TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-009-2018-00070-02 Demandante: Ingrith Adriana Payares García Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Homologación de cargos sector educativo.
No cumple presupuestos. Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. LA DEMANDA. La señora Ingrith Adriana Payares García, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Municipio de Sincelejo, solicitando: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 800.895.07.11.2017 a través del cual el Municipio de Sincelejo, resuelve negar la solicitud de homologación realizada por la actora en petición escrita del el 20 de septiembre de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada realizar la homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, código 440, grado 15 que ocupa la demandante al cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 20 en el marco del estudio técnico N°2013ER27739 del 8 de marzo de 2013, el cual modificó la planta de personal del municipio demandado, en concordancia con el Decreto N° 238 del 26 de abril de 2013, tal como sucedió con los señores: LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, a quienes se le homologaron sus cargos de auxiliares Administrativo a Profesionales Universitario Código 219, Grado 20.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 2 Igualmente, se disponga a pagar en favor de la actora el pago del retroactivo o diferencia salarial y prestacional, derivado de la homologación del cargo de Auxiliar Administrativo Código 440, grado 15 que ocupa la demandante, al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, en el marco del estudio técnico aludido.
De igual manera, solicitó que se apliqué excepción de inconstitucionalidad frente a la cláusula 28 del Acuerdo de reestructuración de pasivos que celebró el 4 de abril de 2013, el MUNICIPIO DE SINCELEJO con sus respectivos acreedores en lo que corresponde al no reconocimiento y pago de los intereses moratorios, indexación, agencias en derecho y las costas del proceso.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda afirmó que: La actora fue vinculada el día 5 de diciembre de 1994 al Departamento de Sucre, mediante acta de posesión No. 10033 expedida por la Gobernación de Sucre, para ocupar el cargo de Bibliotecaria en la Institución Educativa Antonio Lenis del Municipio de Sincelejo.
El nombramiento de la demandante, se dio a través del Decreto No. 0523 del 1º de diciembre de 1994. Mediante Resolución N° 5155 del 2 de noviembre de 2006, el Municipio de Sincelejo trasladó a la demandante del cargo de Auxiliar Administrativo de la Institución Educativa Antonio Lenis a la Secretaría de Educación Municipal. La actora se vinculó al cargo el 18 de noviembre de 2006, según acta de posesión No. 0833 de 2006.
A través del Decreto No. 0412 del 26 de septiembre de 2008, el Municipio de Sincelejo homologó el cargo de auxiliar administrativo, Código 0540, Grado 09, al cargo de secretario, Código 440, Grado 15. Posteriormente, por medio del Decreto 238 de 2013, el Municipio de Sincelejo realizó una nueva homologación, modificando la planta de personal de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura de Sincelejo y a través del Decreto No. 239 del 2013, se incorpora al personal administrativo, una nueva denominación, código y grado, determinando una nueva asignación salarial, homologándole el cargo que venía ocupando la demandante; esto es, auxiliar administrativo código 407, grado 32, al cargo auxiliar administrativo código 407, grado 33 La actora presentó petición el día 20 de septiembre de 2017, solicitando a la Secretaría de Educación y Cultura, la homologación de su cargo y la diferencia salarial dejadas de percibir; solicitud que fue contestada mediante oficio N°800.895.07.11.2017 de manera negativa.
Como normas violadas, se expuso que con el acto administrativo demandado, se infringieron, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 125, 209, 125, artículos 27, 28, 33 de la ley 734 de 2002, ley 909 de 2004, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 3 ley 270 de 1996, ley 715 de 2001, decreto 1569 de 1998, ley 909 de 2004, y el decreto 785 de 2005.
En el concepto de violación, se expuso que los servidores públicos vinculados a la función pública mediante modalidad de carrera deberán cumplir los requisitos establecidos por el legislador para tomar posesión del cargo requerido. Señaló que el ente demandando al momento de realizar las homologaciones de los cargos de la planta administrativa ocupados por otros funcionarios públicos vinculados a la Secretaría de Educación Municipal lo hizo de manera desproporcional y desigual con respecto la parte actora y que el municipio demandando transgredió el principio de legalidad, al momento de realizar las homologaciones de los funcionarios públicos vinculados a la Secretaría de Educación Municipal mediante acto administrativo individualizado, al no acatar lo dispuesto por el Decreto N° 1569 de 1998, la Ley 909 de 2004, y el Decreto N°785 de 2005.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El municipio de Sincelejo, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y solicitando sean negadas, indicando que era cierto que la señora INGRITH ADRIANA PAYARES GARCÍA, se vinculó al Departamento de Sucre el 05 de diciembre de 1994, ocupando el cargo de Bibliotecaria del Colegio Departamental Antonio Lenis del Municipio de Sincelejo Sucre, como consta en acta de posesión N° 10033 expedida por la Gobernación de Sucre.
Asimismo, afirmó que para el 02 de noviembre de 2006 mediante resolución N° 5155 de 2006, se trasladó a la actora del cargo de Auxiliar Administrativo de la Institución Educativa Antonio Lenis a la Secretaría de Educación Municipal; cargo del que tomó posesión según acta de posesión N° 0833 de 18 de noviembre de 2006. Señaló que, era parcialmente cierto que mediante Decreto 0412 de 26 de septiembre de 2008, Decreto 238 de 2013 y Decreto 239 de 2013 el municipio, realizó homologaciones, re- homologaciones y reajuste de homologaciones respectivamente, en la planta administrativa de la entidad, sin embargo, alega no ser cierto que se les otorgó un trato preferencial a los funcionarios públicos referenciados en la demanda.
Adujo que, las homologaciones adelantadas por el municipio de Sincelejo se realizaron conforme a la ley, no violentando ningún derecho y que no era cierto que la actora reunía los requisitos para ser homologada al cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 33, antes de ser expedido el Decreto 412 de 2008. Expuso que mediante Decreto 785 de 2005, se establecieron los niveles jerárquicos de los empleos y las competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos.
Que en virtud del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, se puede colegir que a cada nivel en el cual se encuentra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 4 un empleo determinado, le corresponde una nomenclatura específica y a su vez la asignación mensual está sujeta a la labor encomendada y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según lo establezca tanto el régimen jurídico como el manual interno de funciones que se expida.
Fundamentado en lo anterior, propuso la excepción que denominó falta de requisito para merecer el derecho reclamado, agregando como argumento el concepto No 1607 de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en donde señala que la homologación de los cargos administrativos significa la comparación de los requisitos, funciones y clasificación exigidos para desempeñar los empleos.
Reiteró que el proceso de homologación de cargos administrativos del sector educativo se inició a partir del año 2005 en cumplimiento de las directrices indicadas por el Ministerio de Educación Nacional, a través de la directiva ministerial No 10 del 30 de junio de 2005, para lo que el Municipio elaboró el estudio técnico correspondiente que posteriormente fue presentado al MEN y aprobado finalmente mediante versión radicada No 2008ER63010 de septiembre 11 de 2008, mediante oficio No 2008- EE49530 del 205-09-200.
Consecuente a ello, el municipio inicia con la expedición de los decretos de homologación de cargos, siendo el 26 de septiembre de 2008 la fecha a partir de la cual los beneficiarios adquieren el derecho a devengar el nuevo salario. Igualmente, alegó que el artículo 1 del Decreto 785 de 2005 señala expresamente la manera para adquirir la experiencia a nivel profesional; indicando como primer requisito la terminación de los estudios en una carrera profesional y la práctica de una actividad laboral ejercida en empleos del respectivo nivel jerárquico.
En ese orden de ideas, el municipio manifiesta que no es suficiente la obtención de un título profesional para manifestar tener experiencia profesional si las actividades laborales que se han desempeñado han sido en un nivel jerárquico inferior.
1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia el 28 de julio de 2022, negando las pretensiones de la demanda. Al efecto, indicó que en el expediente no obraba ninguna prueba denla que pueda establecer el parámetro de comparación a efectos de determinar la vulneración del derecho a la igualdad, porque, para ser acreedor del proceso de homologación para el cargo de Profesional Universitario, se debe certificar: a) La obtención de un título profesional universitario y b) La práctica de actividad laboral en un empleo de igual orden jerárquico.
Agregó que no podía concluirse que existía una desproporcionalidad y desigualdad entre la actora y los demás funcionarios públicos que fueron acreedores del derecho al proceso de homologación, esto debido a que, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 5 aquellos certificaban la obtención de un título profesional al momento de su vinculación a la función pública y cumplían funciones de profesionales, acreditadas por los respectivos rectores y avalada por el Secretario de Educación Municipal; situación diferente a la presentada por la demandante quien desde el momento de su vinculación a la función pública desarrolló funciones de nivel asistencial y no profesional.
Por lo que, la actora no cumplía de lleno con los requisitos indicados para el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, el cual señala como requisito consistente el acreditar veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada con el cargo referenciado, situación distinta a la que se encontraban los funcionarios públicos referenciados en la demanda, quienes según certificación suscrita por los respectivos rectores y avalada por el Secretario de Educación Municipal cumplían funciones de profesionales al momento de aprobarse su homologación. Concluye, que el proceso de homologación realizado por el municipio, no contraría lo preceptuado por las normas reglamentarias, en la medida que, para adquirir el derecho de nivelación salarial, los funcionarios públicos deben cumplir de lleno con los requisitos señalados para el cargo solicitado.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada, porque la decisión no se acompasaba con la prueba recauda ni con las normas que regulan el tema. Indicó que la valoración de las hojas de vida de los funcionarios referenciados como medio de comparación fue realizada de manera parcial e incompleta y que no existe prueba palmaria que estos hayan ejercido funciones profesionales desde que fueron trasladados de la Gobernación de Sucre.
Que la demandante a pesar de estar vinculada a un cargo de Auxiliar Administrativo ejercía funciones de Profesional Universitario, mientras que los funcionarios públicos referenciados en la demanda y que si fueron acreedores del proceso de homologación realizado por el Municipio de Sincelejo no las cumplían; además la actora venía al Municipio de Sincelejo en carrera administrativa, característica que la hace merecedora de las prerrogativas preferenciales de ascenso y protección laboral, lo que ocurría con otros empleados que fueron homologados y que venían nombrados en provisionalidad.
1.5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 6 partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Las partes no presentaron alegatos y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
2.1. CONTROL DE LEGALIDAD. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa.
2.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Se solicitó la nulidad la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 800.895.07.11.2017, por medio del cual el Municipio de Sincelejo, negó a la señora Ingrith Adriana Payares García una solicitud de homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 440, grado 15 al cargo de Profesional Universitario, Código 219, grado 20
2.3. PROBLEMA JURÍDICO QUE PLANTEA LA SEGUNDA INSTANCIA Corresponde al Tribunal en segunda instancia determinar si, la demandante, tiene derecho a que el Municipio de Sincelejo, le reconozca y pague la diferencia salarial entre lo que devenga un auxiliar administrativo código 440 grado 15, con el que cargo de profesional universitario código 219 grado 20, por considerar la demandante que reúne los requisitos exigidos y cumple las mismas funciones que dan lugar a homologar su cargo.
2.4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL CASO CONCRETO: El Tribunal sostendrá que a la demandante no le asiste el derecho a la nivelación salarial pretendida pues no se cumplen los requisitos para disponer la homologación entre el cargo de auxiliar administrativo código 440 grado 15 ocupado por la demandante en la planta de cargos de la secretaría de educación del municipio de Sincelejo con el cargo de profesional universitario código 219 grado 20.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Del Empleo Público El empleo público en Colombia, tiene su génesis en la Constitución de 1886, que estableció de manera general, los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que debían tener, las condiciones de ascensos, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 7 jubilación y regímenes especiales, que dan derecho a pensión por parte del tesoro público.
Las autoridades administrativas, en cabeza del Presidente de la República, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso de la República, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito, antigüedad, jubilación, retiro o despido.
Así mismo, establecía, que no habría ningún empleo, que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento. Por su parte, la Constitución Política de 1991, instituyó en su Capítulo II, artículo 122 – Función Pública- que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.1 En este mismo sentido, dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política y la ley, están: (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.2 Respecto de los elementos del empleo público, la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005, se pronunció de la siguiente manera: “Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal. La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones 1 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 8 asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.
La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).
Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15.
Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto3, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”.
El artículo 13 de la norma en comento, desarrolla las llamadas competencias y requisitos, para desempeñar un cargo o empleo específico, estableciendo los siguientes criterios: 3 El Artículo 3º de dicho decreto establece: Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 9 “13.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1 Estudios y experiencia. 13.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3 Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos de acuerdo a cada nivel: 13.2.3.
Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia…”. De lo anterior se tiene, que a cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica, equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel, se establecen grados y para cada grado, una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. 2.4.2. DERECHO A LA IGUALDAD - NIVELACIÓN SALARIAL El derecho fundamental a la igualdad, se predica como uno de los pilares de todo Estado organizado de donde se adquiere por parte de este, la obligación tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional a través del artículo 13 superior señalando que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La igualdad, por ende es un derecho fundamental de orden constitucional, propio del Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante la Ley4. Pero este trato igualitario que pregona la Constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es viable la “igualdad entre iguales”.
Lo anterior, permite concluir que, este derecho solo es vulnerado cuando se presenta un trato que es irrazonable y objetivamente discriminatorio frente a idénticas situaciones. En Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte Constitucional: 4 Inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 10 “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, Aristóteles, Política III 9 (1280ª): “por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.
(Negrilla fuera de texto). Siendo ello así, ha de entenderse que: “Para que se dé la violación del derecho fundamental a la igualdad, debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho, por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones, ya sean profesionales, académicas o de cualquier otro tipo, y a los cuales se les haya exigido ciertos requisitos, sin los cuales no sería posible obtenerlas”5.
Ahora bien, al predicar sobre la nivelación salarial el Consejo de Estado ha hecho énfasis en reiterar que:6 “Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial.
Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar.
Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional”. De igual forma, en sentencia del 29 de abril de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Herrera, Radicado No: 25000-23-25-000-1999-6078-01(2006-03), precisó “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.
Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de 5 Corte Constitucional – Sentencia T-011/99 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2007.
Consejero Ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 2500023250002001-011487-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 11 los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.
Para el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley ordenan, las entidades del Estado adoptan plantas de personal con el número preciso de cargos en los niveles y con los grados requeridos para el eficiente desarrollo de sus actividades de acuerdo con la planificación estratégica de su desarrollo. Por tal virtud, en los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.
El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.
Por lo anterior, así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración EXIGIR el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, -que celebra un acuerdo con la administración-, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas” En consecuencia, tomando lo expuesto previamente por el Consejo de Estado que para que sea viable entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad la “nivelación salarial” es necesario que quien lo pretenda, demuestre que los empleos posean idénticas condiciones, en cuanto a la nomenclatura, nivel, código, grado, responsabilidades, naturaleza de las funciones y las calidades exigidas para el cargo.
Asimismo, se debe considerar como lo ha expuesto en sede de tutela, el CONSEJO DE ESTADO, que: “De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.
Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. el grado de responsabilidad que deba asumir el que se vincule a cada uno de ellos, entre otras circunstancias”7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 12 2.4.3.
Del proceso de homologación de cargos en el sector educativo por razón de la descentralización o desnacionalización de la educación nacional. El proceso de homologación de cargos por parte de las entidades territoriales en un clara consecuencia del proceso de descentralización del servicio educativo ley 60 de 1993, ley 715 de 20018 que implicó la recepción por parte de los ente territoriales certificados de las plantas de personal nacional y departamental.
Actuación administrativa que conlleva una comparación o equiparación en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, etc. de los empleos, incorporan en iguales o equivalentes condiciones el personal administrativo que reciban en virtud de la certificación. Todo lo anterior, con el fin de evitar distinciones y tratos disimiles injustificados entre un funcionario pagos con recursos propios del municipio y los otros incorporado por el Sistema General de Participaciones teniendo en cuenta la transferencia de recursos de la nación al municipio o departamento.
Al respecto, el Consejo de Estado, indicó9: “De acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales. 8 “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad ( )”.
“Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo”. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301). Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Asimismo: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00825- 01(5781-18). Actor: NANCY JUDITH PANZA FIGUEROA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 13 Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001.
(…) Sin embargo, en la medida en que las condiciones laborales no eran las mismas en la Nación y en las entidades territoriales, se evidenció que podían darse dos circunstancias: a) Que el personal se pudiera incorporar horizontalmente de la Nación al departamento o municipio en cargos iguales o equivalentes, esto es, con la misma nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, “caso en el cual la asunción de los costos no ofrece complicación alguna, como quiera que los mismos corrían en principio con cargo al situado fiscal y, posteriormente, al Sistema General de Participaciones”. b) Que la incorporación implicara una necesidad de homologación y nivelación salarial, en la medida que el cargo al que se incorporaba al funcionario proveniente de la Nación tuviera una remuneración mayor en la respectiva entidad territorial” En el año 2004, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10 en referencia al proceso de descentralización educativa, derivado de la aplicación de los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001, conceptuó que: «¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». «Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.
Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.
Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional" 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 14 Con la descentralización del sector educativo, se produce entonces, un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las entidades territoriales.
Por ello, las administraciones municipales y departamentales, al momento de realizar un proceso de homologación en su planta de personal del sector administrativo docente, debe tener en cuentan unos parámetros establecidos para llevar a cabo su proceso de restructuración de personal, para ello, el Ministerio de Educación expidió la Directiva Ministerial 10 de 200511 y la “Guía para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales (2006)”, documentos en los cuales se definió la homologación como “un procedimiento, que mediante la comparación de funciones y requisitos de un empleo existente en determinada planta de personal, procura encontrar un equivalente a éste en la planta de personal receptora de ese empleo como resultado del proceso de descentralización del servicio educativo.” En ese contexto, el proceso de homologación debe estar sustentado en un estudio técnico que diera cuenta de la necesidad, los parámetros utilizados y la corrección de la homologación. El Consejo de Estado al referirse al estudio técnico y su importancia, indicó12: “1.
Elaboración de un estudio técnico La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1 Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2 La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado.” La importancia de este estudio técnico ha sido puesta de presente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en relación con el mismo ha señalado lo siguiente: “Es así como, los artículos 34 y 38 de la Ley 715, establecieron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal, el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2003, para ello, previo estudio técnico se tenían que fijar las plantas de personal 11 En esta directiva, el Ministerio de Educación Nacional realiza un actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, determinando los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso. 12 Nota 11.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 15 docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.
Obsérvese como, la municipalización de la educación igualmente se cumplió mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos, que para el caso del personal administrativo del servicio educativo, generó costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debían cumplir, los requisitos exigidos para el cargo conforme a las necesidades del servicio, y a los elementos estructurales del empleo, amparados en criterios de igualdad y equivalencia, frente al personal que laboraba en las plantas de las entidades municipales.”13 (Se resalta) De este modo, la incorporación del personal administrativo de la educación a las plantas territoriales debió basarse en situaciones objetivas y verificables a partir de las cuales se pudiera determinar la corrección de ese procedimiento (tanto normativa como técnica) y las eventuales necesidades de homologación y nivelación salarial.
Cabe aclarar en todo caso, que el estudio técnico no era suficientemente por sí mismo para generar la incorporación y la homologación de los funcionarios trasladados a las plantas territoriales, pues era necesario que cada entidad territorial expidiera: (i) un acto administrativo general de incorporación y, en los casos en que fuera necesario, de homologación y nivelación salarial; y (ii) los actos administrativos de carácter particular y concreto que definieran una a una la situación de cada persona, especificara el cargo al cual era homologado cada funcionario y determinara “la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico-”.14 De este modo, es importante tener en cuenta que el estudio técnico reviste importancia, no como acto administrativo definitivo (como pareciera entenderlo el organismo consultante), sino como antecedente y elemento esencial de la motivación de los actos administrativos tanto generales como particulares que debieron expedir las entidades territoriales para hacer la incorporación y, si era del caso, la nivelación salarial de los funcionarios administrativos de la educación recibidos de la Nación. En este sentido, frente al escenario de estudios técnicos deficientes (pregunta 1 de la consulta), lo que se afectaría no es la “legalidad” de dichos estudios, sino la de los actos administrativos que se expidieron con base en ellos.
2.4.4. EL CASO CONCRETO. Resumiendo, la controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 800.895.07.11.2017 a través del cual el Municipio de Sincelejo resuelve negar la solicitud de homologación de cargo y nivelación salarial presentada por INGRITH PAYARES GARCÍA el 20 de septiembre de 2017.
Para tal efecto se recaudó el siguiente material probatorio: • Oficio 800.895.07.11.2017, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. • Decreto 0523 de 1994, por medio del cual se hace un nombramiento en período de prueba a la demandante en el cargo de Bibliotecaria del Colegio Departamental Antonio Lenis. 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 22 de julio de 2014, expediente 2012-0127. 14 Directiva Presidencial 10 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 16 • Acta de posesión N° 10033, 5 de diciembre de 1994, en el cargo de Bibliotecaria del Colegio Departamental Antonio Lenis. • Acta de posesión N° 2770 del 11 de agosto de 2004, para tomar posesión en el cargo auxiliar administrativo, código 550, grado 12. • Resolución 5155 de 2006, por medio del cual se traslada a la señora INGRID PAYARES GARCIA, a la Secretaría de Educación Municipal. • Oficio de 1 de octubre de 2008, mediante el cual la Secretaría Municipal de Sincelejo, comunica a la demandante que homologada a la planta de cargo de la Secretaría de Educación Municipal al cargo de Auxiliar Administrativo código 407 Grado 32. • Acta de posesión 0378, del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 32. • Acta de posesión N° 2978 de 2 de mayo de 2013, al cargo de Auxiliar Administrativo código 407 Grado 33. • Diploma de licenciada en educación básica con énfasis en educación artística, conferido por la universidad de pamplona el 14 de agosto de 1999. • Formato certificado de salario de la demandante de los años 2003 hasta 2008. • Formato de prestaciones sociales del magisterio - certificado de salario del accionante desde 2009 hasta 2015. • Decreto 0412 del 16 septiembre de 2008, por medio del cual, se asigna la denominación, código, grado y asignación mensual de la planta de personal de personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal. • Decreto N° 238 de 2013, por medio del cual se modifica y establece la planta de cargos de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo • Decreto 239 de 2013, por medio del cual se incorpora el personal administrativo según la denominación, código y grado, determinando la asignación salarial, en la planta de cargo homologada de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal. • Decreto 569 de 2015, por medio del cual se ajustan unos cargos administrativo de la planta de personal homologadas en el sector educativo, donde los beneficiaros fueron: LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, todos al cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 20. • Certificado suscrita por la asesora del despacho- líder administrativa y financiera de la Secretaría de Educación, donde se indica los requisitos de los cargos de Auxiliar Administrativo código 407 grado 33 y Profesional Universitario código 219 grado 20. • Directrices para las gobernaciones, alcalde y secretarios con relación las homologaciones a los funcionarios administrativos del sector educativo. • Certificado salarial de LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 17 PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO. • Oficio 0400.10.02.190 del 29 de abril de 2019, donde indica, la fecha de suscripción del acuerdo de restructuración de pasivos que suscribió el municipio de Sincelejo y sus acreedores. • Pagos realizados por concepto de homologación. Teniendo en cuenta, lo anterior, en el presente caso, se encuentra acreditado que la accionante fue nombrada mediante Decreto N° 0523 de 1994, para ocupar el cargo de Bibliotecaria en el Colegio Departamental Antonio Lenis del municipio de Sincelejo.
Posteriormente, mediante Decreto N°060 del 5 de febrero de 2004, fue nombrada en propiedad para ocupar el cargo Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 12, dentro de la Institución Educativa Antonio Lenis.15 Mediante Resolución N°5155 de 2006, la Secretaría de Educación municipal, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto N° 259 de 30 de junio de 2006, decide trasladar a la señora Ingrith Payares García, del cargo de Auxiliar Administrativo de la Institución Antonio Lenis a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, para cumplir las funciones propias de su cargo.
A través del Decreto 412 de 26 de septiembre de 2008, el municipio de Sincelejo, decide homologar el cargo de la demandante, al cargo de auxiliar administrativo, Código 407, Grado 3216. Ese mismo cargo, a través de los Decretos No. 238 y 239 del 2013, se le homologó al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 3317. El municipio de Sincelejo, mediante Decreto No. 569 de 2015, realiza nuevamente una homologación de cargos de la planta del sector educativo, financiados con recursos del sistema general de participaciones.
En esta ocasión, la administración municipal homologa los cargos de los señores LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, al cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 20, dejando por fuera del ascenso a la señora Ingrith Adriana Payares García, que es lo que se duele la actora y considera la discrimina. 15 Información que se extrae del acta de posesión No. 2770 del 11 de agosto de 2004 16 Acta de posesión 378 de 1 de octubre de 2008. 17 Acta de posesión No. 2978 del 2 de mayo de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 18 En el decreto No. 569 de 2015, se indicó que los citados señores cumplían los requisitos de estudio y experiencia, además que “cumplían funciones de profesionales, según certificaciones firmadas por los rectores y avalada por el secretario de educación municipal y revisada su hoja de vida su vinculación inicial o primaria es como profesionales y por las funciones desempeñadas.
El Ministerio de Educación avaló la situación administrativa, considerando además que su vinculación cuando se hicieron parte de la planta de cargo del departamento es como profesionales, aprobó su homologación”. La actora considera que su cargo (Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33) debió ser incluido en la homologación realizada por el municipio de Sincelejo al cargo de profesional universitario código 219 grado 20, petición que fue negada en el acto administrativo traído a control judicial18.
Verificado el expediente, se observa el estudio técnico de homologación del año 2013, en donde se indica que las funciones del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33, ocupado por la señora Ingrith Adriana Payares García, son:“ prestar el servicios de auxiliar de la secretaria y remplazarla cuando esta esté ausente, además atiende la correspondencia y comunicaciones que se presentan en la institución educativa, atender personal, suministrar bienes y servicios y realizar mandamiento de pago cuando sea necesario y verificar los bienes, además las funciones que se asigne su jefe inmediato”.
La actora considera que su cargo (Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33 a profesional universitario Código 219, Grado 20) debió ser incluido en la homologación realizada por el municipio de Sincelejo con el de profesional universitario código 219 grado 20 y que se le nivele salarialmente, petición que fue negada en el acto administrativo traído a control judicial19.
La Sala encuentra que lo pretendido por la actora no es posible, comoquiera que las funciones que ejercía como Auxiliar Administrativo no guardan relación con las funciones requeridas para el nivel profesional (Profesional Universitario Código 219 Grado 20) y la experiencia relacionada, que para el caso son 24 meses, no la acreditó la demandante.
El certificado 27 de septiembre de 201820 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, sobre requisitos para el cargo de profesional universitario código 219 grado 20, según el manual de funciones, así lo dispone: 18 Oficio No. 800.719.05.09.2016 19 Oficio No. 800.895.07.11.2017 20 Documento que no fue objeto de reproche probatorio alguno por la parte demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 19 Si bien es cierto la señora Payares García, prueba tener título universitario desde el año 199921, no lo es menos que su experiencia no es relacionada con el cargo que se pretende homologar, como quedó consignado en el estudio técnico soporte del proceso de homologación de cargos relacionado previamente.
Se retoma lo expuesto por el Consejo de Estado, en cuanto a que, el proceso de descentralización del sector educativo o desmonte de la nacionalización de la educación, implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas adscritas a la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio22.
El Decreto el Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, en su artículo 3, sobre niveles jerárquicos de los empleos dispone textualmente: “ARTÍCULO 3º.
Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. 21 Archivo PDF de la demanda página 86.
Licenciada en Educación Básica con énfasis en Educación Artísticas de la Universidad de Pamplona. Año de grado 18 de agosto de 1999. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00866-01(4160-19).
Actor: MARÍA ELENA BOLÍVAR DOMINGUEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00564-01(4339-18).
Actor: JESÚS MARÍA MEDINA FLÓREZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, DEPARTAMENTO DE RISARALDA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 20 Y en el artículo 4 al referirse a la naturaleza general de las funciones y en especial a las de nivel profesional, dispone: “4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales”.
Siendo así, las funciones generales que cumplía la actora23 no encuadran dentro de las que por mandato general corresponden a los empleos agrupados jerárquicamente en el nivel profesional, sino a las que se ejecutan o cumplen en los empleos del nivel asistencial, el cual es definido en el artículo 4 del decreto 785 de 2005, así: “4.5.
Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”. Ahora bien, frente a los señores LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, personal que mediante Decreto No. 569 de 2015, fue homologado al cargo de Profesional Universitario, no se puede predicar discriminación, comoquiera que la aquí actora no prueba el derecho a ser homologada al cargo de profesional universitario, carga probatoria que en virtud de la regla de conducta estatuida en el artículo 167 del CGP le incumbía; amen que en el supuesto caso de que los referidos empleados no cumplieran con los requisitos para ser homologados, dicha razón no se puede tomar como fundamento para disponer que se le nivele salarialmente a la demandante, comoquiera que el error común no genera derecho.
En suma, este Tribunal encuentra que no se vulneró el derecho a la igualdad de la actora, puesto que no se configura acto de discriminación salarial, en tanto, existen razones objetivas y comprobadas que justifican la decisión administrativa de no homologar su cargo de auxiliar administrativo al cargo de profesional universitario, como previamente quedó demarcado, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
3. CONDENA EN COSTAS. 23 “Prestar el servicios de auxiliar de la secretaria y remplazarla cuando esta esté ausente, además atiende la correspondencia y comunicaciones que se presentan en la institución educativa, atender personal, suministrar bienes y servicios y realizar mandamiento de pago cuando sea necesario y verificar los bienes, además las funciones que se asigne su jefe inmediato” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2018-00070-02 21 El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
No obstante en ejercicio valorativo el despacho estima que no hay lugar a su imposición, como quiera que no existe prueba en el expediente de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS