TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-001-2018-00368-01 Demandante: Ricardo Abad Carazo Hurtado Demandado: Fiscalía General de la Nación y Fiduprevisora S.A. Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Prima de riesgo como factor salarial- empleados vinculados con el extinto D.A.S / Estado actual del precedente / Sentencia SUJ-027-CE-S2- 2022 del 12 de mayo de 2022.
Criterio vinculante y de obligatoria aplicación aún para casos en trámite. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 3 de diciembre de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de los Oficios No. QDPQ No. 20176110111782 del 07 de febrero de 2017 y 20170990021431 del 06 de febrero de 2017, mediante los cuales las entidades demandadas le negaron el reconocimiento al pago de la prima de riesgo como factor salarial.
En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente el reajuste que se desprenda de ésta, retroactivamente, en todas las prestaciones sociales causadas, como son: primas legales, bonificación por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos.
Valores a los cuales se les debe pagar la correspondiente indexación, intereses, costas y gastos procesales. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 1997 aproximadamente, en el cargo de auxiliar administrativo 324-04, hasta la fecha en que el Gobierno Nacional suprime dicha entidad, pasando posteriormente a ocupar el cargo de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 auxiliar administrativo III de la Dirección Seccional del CTI de Sincelejo (Sucre).
Durante el periodo laborado en el extinto DAS, devengaba la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, pero esta entidad nunca la consideró un factor salarial, cancelando la misma en documento aparte al sueldo básico. Que en virtud de la supresión contenida en el Decreto 4057 de 2011 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y posterior extinción el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación como asistente investigador, instancia en la cual se le está reconociendo el concepto prestacional reclamado.
El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pesar de reconocerle la prima de riesgo, nunca lo consideró un factor salarial y esto es lo que se está reclamando. Recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. A más de aquello que recibe el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 21, 48, 53 y 57 de la Constitución Política. Decretos: 1137 del 02 de junio de 1994, 2646 del 29 de noviembre de 1994, 1933 del 23 de agosto de 1989, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y Ley 100 de 1993 artículo 3.
En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, especialmente el artículo 2, donde se establecen los fines primordiales del estado, y que debe tener prelación en el desarrollo de las políticas de la Nación para garantizar su fin.
Que por tal motivo, los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debía fundarse. 1.2. Contestación de Fiscalía General de la Nación. La entidad demandada contestó la demanda, aceptó algunos hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que, el acto administrativo contenido en el Oficio N°2017310001683 del 17 de marzo de 2017, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial durante el tiempo que la demandante laboró en el DAS, se ciñó y aplicó para el momento de los hechos, a lo establecido en la norma, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 pues no podía reconocer lo que la Ley vigente no concede, en cumplimiento de lo establecido en los decretos que regulaban la prima de riesgo para los empleados del extinto DAS, en los que de manera puntual se señala que esta no constituye factor salarial (artículo 4 del Decreto 2646 de 1994).
Que jurídicamente no están llamados a ser parte dentro del proceso, y en consecuencia, convocados como sucesores procesales, no por capricho de la entidad, sino en estricto cumplimiento del deber legal. Por último propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda porque los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial; cumplimiento de un deber legal, inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción de los derechos reclamados. 1.2.1.
Contestación de la Fiduprevisora S.A. La entidad señala que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, por disposición del Decreto 2646 de 1994. La parte demandante interpreta de manera errada lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprime el Departamento administrativo de Seguridad DAS, pues considera que la bonificación mensual otorgada para nivelar el salario, que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye para todos los efectos factor salarial, pues lo que realmente dice dicho artículo es que para los incorporados que queden con un salario inferior al que venían recibiendo, incluida la prima de riesgo, se le igualara con una bonificación mensual, y que todo el monto del salario, incluidas al básico, más la prima de riesgo, más la bonificación, harán parte del salario, es decir no se necesita considerarlos factor salarial, porque desmejoraría el monto del salario.
La prima de riesgo no es factor salarial para liquidar el IBL; la prima de riesgo al extinguirse el DAS, pierde su vigencia, pues no se traslada a la nueva entidad, sino que se integra directamente al salario; por razones de traslado de funciones y competencias administrativas a nuevas entidades, sin solución de continuidad, los derechos derivados de tiempos anteriores a la supresión del DAS, que no son objetos de extinción por la incorporación, se subrogan a la nueva entidad; el PAP Fiduprevisora y su fondo rotatorio solo atienden los asuntos que no hayan sido asignados a las entidades receptoras; y no le pueden imponer obligaciones por fuera del objeto del contrato 6-001-2016 suscrito debido al marco jurídico que delimita el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.
Propuso las excepciones de caducidad y perdida de vigencia del derecho, falta de legitimación por pasiva, prescripción total y prescripción trienal, inexistencia del derecho y buena fe. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 1.2.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Señaló que a la parte actora no le asiste el derecho reclamado por cuanto la prima de riesgo la prima de riesgo no es factor salarial para liquidar el IBL de las prestaciones sociales, por disposición del Decreto 2646 de 1994. Propuso las excepciones de caducidad y perdida de vigencia del derecho, falta de legitimación por pasiva, prescripción total y prescripción trienal, inexistencia del derecho y buena fe. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 3 de diciembre de 2020, negando las súplicas de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) Teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, es claro que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Se recalca que el despacho no está desconociendo el precedente jurisprudencial, pues de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, se desprende que el Consejo de Estado sí estableció el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, pero no para la liquidación de las demás prestaciones sociales, entonces al no haberse extendido esa subregla no resulta obligatoria, pues se encuentra fuera de los supuestos facticos que justifican esta decisión. Se considera que no está probada la causal de nulidad alegada por la parte demandante, pues los actos acusados fueron expedidos teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que no contempla a la prima de riesgo como un factor salarial, por lo tanto los mismos no fueron expedidos con infracción de las normas en que debía fundarse”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Señaló el recurrente, lo siguiente: “Las prestaciones sociales nacen de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador; no retribuye propiamente la actividad desplegada por el empleado sino más bien cubre los riesgos o infortunios a que se pueda ver enfrentado: la desocupación, la pérdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio empleado y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.
Estas prestaciones se liquidan teniendo en cuenta el salario que devenga Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 el interesado entendido este último concepto de una manera extensiva y dejándolo en la restricción que se trata de salario. Según palabras del Consejo de Estado: “(…) El Salario (…) aparece (…) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…) ”.
En efecto, según el artículo 127 del código sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciben el trabajador en dinero en especie como contraprestación directa del servicio, sea ello en cualquier forma o denominación que se adopte, como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario de las horas extras, valor del trabajo en días del descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”.
En similar sentido, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y de realizado en jornadas nocturnas o en días de descanso obligatorio constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (…).
Según el artículo 42 Ibídem son factores de salario, y por ende debe entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador, ya sea por la asignación básica, el valor del trabajo suplementario o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión (…) Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicios Civil en concepto N° 1393 de 18 de Julio de 20/02. Así las cosas, es de forzosa conclusión que todo aquello que reciba el trabajador como contraprestación de su fuerza de trabajo, debe tenerse en cuenta para efecto de liquidar las prestaciones legales. Es por todo lo anterior que en principio, el Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial al no estar consagrada expresamente, como un factor no salarial en el Decreto 2646 de 1994.
Posteriormente, dicha tesis fue replanteada en Sentencia de Unificación 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) sección segunda- consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Todo esto para efecto del régimen pensional. De lo anterior se concluye “no obstante que el Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones, como equivocadamente ha pretendido hacer creer el demandado, haciendo uso para ello de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, en donde produce un fallo a favor de la entidad Fiduprevisora S.A. negando las pretensiones de la demanda de la demandante Sonia Rodríguez Briceño (fallo del 4 de Julio de 2019 sección quinta del Consejo de Estado).
Le asiste razón al despacho cuando señala que solo “constituye precedentes constitucionales las sentencia de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutelas, proferidas por la referida corporación, siendo que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco factico similar y compartan problemas jurídicos.” Es de señalar que la sentencia de unificación, como así lo señaló la sección quinta del Consejo de Estado en Sentencia de 4 de Julio del 2019 en donde dijo acogiendo para tal fin en la sentencia de unificación de agosto 18 del 2018 de Sala Plena Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, que trató en su totalidad sobre factores salariales de pensiones de jubilación, y que en ningún momento hizo relación a prestaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 sociales, como equivocadamente se adujo en la Sentencia de tutela que se ha mencionado anteriormente.
Posteriormente el Consejo de Estado en la sección cuarta resuelve una impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Sucre para la fecha 10 de Octubre del 2019, en donde dice que la providencia objeto de reproche constitucionalmente no incurrió en los defectos endilgados por la parte actora y procedió a revocar la sentencia del 4 de Julio del 2019, ello bajo presupuestos legales y jurisprudenciales diferentes al que esboza en su sentencia el juzgado primero administrativo oral del circuito de Sincelejo Sucre.
Es de anotar que en el caso que nos ocupa se han presentado varias interpretaciones en cuanto a si la prima de riesgo de los ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye o no factor salarial para las prestaciones sociales, y encontramos que no hay una unificación jurisprudencial en cuanto a si esta es o no factor salarial, como hemos señalado en el Consejo de Estado hay varias interpretaciones y se han proferido varias sentencias en relación con el tema por lo tanto el administrado no sabe a ciencia cierta cuál es la decisión que puede favorecerle en relación con los derechos prestacionales que se persiguen porque una sala dice una cosa y otra sala tiene una decisión diferente, igualmente en Sucre y en Bolívar sus Tribunales Administrativos han tomado decisiones muy diferentes a las que ha tomado el Consejo de Estado.
Es fundamental tener en cuenta para llegar a una decisión acertada en esta ambigüedad jurídica en que hemos caído por causa de las diversas decisiones que se han tomado como ya hemos dicho, es necesario que se tenga en cuenta con claridad meridiana, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas,este es el que permite advertir que la prima de riesgo de los empleado del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en cuanto a lo que hace la prima de riesgo si tiene un carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedo visto en párrafos anteriores, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives criminalísticos, conductores y demás empleados del extinto DAS.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie. Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo.
Así las cosas, muy comedidamente solicito al despacho se tenga como factor salarial la prima de riesgo con inferencia en todas las prestaciones sociales que recibía la demandante”. 1.4. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, se pronunciaron, la Fiduprevisora S.A., y la Fiscalía General de la Nación..-La Fiduprevisora S.A: Señaló que, según la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, precedente vinculante, ya no es válido reconocer como factores salariales emolumentos distintos a aquellos que el legislador expresamente consagró como tales, así las cosas, se advierte que en otras decisiones de importancia jurídica, ha venido reiterando que las consideraciones de esa sentencia deben ser tenidas en cuenta, inclusive para asuntos que no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 versen sobre situaciones fácticas similares a las estudiadas en esa oportunidad, así lo reconoció en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, en donde se estudiaba el régimen de liquidación de las pensiones de los docentes, y donde se destacó la relevancia de la SU del 28 de agosto de 2018.
Las consideraciones que abordó la SU del 28 de agosto de 2018 son aplicables al presente caso, dado que se fijó un parámetro de interpretación nuevo en relación con las acepciones “salario” y “factor salarial”, por tanto, las consideraciones que en otros tiempos habilitaban una interpretación extensiva y más favorable de estos conceptos, y que originalmente estaban contenidas en la sentencia del 04 de agosto de 2010 y 01 de agosto de 2013 perdieron vigencia, no siendo posible que sirvan para definir el presente litigio.
Conforme lo anterior, es claro que las normas que crearon y regularon la prima de riesgo a favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, son claras, enfáticas y reiterativas en indicar que la prima de riesgo no constituiría factor salarial. Por tanto, esa aclaración o advertencia que realizó el legislador en ejercicio de su libertad de configuración, debe ser respetada y aplicada para resolver el presente debate.
En virtud de lo dicho, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia..- Fiscalía General de la Nación: Manifestó que, esa entidad, al no ser la sucesora procesal del extinto DAS, carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar como demandada en el proceso de la referencia, circunstancia que determina una decisión favorable a la entidad.
Por lo que solicita, que se confirme la decisión que negó las pretensiones de la demanda..-La parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si la prima de riesgo devengada por el demandante durante el período en que 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 estuvo vinculado con el extinto D.A.S., es susceptible de ser considerada como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. El Tribunal considera que no hay lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgos como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales y en consecuencia la sentencia de primera instancia, será confirmada. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1.
La prima de riesgo para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. El Decreto 1933 de 1989 fijó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., mencionando expresamente que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional, previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º2; estableciendo además, unas primas especiales para este sector, en la que se encuentra, la prima de riesgo, a saber: “ARTÍCULO 4o.
PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994 extendió el pago de esta prima al personal que prestaba los servicios de conductor en el D.A.S., consistente en el 20% de la asignación básica, sin que constituyera factor de salario. Luego, se expidió el Decreto 1137 de 1994 dispuso que los empleados del D.A.S. que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas, y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Igualmente, le señaló la misma connotación de no constituir factor de salario. perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Artículo 1º.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 Después, con el Decreto 2646 de 1994, se derogó expresamente el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, regulando la prima de riesgo en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, criminalístico Profesional, criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 3 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 4 o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994” De conformidad con la anterior normativa reseñada, los servidores del desaparecido D.A.S. beneficiario de esta especial erogación eran los que ocupan los siguientes cargos: Cargos Porcentaje de liquidación Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, criminalístico Especializado, criminalístico Profesional, criminalístico Técnico y los Conductores 35% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente Cargos del área operativa que no están en el cuadro anterior, Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, Directores de Protección y Extranjería, Jefe de la Oficina de Interpol, Directores y Subdirectores Seccionales, Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. 30% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente Los que desempeñan cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa que no estén contemplados en los artículos anteriores. 15% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 En cuanto a su liquidación, nótese del recuadro ilustrado, que depende estrictamente del nivel y naturaleza del cargo que ocupada el empleado, teniendo el deber la entidad de cancelarla de manera mensual.
Entretanto, por disposición del Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., fue suprimido, y con ello, los empleos que hacían parte de la planta de personal. Igualmente, señaló la facultad de incorporar sus servidores a las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la Rama Ejecutiva, y a su vez la Fiscalía General de la Nación haría la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011, todos ellos incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).3 En el marco de este proceso de reestructuración del D.A.S., la prima de riesgo, queda inmediatamente integrada a la asignación básica de los servidores de esa extinta entidad que fueron incorporados a otras instituciones del Estado, como lo consagra el artículo 7º del Decreto Ley atrás mencionado: “(…) ARTÍCULO 7o.
RÉGIMEN DE PERSONAL (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Así las cosas, la prima de riesgo estuvo vigente para los empleados del extinto D.A.S., hasta el momento de su supresión y sin que la misma por asignación normativa tuviese la calidad de factor de salario.
No obstante, a los servidores de esa otrora entidad que se incorporación verbi gracia a la Fiscalía General de la Nación, se incluyó la prima en mención como parte de su asignación básica. 2.3.2. La prima de riesgo como factor salarial. Sentencia de Unificación Jurisprudencial de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022.
Criterio vinculante y de obligatoria aplicación aún para casos en trámite. Como se aprecia, las normas que en su momento regularon la prima de riesgo para ciertos ex funcionarios del D.A.S, esto es, (i) Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989; (ii) Decreto 132 del 17 de enero de 1994; (iii) Decreto 1137 del 2 de junio de 1994; y (iv) Decreto 2646 del 29 de 3 Artículo 6º.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 noviembre de 1994, previeron que carece de tener la condición de salario, de manera que, en principio como ya se mencionó, no constituye ítem liquidatario al momento de reconocerse derechos prestacionales. La anterior normativa fue objeto de diversa interpretaciones frente al reconocimiento o no de la prima de riesgo como factor salarial para efectos prestacionales distintos a pensión4, discusión que es zanjada y cerrada por la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 20225 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda en la que demarcó como subregla jurisprudencial que la prima de riesgo devengada por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso.
La subregla creada, conduce entonces a señalar que de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011. Asimismo, la Sala Plena de la Sección Segunda delimitó la aplicación de la regla, así: La expresión “diferentes a pensión” contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso. Las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante […] para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en 4 No existía un criterio unificado en relación al reconocimiento de la prima de riesgo de ex empleados del D.A.S. como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales; es decir, no existe una regla jurídica unificada que permita con acierto y fuerza aplicarla en el caso concreto 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Rad.: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018.
Referencia: solicitud de unificación de jurisprudencia. Demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas. Demandado: Unidad Nacional de Protección, UNP. Temas: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Bogotá, D. C., doce de mayo de dos mil veintidós. Sentencia de segunda instancia SUJ-027-CE-S2-2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» Es menester en aras de la transparencia, señalar que quien funge como ponente y el Tribunal Administrativo de Sucre, en virtud del principio de autonomía judicial, en ocasiones anteriores consideró la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos prestacionales, dada la ausencia de regla de unificación y las diversas posturas en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado; sin embargo y en razón del cambio realizado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 12 de mayo de 2022, dado además el carácter vinculante del precedente judicial debe inexorablemente este Tribunal, reconducir su postura, por la supremacía que se le asigna en el ordenamiento jurídico a las determinaciones adoptada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo como órgano de cierre de nuestra jurisdicción y los mandatos contenidos al respecto en la Ley 1437 de 20116 y su consideración adicional de aplicación inmediata aún para casos en trámite dispuesto por la misma Corporación Judicial.
En suma, considerando entonces la nueva postura aplicable aun para casos en trámite, por su efecto inmediato, la prima de riesgos para los empleados del extinto DAS mientras estuvieron vinculados a la misma no puede ser tomado como factor salarial para efectos prestacionales excepto pensión. Es importante mencionar que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con miras entre otras razones a dar coherencia al ordenamiento jurídico.
Dicha idea, reconoce la fuerza vinculante del precedente7 y su importancia en nuestro sistema de fuentes, que vincula no solo a los propios jueces de manera horizontal (autoprecedente) o vertical (precedente de altas cortes o corte de cierre)8 sino a todos los poderes público, otorgando seguridad jurídica, coherencia del sistema normativo, creandose conforme el pensamiento de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, el principio 6 Entre otras normas que propugnan por el respeto y obedecimiento al precedente vertical, artículos 102, 269 y 256 del C.P.A.C.A. 7 Entendido el precedente judicial, como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y II) problemas jurídicos y en las que su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para resolver o solucionar el caso nuevo.
SENTENCIA T- 360 de 2014. CORTE CONSTITUCIONAL. 8 Este último considerado por la doctrina como el verdadero precedente siempre que exista entre el caso particular decidido previamente y el sometido a decisión un patrón fáctico similar. Al respecto ver: EL PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: TEORÍA LOCAL PARA DETERMINAR Y APLICAR DE MANERA RACIONAL LOS PRECEDENTES DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.
Carolina Diek Acostamadiedo. Edit. Universidad Externado de Colombia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 de unidad del ordenamiento jurídico, como fundamento de la obligatoriedad de la aplicación del precedente (Sentencia C-252 de 2001), considerando que la unificación del ordenamiento jurídico, se logra con la unificación de la jurisprudencia. El profesor Taruffo, al respecto ha indicado que, “se considera que el precedente es el instrumento fundamental para asegurar la realización de ciertos valores o principios considerados esenciales para el sistema jurídico y su aplicación coherente mediante la jurisprudencia, también en los sistemas de civil law, y no solo en los del common law”; indicando asimismo, que, por un lado, el precedente “verdadero” está constituido o puede conformarse por una decisión que, posteriormente, se establece como una norma que también se aplica en casos subsiguientes9.
Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico (hechos materiales) entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional, circunstancia que no se configura, porque en el presente asunto, existe similitud fáctica y jurídica con lo decidido por la Sala Plena de Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, misma donde se itera, se dispuso su aplicación inmediata como regla de decisión; por lo que no encuentra el Tribunal argumentos que permitan apartarse de su ratio.
En conclusión y dada la subregla de unificación para los efectos del presente asunto, la prima de riesgo devengada por el personal del extinto D.A.S., prevista por sus empleados que ocupaban los cargos reseñados en el cuadro atrás descrito hasta antes de la supresión de la institución, no ostenta la condición de factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales10 que se causaron en virtud de los servicios prestados en la otrora entidad. 3.
El caso concreto. Abordando el sub lite, la Sala encuentra que en el presente asunto no está en discusión la vinculación del señor RICARDO ABAD CARAZO HURTADO en el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., a partir del año 1988, en el cargo de auxiliar de servicios y luego como auxiliar de servicios 325-Grado 01.
Tampoco se discute que con ocasión a la supresión del D.A.S. mediante Decreto 4057 de 2011, al señor ABAD CARAZO se le incorporó a la Planta de Personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, siendo auxiliar de servicios generales III de la Dirección Seccional del CTI Sincelejo. 9 ASPECTOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL. Michele Taruffo. Coordinación Editorial.
México 2018. 10 Excepto pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 Igualmente, no es objeto de disenso por las partes que durante su vinculación con el desaparecido D.A.S. devengó la prima de riesgo en los términos del Decreto 2646 de 1994. Por consiguiente, el debate en esta oportunidad se centra en determinar si la prima de riesgo devengada por el demandante mientras estuvo vinculado al D.A.S., en el cargo de detective profesional, constituye factor de salario para efectos prestacionales, cuya respuesta por el escenario decisional descrito en líneas previas, inexorablemente debe ser negativa.
En efecto, de conformidad con la premisa jurisprudencial que se deriva de la sentencia de unificación citada previamente, el actor no tiene derecho a que le sea reconocida la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de los derechos prestacionales pretendidos en este demanda, lo que conlleva sin mayores ambages a la negación de lo pretendido y por ende a la confirmación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de demanda del señor RICARDO ABAD CARAZO HURTADO.
Reitera el Tribunal, que dados los supuestos fácticos y la similitud del campo o escenario decisional de la sentencia de unificación y el caso aquí tratado por el Tribunal, no encuentra razones objetivas que le permitan realizar apartamiento del precedente jurisprudencial y por ende, de su fuerza vinculante obligatoria para la resolución del mismo. 4.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4711 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. 11 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00368 01 TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI.
Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS