SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-002-2016-00435-01 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Decisión: REVOCAR SENTENCIA QUE ACCEDIÓ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
I. A N T E C E D E N T E S Se expresa en la demanda, que el 30 de agosto de 2013, la señora Paula Andrea Muñoz Pino, presentó recurso de reposición ante Electricaribe SA ESP, reclamando un exceso de consumo; emitiendo esta última respuesta el 2 de septiembre del mismo año, conforme el término previsto en la Ley 142 de 1994. Que ese mismo 2 de septiembre de 2013, se envió citación para notificación personal mediante la empresa 4/72, sin que la usuaria haya concurrido a notificarse de manera personal, dentro de los 5 días siguientes.
Que en ese caso, procede entonces la notificación por aviso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA, aviso que debe enviarse a la dirección del usuario; de manera que el 10 de septiembre de 2013, se remitió dicho aviso, no obstante la empresa 4/72 reportó que no pudo ser entregado por “C1 y C2”, precisando que el inmueble estuvo cerrado en las dos ocasiones.
Que en ese orden, Electricaribe procedió a publicar el aviso conforme la disposición citada (…por el término de 5 días, con la advertencia que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso). Arguye que la Superintendencia de Servicios Públicos, formuló pliego de cargos en contra de la aquí demandante, por presunta ocurrencia de un silencio administrativo positivo, al vulnerar el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, indicándose en dicho pliego “Falta de respuesta al recurso por irregularidad en la notificación, debido a que no se surtieron ni la citación para notificación personal ni la notificación por aviso.” Seguidamente con Resolución SSPD-20158200095965 de 1 de julio de 2015, la demandada reconoció la existencia de silencio positivo y sancionó a Electricaribe con multa de $6.443.5000, y se abstuvo de resolver el recurso de apelación interpuesto por el usuario.
Decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición, el cual fue 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 2 resuelto de manera desfavorable con resolución 20158200285615 de 28 de diciembre de 2015; precisando que como está última decisión se encuentra en firme, la empresa está obligada a pagar la sanción impuesta.
Oponiéndose a la legalidad de los actos administrativos mencionados, sustenta lo siguiente: “(i) El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio positivo la omisión de la empresa de contestar las peticiones de los usuarios dentro del plazo de 15 días. (ii) No hubo silencio administrativo positivo conforme al artículo 158 de la Ley 142 de 1994 debido a que la empresa contestó antes de los 15 días que tenía para dar respuesta.
Está probado que dicha respuesta si existió con la citación para notificación personal de fecha 2 de septiembre de 2013. (iii) El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 no sanciona con silencio administrativo positivo yerros durante el proceso de notificación. Los yerros en el proceso de notificación bien podrían considerarse infracciones normativas pero de ninguna manera acarrean silencio administrativo positivo para los efectos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
(iv) Adicionalmente no hubo yerros en el proceso de notificación ya que la empresa se ciñó de manera estricta a lo indicado en los artículos 68, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD- 20158200095965 de 1 de julio de 2015, y de la Resolución 20158200285615 de 28 de diciembre de 2015, únicamente en cuanto confirma el numeral citado; así como la nulidad de la sanción impuesta mediante dichos actos administrativos; y en consecuencia se ordene a la demandada devolver la suma de $6.443.500 correspondiente a la multa impuesta; así como los intereses causados.
Como pretensión subsidiaria, solicita se declare que Electricaribe SA ESP, no debe cancelar dicha multa. Invoca como normas vulneradas, el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “Infracción de las normas en que debería fundarse: infracción del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, esta norma no establece obligación legal de enviar el aviso un número ilimitado de veces.
La misma superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha reconocido que no es necesario enviar el aviso un número ilimitado de veces y que cuando el aviso es rechazado basta con la publicación.” ii) Falsa motivación: no hubo yerros en el proceso de notificación, una vez rechazado el aviso en dos ocasiones por correo físico, procedía la notificación por publicación del aviso en sede de la empresa debido a que es claro que había desconocimiento de la dirección del cliente”; y “iii) El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo la falta de respuesta dentro del plazo de 15 días, este artículo no sanciona con silencio administrativo positivo los yerros ocurridos durante el proceso de notificación.” Insistiendo entonces, en que Electricaribe cumplió con la única obligación contenida en la mentada disposición, esto es, dar respuesta dentro del plazo de ley, por lo que las falencias en las notificaciones se puede considerar una infracción normativa, más no puede acarrear las consecuencias de un silencio positivo.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 11 de junio de 2019, declarando no probadas las excepciones de “legalidad de los actos administrativos demandados” e “inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado respecto de la multa impuesta con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo”.
Así, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y declaró que Electricaribe SA ESP, no debe cancelar la multa impuesta por la entidad demandada; en caso de haberla pagado, se deberá devolver debidamente indexada. Condenó en costas a la parte vencida, fijando como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones concedidas.
Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 3 Para arribar a tal decisión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el término para responder recursos, así como el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que subrogó el citado artículo 158, relacionado con el ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo.
Así mismo citó providencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta, de fecha 3 de mayo de 2018, expediente 25000232400020120047401; sosteniendo entonces que, si bien el aviso realizado por la empresa demandante el 10 de septiembre de 2013 y el Oficio de 2 de septiembre del mismo año, no fueron publicados en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de dicha empresa, tal omisión no genera al juicio del a quo silencio administrativo, sino que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión”, conforme lo dispone el artículo 72 del CPACA.
Que el recurso fue decidido oportunamente, por lo que no se configuró el silencio administrativo positivo (fls 118-121). III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderado judicial, impugna la sentencia de primera instancia, conforme lo siguiente: “El art. 158 de la Ley 142 de 1994, se aplica en concordancia con el art. 159 de la misma norma que remite al CPACA para el procedimiento de notificación, el art. 72 del CPACA establece que la irregularidad en la notificación genera ineficacia del acto.
La falta de respuesta puede materializarse al expedirse la respuesta oportunamente, pero que no llega a ser eficaz por la ausencia de notificación en los términos previstos en la ley 1437 de 2011 artículo 67 a 73. El cargo imputado es el mismo por el cual se sanciona y se confirma la sanción, violación del art. 158 de la ley 142 de 1994, la constancia de entrega de aviso no cumple con los requisitos de la ley 1369 de 2009, irregularidad que de conformidad con el art. 72 del CPACA torna el acto o respuesta ineficaz configurándose el SAP.
(…) Para el análisis de las normas y la jurisprudencia que regula el procedimiento para las respuestas de reclamos y recursos presentados por los usuarios ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la SSPD aplica una interpretación restrictiva y garantista de los intereses de los usuarios a quienes por mandato constitucional se les debe asegura la efectivización de los servicios públicos, como imperativo de la esencia de nuestro Estado Social de Derecho.
Es así que el art. 68 y 69 del CPACA conforme una interpretación integral de los fines del Estado y los principios de la administración pública y en especial del régimen de los servicios públicos domiciliarios, previene que una vez emitida la decisión esta debe notificarse al usuario mediante la citación para notificación personal que se emite dentro de los cinco días siguientes y que el envío del aviso debe ser sin dilaciones injustificadas, inmediatamente al finalizar el término de los 5 días contados a partir del envío de la citación, esto es al día siguiente al vencimiento de dicho término y en el caso bajo estudio no se acató tal disposición.” Seguidamente se refirió al derecho de petición y sus elementos esenciales, precisando que, en materia de silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado ha admitido la procedencia del mismo no solo cuando no se da respuesta, sino cuando esta no es notificada o no es notificada en debida forma al peticionario, lo anterior.
Cita providencia de la Sección Tercera, de 23 de noviembre de 2000, radicado ACU-1723. En ese orden, sostuvo que no le asiste razón al juzgado, toda vez que de la formalidad de las respuestas que emitan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deriva la eficacia de los derechos de contradicción y debido proceso que le asiste al usuario, y se garantiza el derecho de petición. Y agrega que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, se aplica en concordancia con el artículo 159 de la misma norma que remite al CPACA para el procedimiento Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 4 de la notificación, según el art.72 del CPACA, la irregularidad en la notificación da lugar a la ineficacia del acto, se tiene por no emitido, configurándose así el silencio positivo.
Para finalizar, trajo a colación la normativa del régimen de servicios públicos, así como se citaron distintas providencias, a modo de precedente jurisprudencial; solicitando finalmente, se revoque la sentencia de primera instancia (fls 124-130). IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 13 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; y con auto de 05 de marzo de 2021, se corrió traslado para alegar.
La parte demandada, se reafirma en lo expuesto en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, sosteniendo entonces, que “se configura el silencio administrativo positivo, cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días y cuando dicha respuesta no se notifica en la forma que señala los artículos 68, 69, 70 y 71 del CPACA.
El silencio administrativo positivo se configura si la empresa da una respuesta dentro de un plazo no superior a los 15 días hábiles que tiene para tal fin, pero no inicia el trámite de notificación del caso, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la expedición del acto. Lo anterior obedece a que la decisión de la empresa sólo le es oponible al usuario, cuando este efectivamente conoce la respuesta de su petición, queja o recurso.
En consecuencia, toda decisión debe ser debidamente notificada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del CPACA.” Cita concepto de 4 de abril de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 1101-03-06-000- 2016-00210-00; así como providencia de 20 de enero de 2018 radicado número 25000-23-24- 000-2011-00097-01.
La parte demandante, también intervino en esta etapa procesal, indicando que se le impuso una sanción a la empresa, por considerar que se debió insistir en la entrega del aviso hasta lograrla, y que la publicación del aviso no era procedente, en tanto no se trataba de un caso de desconocimiento del destinatario; sin embargo, itera que se intentó dicha notificación en dos ocasiones y no fue posible, siendo desproporcionado que la empresa insistiera ilimitadamente.
Señala que tampoco se puede considerar que si se logra la entrega de la factura debe lograrse la entrega del aviso, dado a que la primera se inserta por debajo de la puerta cuando este se encuentra cerrado, mientras que la entrega de la notificación por una empresa de mensajería comporta la obligación de lograr que alguien abra el inmueble y firme la guía. De otro lado, alega que la sanción es nula, porque el artículo 69 del CPACA no contiene una obligación de insistir ilimitadamente en la entrega del aviso, citando para el efecto Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicación Interna No. 1101-03-06-000-2016-00210-00 número único 2316 de 4 de abril de 2017, en la que se señala: “De otro lado la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso para otorgar validez a este tipo de notificación, lo que si exige la norma es la constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha que por este medio quedará surtida la notificación en los siguientes términos”.
Y a partir de lo anterior, concluye que la obligación del prestador llega hasta enviar el aviso mediante empresa de mensajería, lo cual insiste, se realizó dos veces. Para finalizar arguye que, la propia Superservicios, ha sostenido que la obligación de la empresa es el envío del aviso y que no es necesario probar la entrega del aviso de notificación. Cita concepto unificador N° 31 de 2016; que la empresa envió el aviso y el mismo no pudo ser entregado por razones ajenas; y que en todo caso no se ha infringido norma alguna simplemente porque no ha disposición que establezca que el establezca que el aviso debe enviarse de manera ilimitada.
Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 5 El Agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y disponiendo que Electricaribe SA ESP, no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta; o si por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar a revocar dicha decisión, y en su lugar negar las pretensiones.
Para resolver al respecto, es menester establecer, si Electricaribe SA ESP, incurrió en alguna irregularidad, en el trámite dado a un recurso de reposición que le fuere presentado, y que implique una indebida notificación. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158.
Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19952, que dispone: “Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la 2 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública.
Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 6 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”.
Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy la Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone “Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
(Resalto de la Sala) Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De otro lado, en cuanto al termino con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que Alto Tribunal, a través de la Sala Quinta de Descongestión3, señaló: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo4… 3 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº 25000-23-24-000-2012-00474-01. 4 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 7 Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opone la parte demandada. Al respecto, el a quo, mediante sentencia objeto de impugnación, accedió a las pretensiones, estimando que la falencia presentada en la etapa de notificación del acto administrativo que desató un recurso de reposición a un usuario, no genera un silencio administrativo, sino que conllevaría a que no se tenga por hecha la notificación, ni produciría efectos legales la decisión, más aun cuando encontró, que el recurso fue decidido en tiempo.
Frente a dicha decisión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, y se nieguen las pretensiones, pues considera que el omitir notificar la respuesta a la petición dentro de los términos establecidos en el CPACA, se vulnera el núcleo esencial del derecho de petición y por tanto también da lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a establecer los hechos probados conforme el material probatorio, a fin de determinar, si se incurrió en irregularidad alguna en torno a la notificación de la respuesta dada a un recurso de reposición, y si ello implica la configuración del mentado silencio administrativo positivo, como lo sostiene la parte recurrente. - Con Resolución SSPD 20158200095965 de 01 de julio de 2015, la SSPD resolvió investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción en la modalidad de multa a Electricaribe SA ESP, y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo (fls 14-21). -Con resolución SSPD – 20158200285615 de 28 de diciembre de 2015, se resolvió de manera desfavorable recurso de reposición por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y su constancia de notificación (fls 22-25; 51-52).
Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630). Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 8 -Figuran, además, constancia de notificación por aviso a la señora Paula Andrea Muñoz Pino (peticionaria), guía de remisión por la empresa 4/72, publicación de citación de fecha 16 de septiembre de 2013, así como memorial contentivo de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por aquélla, y el oficio de 2 de diciembre de 2013, mediante el cual se desató el mismo (fls 26-41).
Así mismo, se aportó en medio magnético expediente administrativo contentivo de los antecedentes del acto acusado (fls 95). Dicho material probatorio da cuenta entonces, que la usuaria Muñoz Pino, presentó 30 de agosto de 2013, recurso de reposición y en subsidio apelación, en razón cobro del consumo de energía (fl 32). Así entonces, se tiene que Electricaribe tenía hasta el 20 de septiembre de 2013, para desatar dicho recurso; procediendo de manera oportuna a resolver el recurso de reposición mediante oficio con consecutivo N° 2007159 de 2 de septiembre de 2013, ratificando la decisión inicial (fl 30-31); de manera que, para la Sala, la resolución al recurso interpuesto se efectuó dentro del término de ley, es decir, dentro de los 15 días siguientes a su interposición. Ahora bien, el acto acusado se fundamenta en una irregularidad acaecida en la etapa de notificación de la anterior decisión, lo que a juicio de la SSPD, conllevó a la configuración del silencio administrativo positivo, pues se incumplió el trámite de notificación del acto administrativo, dispuesto en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, dado que si bien se realizó citación para notificación personal, no obra prueba de que hubiere sido recibida por la usuaria, por lo que no fue notificada personalmente; y que ante la supuesta inasistencia de aquélla a recibir la notificación, se elaboró aviso el 10 de septiembre de 2013, el cual fue devuelto por causal C1 y C2, sin que milite prueba de que dicho aviso se hubiera remitido nuevamente, por lo que la interesada no fue notificada de la decisión, resultándole inoponible.
En ese orden, en torno al trámite de las notificaciones, se tiene que, expedido 02 de septiembre de 2013, el acto administrativo con el que se desató el recurso, Electricaribe debía dentro de los 5 días siguientes remitir a la usuaria citación para notificación personal, conforme lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA. Ahora, en el expediente no milita oficio de citación a notificación personal, no obstante, si se allegó guía de envío mediante la empresa 472, remitida el mismo 02 de septiembre de 2013 (fls 29), a la dirección reportada por la usuaria, es decir dentro del término establecido para el efecto.
Sin embargo, se certifica que no se pudo hacer entrega, indicándose como motivo “C1”, y dejándose la observación de “desalojado”. Posteriormente, se remitió a la misma dirección notificación por aviso, el 10 de septiembre de 2013, en razón a que, según se afirma en dicho documento, la interesada no se presentó dentro del término de ley a notificarse de manera personal (26); por lo que dicha remisión también se hizo dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 69 del CPACA, pues los 5 días de que trata la norma transcurrieron entre el 3 y el 9 de septiembre de 2013, por lo que el aviso debía remitirse al sexto día, esto es, el 10 de septiembre del año en mención, como ocurrió. Es necesario resaltar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 201717 indicó cuál es el término para enviar el aviso estipulado en dicha norma: “a) En relación con la notificación por aviso: 1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 9 la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (subrayado y negrillas por fuera del texto original).” Pues bien, para la Sala la sentencia recurrida debe ser revocada, dado que, en efecto, como lo aduce la parte demandada en el recurso, se incurrió en un yerro en la etapa de notificaciones, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. Nótese entonces que, la usuaria en el caso que se revisa, no logró ser notificada de manera personal.
Seguidamente se procedió a la notificación por aviso, mediante el oficio enviado el 10 de septiembre de 2013, a través de la empresa de mensajería 472, sin embargo, tampoco fue entregado al destinatario dejándose la observación “desalojado” (fls 27-29); así entonces, en vista de la devolución del aviso, se evidencia que no se perfeccionó el trámite de notificación, por lo que correspondía a Electricaribe –demandante-, agotar las etapas del proceso de notificación subsidiarias luego de haber enviado la notificación por correo físico o electrónico, para garantizar así el debido proceso a la usuaria.
Al respecto se ha referido el Alto Tribunal, en el siguiente sentido: “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad. Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 10 tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”5 (Subrayas del Despacho) De manera que, ante la infructuosa labor para realizar la notificación de manera personal, y luego por aviso, la empresa demandante, debía acudir a un último mecanismo para efectuar la motivación por aviso, esto es, efectuando la publicación de dicho aviso junto con el acto administrativo por el término de 5 días, en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público; situación que no ocurrió en el caso bajo estudio.
En ese orden, la Sala comparte la tesis expuesta por la parte recurrente, en cuanto a que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Sobre este aspecto, se estima necesario traer a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, de 11 de noviembre de 2021, caso en el cual se discutía también, que el mentado silencio positivo solo se podía configurar ante la falta de resolución del recurso de reconsideración dentro del plazo de ley, sin que ello incluyera las notificaciones: “Señala la parte apelante que el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario de un año es para resolver y que de ninguna forma se establece que en ese plazo legal deba ser notificada la decisión, por lo que la Administración cumplió cabalmente decidiendo dentro del término y enviando la citación, solo que el actor compareció por fuera de la oportunidad, pues de lo contrario, “de manera maquiavélica todos los ciudadanos se abstendrían de comparecer a los despachos o estrados a fin de que se opte por la aplicabilidad del fenómeno del silencio administrativo…” Al respecto preciso es señalar que si bien el artículo 732 del Estatuto Tributario, no señala expresamente que el término para resolver el recurso, comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno, por lo que no le asiste razón al apelante.
Amén de que la propia ley determina las herramientas para que se surta la notificación, neutralizando así cualquier conducta dilatoria a estos efectos. Para el caso, como se anotó, ante la no comparecencia del actor dentro de los 10 días siguientes, la entidad estaba facultada para notificar el acto mediante edicto, lo cual no hizo.” (negrillas de la Sala).
De igual forma, con sentencia de 19 de abril de 20187, en torno a las notificaciones, sostuvo: “1.5 Es preciso mencionar que la fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.
La inobservancia de este término acarrea a una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz. Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en el que este se desfija, siempre y cuando, haya permanecido fijado por el término legal y respetado las demás formalidades previstas en la ley.”8 5 Concepto Sala de Consulta C.E 00210 de 2017 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil. 6 C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello - Expediente 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) 7 C.P. Dr JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761) 8 Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Radicación Nº23-001-33-33-002-2016-00435-01 11 Evidenciado entonces, que no se llevó a cabo debidamente el trámite de notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición a la usuaria, se configuró el silencio administrativo positivo, tal como lo dispuso la entidad en el acto acusado.
Por lo anterior, se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar probada la excepción de legalidad respecto de los cargos, propuesta por la parte demandada; y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda. Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “legalidad respecto de los cargos”, propuesta por la parte demandada, conforme lo ya expuesto.
TERCERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE