otro tipo, y a los cuales se les haya exigido ciertos requisitos, sin los cuales no sería posible obtenerlas”7.
Ahora bien, al predicar sobre la nivelación salarial el Consejo de Estado ha hecho énfasis en reiterar que:8 “Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial.
Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar.
Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional”. De igual forma, en sentencia del 29 de abril de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Herrera, Radicado No: 25000-23-25-000-1999-6078-01(2006-03), precisó “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.
Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.
Para el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley ordenan, las entidades del Estado adoptan plantas de personal con el número preciso de cargos en los niveles y con los grados requeridos para el eficiente desarrollo de sus actividades de acuerdo con la 7 Corte Constitucional – Sentencia T-011/99 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2007.
Consejero Ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 2500023250002001-011487-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 13 planificación estratégica de su desarrollo. Por tal virtud, en los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.
El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.
Por lo anterior, así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración EXIGIR el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, -que celebra un acuerdo con la administración-, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas” Cabe precisar entonces, que la nivelación no es procedente en el entendido de que los cargos que sean objeto de nivelación, presenten funciones disimiles en el manual de funciones establecido, ya que al tratarse de empleados públicos estos se ven sometidos a unas condiciones laborales preexistentes para la ejecución de un determinado cargo; hecho que justifica un trato diferencial pero que no conlleva per se desigualdad o discriminación alguna.
Asimismo, se debe considerar como lo ha expuesto en sede de tutela, el CONSEJO DE ESTADO, que: “De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.
Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. el grado de responsabilidad que deba asumir el que se vincule a cada uno de ellos, entre otras circunstancias”9 Es de anotar que el principio constitucional “a trato igual, salario igual” se estructura axiológica y jurídicamente a partir del artículo 53 superior, el cual dispone: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 14 laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” 2.4.3.
El caso concreto. Resumiendo, la controversia gira en torno a determinar si la actora tiene derecho a ser nivelada salarialmente con el señor Luis Fernando Jarava Vázquez. Para tal efecto se recaudó el siguiente material probatorio: • Certificación de asignación salarial del señor LUIS FERNANDO JARABA VASQUEZ y de la señora CARMEN ELENA SANCHEZ MERCADO10 • Derecho de petición de 11 de noviembre de 2014 en la que solicita el reconocimiento y pago de la diferencia salarial dejadas de percibir por la actora11 • Respuesta a derecho de petición de 18 de diciembre de 201412 • Acta de comité itero de conciliación junio 1 de 2015 e la que no autoriza conciliar sobre la nivelación deprecada13. • Certificación expedida por el Municipio de San Marcos donde consta el cargo ocupado por la actora14 • Decreto 099 de 28 de diciembre de 201015 • Decreto No. 024 de 201416 • Decreto No. 077 de 23 de mayo de 201217 • Decreto o. 0369 de 25 de abril de 2011 “por el cual se establece la planta de personal de la alcaldía municipal de San Marcos-Sucre”18 2.4.3.1.
Conclusiones de la Sala De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, anteriormente relacionado, está acreditado que la accionante ocupa el cargo de Secretaria código 440 grado 08 de la Planta de Personal de la Alcaldía del municipio de San Marcos19, cargo ocupado desde el 9 de junio de 1992 a la fecha de presentación de la demanda.
Esta igualmente probado que el señor Luis Fernando Jarava Vásquez, labora el municipio de San Marcos, desde el 21 de febrero de 2005, ocupando el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 0920. Se reitera la Sala en que, dos o más empleos son iguales, no solo cuando se encuentran en un mismo nivel, sino cuando además, tienen igual denominación (identificación del conjunto de deberes, atribuciones y 10 FL. 7-8. 11 Fl. 9-12. 12 Fl. 13. 13 Fl. 14-15. 14 Fl. 16. 15 Fl. 18-127. 16 Fl. 128-133. 17 Fl. 134-140. 18 Fl. 141-147. 19 Folio 16 Certificado expedido por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de fecha 12 de septiembre de 2014. 20 Folio 7.
Certificado expedido por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de fecha 22 de septiembre de 2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 15 responsabilidades que lo constituyen) y grado (código numérico de orden que indica la asignación mensual dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones), por tal razón, los empleos públicos gozan de una clasificación y nomenclatura que permiten identificarlos entre sí. Con fundamento en la clasificación de los empleos, se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.
Una primera conclusión objetiva arroja la prueba y es los cargos ocupados por la demandante y con el que pretende sea nivelada, distan en cuanto a la denominación, código y grado, por lo que de acuerdo a las premisas demarcadas en páginas anteriores, se advierte que los cargos puestos en consideración para exigir la nivelación salarial no se encuentran en una situación de igualdad.
Ahora bien, en relación al ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, el Consejo de Estado21 ha planteado lo siguiente: “En materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 201922, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.». Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional23 igualmente se ha pronunciado: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00616-01(0047-18), Actor: CALIXTO ALFONSO NARANJO MÁRQUEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 23 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 16 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala).
Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado24, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrillas de la Subsección).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y bajo el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre 24 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 17 similares con ciertas diferencias. Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.
(Negrillas para resaltar) En ese orden, el manual de funciones y requisitos aportado por la parte actora e incorporado válidamente al proceso, en punto de los requisitos, funciones y competencias de cada uno de los cargos antes reseñados, es del siguiente contenido: DENOMINACIÓN DEL EMPLEO SECRETARIA Código 440 Grado 8 Naturaleza del cargo Carrera administrativa Nivel Central FUNCIONES ESENCIALES CONOCIMIENTOS BÁSICOS ESENCIALES REQUISITOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO AUXILIAR ADMINISTARTIVO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 18 CODIGO 407 GRADO 09 Naturaleza del cargo Carrera administrativa Nivel Central FUNCIONES ESENCIALES CONOCIMIENTOS BÁSICOS ESENCIALES REQUISITOS Visto esta entonces, la disparidad de funciones y los requisitos que se exigen para cada cargo, por lo que la Sala puede concluir que lo pretendido por la actora no es posible, comoquiera que no sólo la nomenclatura código y grado con el cargo que pretende ser equiparada salarialmente son diferentes, sino que materialmente las funciones esenciales y los requisitos para uno u otro cargo son distintas.
Como se delimitó en acápite previo, para que proceda una nivelación salarial frente a dos empleos existentes en una misma planta de personal de una entidad pública, es necesario que se demuestre que hay una identidad funcional, pues es ello lo que en últimas determina que entre dos trabajadores exista igualdad salarial y lo que permitiría aplicar el principio constitucional de “a trabajo igual, salario igual”, circunstancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 19 que no se puede predicar en el presente asunto, en tanto, existen razones objetivas que sustentan la diferencia salarial entre los cargos que se pretenden equiparar.
En suma, la discrepancia salarial que existe entre las remuneraciones devengadas, está justificada en la diferencia real en las funciones descritas en el “Manual de Funciones y requisitos por cargo” que el Municipio de San Marcos ha fijado y exige a cada uno de sus funcionarios, por lo que al existir una notable diferencia en las funciones asignadas al cargo al cual pretende equiparse la actora, la diferencia salarial existente entre los cargos no viola en modo alguno el principio constitucional “a trabajo igual salario igual”, pues “(…), entre las razones que a juicio de la jurisprudencia constitucional justifican las diferencias salariales la primera es el ejercicio de funciones o labores diferentes entre quienes alegan la discriminación salarial y el tercero que supuestamente recibe un trato favorable.
En otras palabras el requisito indispensable para que exista una vulneración del principio en comento es precisamente la identidad de funciones entre quien alega la discriminación y quien supuestamente resulta beneficiado de la misma, además por supuesto de la existencia de una diferencia en la remuneración”25. En virtud de tales consideraciones, mal se haría en predicar un trato desigual respecto a las asignaciones mensuales devengadas por cada uno, cuando está demostrado que cada uno sostiene un margen de aplicación en el ámbito laboral definido, en cuanto a la ejecución, responsabilidad y fines del cargo dentro de la planta del personal del Municipio, y es precisamente lo que la jurisprudencia ha dicho sobre este tema en particular, como quiera que es claro que ambos empleos no ejecutan la misma labor.
Como previamente se demarcó, no toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia que exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, razón por la que, en el presente asunto, no se evidencia violación del derecho a la igualdad y consecuentemente se debe confirmar la sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
3. CONDENA EN COSTAS. El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. No obstante en ejercicio valorativo el 25 Corte Constitucional, reiteración de jurisprudencia, T-1075-00, T-601-95, T-1048-08, T-466-96, T-097-06, entre otras.
Cita extactada de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, sentencia del 27 de julio de 2017. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas. REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PROCESO: 70-001-33-33-001-2015-00147-01. DEMANDANTE: ERASMO JOSÉ OTERO JARAVA.
DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN MARCOS – SUCRE. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333002-2015-00102-01 20 despacho estima que no hay lugar a su imposición en segunda instancia, como quiera que no existe prueba en el expediente de su causación. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de junio de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS