TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2020-00183-01 DEMANDANTE: ANA FRANCISCA PACHECO OTERO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAMPUÉS - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE SAMPUÉS (SUCRE), con el fin que se declare Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 la nulidad de los actos fictos o presuntos configurados los días 14 de septiembre de 2019, mediante los cuales, las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995 y el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Municipio de Sampués - Sucre, a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 1993, 1994 y 1995. Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.
Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: La señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, labora en el Municipio de Sampués, Sucre, desde el 4 de febrero de 1993 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.
El Municipio de Sampués no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, debido a lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. El 14 de junio de 2019, presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Sampués y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 emolumentos adeudados.
No obstante, dichas entidades guardaron silencio. Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. En su concepto de violación sostiene que, el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por la docente y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.
Señala, que la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”. Dice que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 En cuanto a estos últimos señala: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.
Explica que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989.
El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.
Más adelante afirma: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 En cuanto a la sanción moratoria, se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación.”.
Indica que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal”.
Cita, apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluye: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.
Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”. 1.3. Contestación de la demanda. -. El Municipio de Sampués, Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda y niega los hechos de esta, por cuanto, la obligación del pago de las cesantías corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Señala, que la solicitud a que alude la demandante del 14 de junio de 2019 corresponde a una solicitud de pago de cesantías, las cuales solo pueden ser canceladas al ex funcionario, una vez concluya la relación laboral. Indica, que la demandante debió agotar el respectivo trámite para el pago parcial de las cesantías.
Así mismo, el no reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación obedece a que la misma no aplica en el régimen de cesantías de docente; y en todo caso, tal derecho se encuentra prescrito. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 24 de mayo de 2022, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, declara la nulidad parcial del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta por parte del Municipio de Sampués a la petición de fecha 14 de junio de 2019 y a título de restablecimiento del derecho, condenó a dicho ente territorial a reconocer y pagar a la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995, las cuales están exentas de prescripción mientras perviva el vínculo laboral y deberán ser reconocidas y pagadas, teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades.
Niega las demás pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Fundamentó el A-quo: “… en la demanda se advierte que el Municipio de Sampués no consignó a la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995 en consecuencia, la demandante le asiste el derecho a su reconocimiento y también a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
Así las cosas, se advierte que el Municipio de Sampués al contestar la demanda no allegó al plenario probanza alguna con la que se acredite que tales valores, fueron consignados o pagados a favor de la demandante y/o que fueron girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es el actual responsable de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, en especial del pago de sus cesantías.
Al respecto, debe indicarse, que luego de lo dispuesto en el artículo 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones de los docentes cambiaron de administrador de los entes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, las acreencias reclamadas en este asunto al haberse causado en periodos anteriores a la expedición de dicho decreto, debieron ser atendidas por el Municipio que vinculó a la demandante como docente.
En ese orden, se encuentra que la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO fue nombrada a través de un acto administrativo expedido por el Alcalde Municipal de Municipio de Sampués. En efecto, se encuentra acreditado en el plenario que, el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 0812 del 25 de agosto de 2017 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, atendió un retiro parcial de cesantías realizado por la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO y le reconoció las cesantías correspondientes a los años 2003 al 2016.
En efecto, si se observa el extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se observa que, dicho fondo reconoció lo correspondientes a los años 1996 al 2018, mas no las cesantías causadas en los años 1993 al 1995, por ser la entidad territorial la responsable de su pago. /…/ En ese sentido, comoquiera que era el Municipio de Sampués quien tenía a cargo el pago de las cesantías causadas por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO en los años 1993 al 1995, pues fueron causadas antes de que la entidad territorial certificada, en este caso el Departamento de Sucre, y posteriormente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio empezaran a atender el pago de las prestaciones de la demandante se declarará probada de oficio la excepción de Falta de Legitimación por pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
En cuanto a la pretensión dirigida al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas causadas en los años 1993 y 1995, no hay lugar a su reconocimiento, de acuerdo con lo considerado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación CESUJ2No. 004 de 2016, del 25 de agosto de 2016, en cuanto la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debió realizarse luego de tres años contados a partir del momento mismo en que se causó la mora, so pena de que se aplicara la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que al haberse causado la cesantía más reciente y que está siendo reclamada en este asunto, en el año 1995, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías se configuró el 15 de febrero del año siguiente a aquél, la reclamación debió hacerse a más tardar el 15 de febrero de 1999, sin embargo, en este asunto, la demandante presentó la reclamación ante el Municipio de Sampués el 14 de junio de 2019, es decir, cuando habían transcurrido con creces los 3 años desde que se produjo el incumplimiento, por lo que, se configuró el fenómeno de prescripción”. 1.5.- El recurso. -.
El Municipio de Sampués, Sucre, recurre la decisión de primera instancia, con el fin de que sea revocada, por cuanto la competencia para cancelar y tramitar el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales de los docentes, está radicada en el FOMAG y en el Ministerio de Educación Nacional; tesis jurisprudencial que de manera constante viene siendo faro orientador de las autoridades judiciales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 -. La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada respecto a la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías. Al respecto argumenta: “teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones…, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1993 a 1995 se observa que a partir del 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.
Por consiguiente, la sanción moratoria en sublite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, ”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -. Mediante auto de 23 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 2.2.
Problema Jurídico. De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Al Municipio de Sampués, Sucre, le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante por los años 1993, 1994 y 1995? En caso positivo, ¿Acaece el fenómeno de la prescripción del derecho a la sanción moratoria? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Del Auxilio de Cesantías Docente.
El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.
Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta (Art. 3°). 1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;
Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 2 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)” 2.3.2. De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20163, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador, por lo tanto, no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. 3 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14) CE- SUJ 2 - 004 - 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”4.
En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, el derecho a la reclamación de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 se hace exigible “a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago - 15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio”5 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección, "A", Sentencia del 15 de octubre de 2020.
C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
C. P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Radicación: 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 3.- Caso concreto. En el presente caso se observa que mediante Decreto No. 023 del 4 de febrero de 19936, emanado de la Alcaldía de Sampués - Sucre se nombró a la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO como maestro en la Escuela Rural Mata de Caña de dicho ente territorial; cargo del cual tomó posesión el día 4 de febrero de 19937.
Igualmente, con los certificados de tiempo de servicios, de fecha 6 de septiembre de 20108, expedidos por el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Gobernación de Sucre, se demostró que la demandante se ha desempeñado en los siguientes cargos: -. Docente Municipal: -. Docente Nacional: 6 Folio 36 del cuaderno de primera instancia. 7 Folio 35 8 Folios 40 - 41 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 También se encuentra probado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor de la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, por concepto de liquidación parcial de cesantías correspondiente a los años 1996 a 20159.
Así mismo, está acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor de la demandante, por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1996, hasta 201810. De igual forma, se evidencia que la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, presentó el día 14 de junio de 2019 reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Sampués11 y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)12, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1994 y 1995, con la respectiva indexación y la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995.
Según lo narrado en la demanda, las entidades demandadas, guardaron silencio frente a tal solicitud, configurándose los actos administrativos fictos negativos demandados. 9 Resolución No. 00924 del 30 de junio de 2016, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”. Folios 33 - 34. 10 Documento de fecha 31 de mayo de 1019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”.
Folio 39. 11 Folios 24 - 27 12 Folio 28 - 31 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Pues bien, del análisis del acervo probatorio, NO se encuentra acreditado que el ente municipal, haya reconocido y pagado al demandante el valor correspondiente a las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, esto es, antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que de ello no se trajo prueba al expediente.
Aunado, se advierte, que el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 00924 del 30 de junio de 2016, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a los años 1996 - 2015. Y según se desprende del documento de fecha 31 de mayo de 1019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor de la demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1996, hasta 2018.
Así las cosas, teniendo en cuenta la previsión contenida en el parágrafo 1º del Art. 1º del Decreto Nacional 3752 de 2003 según el cual “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”, la demandante tiene derecho a que el Municipio de San Benito Abad, Sucre, le reconozca y pague el valor correspondiente a las cesantías de los años 1994 y 1995, toda vez que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible.
Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que condenó al Municipio de Sampués a reconocer y pagar a la señora ANA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 FRANCISCA PACHECO OTERO, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995.
Entendiéndose en todo caso, que de la orden de pago no puede beneficiarse de manera directa la mencionada señora, en tanto, el correspondiente pago a su favor solo puede efectuarse una vez se adelante el trámite respectivo por la interesada, con fundamento en los correspondientes supuestos de Ley. Bajo tal entendimiento, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia recurrida debe modificarse, pues, originalmente señala: “CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE SAMPUÉS a reconocer y pagar a la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 las cuales están exentas de prescripción mientras perviva el vínculo laboral, o sean reclamadas dentro de los tres años siguientes a la desvinculación y deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (Negrillas fuera de texto) Ahora, como en el proceso no se demostró la consignación de las cesantías de la demandante correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, en principio, ello daría lugar al reconocimiento de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.”, muy a pesar, incluso, de que la reclamación que elevó el actor, se fundamentó en la Ley 244 de 1995 - modificada por la Ley 1071 de 2006-, pues, en tratándose de acreencias laborales, lo que debe tenerse en cuenta es lo solicitado, mientras que el apoyo jurídico bien puede ser considerado, como en este caso, por el Juez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 que resuelve el asunto, partiendo del supuesto que el particular es menos docto en el conocimiento de las normas.
No obstante, tal derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, pues, para el día 14 de junio de 2019 cuando se realizó la petición de pago de la sanción moratoria ante las autoridades demandadas, lo pedido se encontraba prescrito. En efecto, la exigibilidad de los años 1993, 1994 y 1995, períodos reclamados, se dio desde el 16 de febrero de los años 1994, 1995 y 1996, respectivamente, día siguiente al vencimiento del término para consignar - 15 de febrero de cada año-, por lo que, los tres (3) años para reclamar vencieron los días 16 de febrero de los años 1997, 1998 y 1999, esto es, mucho antes de haberse formulado la reclamación administrativa.
Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia recurrida, que consideró probada la excepción de “prescripción” del derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la demandante, negando así las pretensiones sobre dicho tema. 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2020-00183-01 Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Dicho numeral quedará así: “CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE SAMPUÉS-Sucre a RECONOCER Y PAGAR lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 por la señora ANA FRANCISCA PACHECO OTERO, las cuales están exentas de prescripción mientras perviva el vínculo laboral, o sean reclamadas dentro de los tres años siguientes a la desvinculación y deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Pago que se hará al respectivo fondo” CONFIRMAR en lo restante la providencia recurrida.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS